国际私法中公共秩序保留的探析与限制
卢伟豪
一、前言
我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来，经济得到飞速的发展，人民生活水平得到了极大的提高。其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。据《南方周末》2007年12月13日报道：“12月10日，最新数据统计公布，11月的出口总计1176.2亿美元，同比增加22.8﹪，贸易顺差达到262.8亿美元„„”国际私法在解决涉外民商事法律关系，发展对外贸易起到非常重要的作用。当今社会是一个经济全球化的时代，1997年东南亚的“金融危机”引发了全球的金融风暴，大有牵一发而动全局之势。因此，发展对外贸易必然要研究国际私法，这是一个不容争辩的事实。为了公平、公正地处理涉外贸易，就有必要探析国际私法中公共秩序保留的概念和内涵，从而进行限制使用。
二、公共秩序的传统概念和特征
在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于13、14世纪意大利的“法则区别说”。首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是1804年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策(public policy)，在法国法中称为公共秩序(ordre public)。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。在理解公共秩序的概念的时候，我们可以看出，公共秩序不但体现了各国的政治、经济和法律制度的基本原则，而且还体现了各国的对外基本政策与社会秩序。在此种意义上看，它不仅是一个法律概念，而且是一个政治
概念，这个概念的内涵具有较大的包容性和复杂性。我国国际私法学者把公共秩序称为“公共秩序”或者“公共秩序保留”;我国台湾学者则为“公序良俗”。在我国的立法中对公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”在1993年的《中华人民共和国海商法》和1996年的《中华人民共和国民用航空器法》也作了与民法通则一样的规定。在2002年的《民法(草案)》第11条也规定“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”但是，在我国法律中还没有关于“公共秩序、公共利益”的具体概念，没有具体概念就意味无法对公共利益进行规范、定义，就是可以任意解释。无论什么行为均可以拉上公共利益的大旗，规避外国法律的适用。就像法国学者安德里·魏斯所说：“要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。在什么限度内适用公共秩序，法官具有广泛的裁量权。”公共秩序是一种富于弹性的制度。在英国著名法官伯勒在著名的“立查森诉梅里斯案”中所描述的一样，公共政策是“一匹桀骜不驯的野马”，“一旦你骑上它便无法预知它将你载向何方。”公共秩序的概念具有一定的主观性，不同的国家、不同的地域、不同的民族，甚至每个人、具有不同的经历就会对公共秩序有不同的看法和见解。这样一来，它的外延和内涵有无限大，有很大的不确定性。以我国为例，在我国文化中，认为龙是中华民族的图腾，是吉祥如意的象征。而在西方人的观念里，他们认为龙(dragon)是邪恶的象征，以至于前几天有些人在网上提出，为了便于和国际接轨、更好地与西方国家进行交流，要把龙(dragon)英文拼写改为龙。再如，在我们儒家文化里面，谦虚是一种美德，崇信以和为贵。在西方人的眼里，谦虚、求和是懦弱的表现，人要追求张扬的个性，凡事要弄个是非曲直。在民商法领域内公共秩序、公共利益也同样具有不同的内涵。例如，在我国提倡一夫一妻制，而伊斯兰国家规定一个丈夫可以娶四个妻子。政府的政策也影响公共秩序的内容。一个国家政策的变化往往影响本国公共秩序的范围。例如，在美国南北战争时期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保
在国际私法的法律选择和法律适用中，公共秩序保留较其他问题更为敏感和难以描述。
其基本含义是：当法院地国法官认为依内国法律选择规则应适用的外国法违背了内国的公共秩序或国际公共秩序时，可以拒绝适用被选择的该外国法。
这一制度的初衷显然是积极的，目的在于维护内国国家和个人的利益。但在实践中，这项制度与法官选择和适用法律的向内性（即更愿意选择和适用内国法）一结合，便似良种扎进了沃土，茁壮成长之势难以阻挡。
维护内国利益的需要和法官的偏爱，使法官将适用这项制度的裁量权渐至滥用，以至这项制度被演为排除外国法适用的一项借口，彻底违背了这一制度的初衷。
造成这一现象的原因主要是各国国际私法都赋予了这项制度较大或很大的弹性，只对这项制度的适用条件做了原则性规定，很少确定具体标准，这就给法官裁量留下了很大空间。这或许是这项制度存在的真正意义。
虽然国际民商关系复杂多变，需要适用这项制度的情形也难有定规，所以这项制度的适用确实需要具有一定的灵活性，但如果弹性过大，必会危及法律选择和法律适用的确定性，当事人也将无法预见法律适用的结果。
国际私法发展的近期，克除这项制度弊害的思想被提出和重视。这项制度在适用中受到限制。
一是必须在应适用的外国法“明显”违背内国公共秩序时才可以排除其适用。例如：某国法院受理住所在美国某州的黑人男子与白人女子的婚姻效力案件，根据内国国际私法规定，此案应适用当事人本国（本州）法，但当事人所在州法律规定黑人与白人之间的婚姻无效，法院认为这一规定明显违背内国公共秩序，故不适用。
二是必须在适用外国法的结果违背内国公共秩序的情况下才适用公共秩序保留制度，而不能仅仅因为外国法的规定内容与内国法的规定不同就排除外国法的适用。
例如：菲律宾法律禁止离婚，如果当事人夫妇国籍、婚姻举行地、居住地都在菲律宾，仅是为了离婚才到日本，向日本法院提起离婚诉求，准备在判决离婚后仍回菲律宾。在这种情况下，日本法院认为适用菲律宾禁止离婚的法律不至于违反日本公共秩序，可以不判决这对夫妇离婚。
论公共秩序保留制度在我国涉外婚姻中的适用
随着国际交流与婚姻自由的提升，我国涉外婚姻中的公共秩序保留制度日益重要。这一制度基于国家对公共道德、法律制度的保护，关乎涉外婚姻的成立、维持与解决。本文将从理论和实践两个方面阐述公共秩序保留制度在涉外婚姻中的适用，并结合三个具体案例进行分析。
一、理论基础
公共秩序保留制度是指在涉外婚姻中，若所涉嫌疑事项违背我国公共道德、法律制度，就可拒绝认可涉婚关系。这一制度是我国涉外婚姻法律的基础性原则，源于国际私法中的“公共政策”原则，也是适用于其他私法领域的重要原则。
公共秩序保留制度的适用范围非常广泛，包括但不限于以下情形：涉外婚姻中若一方有夫/妻，婚姻关系不存在；涉外婚姻中若一方未达到法定结婚年龄，婚姻无效；涉外婚姻中若一方涉及性侵、暴力或毒品等违法犯罪行为，婚姻关系无效等。这些情形均属于我国公共道德与法律制度严格反对和禁止的范畴，公共秩序保留制度的适用有利于维护我国法律制度和稳定社会秩序。
二、实践案例
1. 黎姓男子及其外籍妻子
2016年，河南省安阳市的黎姓男子与其外籍女友举行了婚礼，并在中国民政部门注册结婚。随后，黎男的婚姻关系被公安机关刑事拘留，原因是其之前已婚且家庭关系尚未解除。虽然黎男的妻子认为此次婚姻是真实合法的，但公共秩序保留制度认为黎男在婚姻注册时所涉嫌违法、犯罪情况严重违背我国法律道德精神，因此不予承认婚姻关系。
2. 李姓女子及其外国丈夫
2019年，江苏省南京市李姓女子与其外国丈夫离婚一事被打上舆论烙印。据报道，李女在结婚时并未告知自己已与多名外籍男子结婚，也未解除之前的婚姻。而李女的外国丈夫并不知情，直到双方的婚姻关系陷入争执时才得知此事。公共秩序保留制度认为李女在婚姻注册时有欺诈行为，其婚姻关系无效，不予保护。
3. 胡姓男子及其日籍妻子
2021年，浙江省杭州市的胡姓男子与其日籍妻子引起了一场涉外婚姻的险象环生。胡男婚前持有旅游签证，其签证即将到期时与日籍女子结婚。但经公安机关查实，借婚姻以逃避签证属于虚假预定行为，不符合中国对外来人员的签证规定，因此公共秩序保留制度认为其婚姻无效。
国际私法中的公共秩序保留问题
一、公共秩序保留制度
公共秩序保留也称作“保留条款”。当一个国家的国内冲突规范本应适用外国法的时候，但同时外国法的适用会违反法院地本国相应的公共秩序，当这种情况出现时，该国法院可以根据违反了本国公共秩序为理由直接限制或者排除此项外国法的适用。这种现象就是我们所说的公共秩序保留。秩序保留的结果就是使以法院地本国冲突的规范指引而应该适用的外国实体法适用，它的作用是依据本国的“公共秩序”为理由来直接限制或者排除外国法的适用。公共秩序的概念虽然会随着时间和地点改变而发生变化，但其主要表现为一个国家的政治、经济和法律制度的原则、道德规范以及善良风俗的总称。总体上来讲它是有一定稳定性的，不会随意因某一个人的言行而发生变化，它是整个社会的共同行为的规范和道德的准则。“公共秩序”一词有动态和静态两种含义。如果从静态含义上看，“公共秩序”也称“社会秩序”是人民群众为维护社会公共生活所必须遵守的秩序，它表现出社会的重大利益以及法律和道德的准则，社会成员必须遵守这种准则，否则会受到法律的制裁和舆论的惩罚；从动态含义上来考察，它专门指的是国际私法中的对于被指定的外国法制度可以进行排除的一项制度，即指的是“公共秩序保留制度”。如果用一句来简单话来概括的讲就是：用含义上的公共秩序来抵抗外国法域外法的法律效力。二、我国公共秩序保留制度的缺陷
第一，我国立法用词比较单一、意思含糊不清。无论是什么法律，只要是表意不明、意思表达有缺陷和漏洞，都是非常不可取的，会造成许多的麻烦。让有些人钻了法律的空子，使他们有机可乘而又没有相应的法律作出制裁，那是一件非常悲哀的事情。例如我国的《民法通则》中第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，违背共和国社会公共利益。”可是如今放到与各国实践的对比中，与规定用词相比相对简单，意义模糊，无法准确地表达规定的意思，这样是很容易产生法律的漏洞的，使有些人钻了法律的空子，还不能对其作出制裁，使人民的正当利益受到损害，这是立法的过失。除此之外，与许多的立法相比我国的公共秩序保留制度表述经常不一致，意思表达的也不清楚。这样的立法必然会导致人们对法律的理解程度的下降和对司法实践的运用的降低，造成许多不必要的麻烦。
