联合开发房地产若干法律问题

房地产联合开发中若干法律问题的探讨

[摘要] 本文通过对一个房地产联合开发的案例的分析，剖析了其法律性质及其特征，提出了在拟订房地产联合开发合同中应着重注意的一些问题，并根据笔者在司法实践中的经验提出了一些参考意见，对进一步完善房地产联合开发提出了自己的管窥之见。

[关键词] 联合开发 法人型联营 合伙型联营 项目公司 供地方 建设方

笔者曾接触过一个房地产联合开发的案例：XX年X月XX日华德房地产开发公司（下称“华德公司”）有一块国家划拨的土地9000多平方米，准备进行房地产的开发，但由于其自有资金不足以支付所有的开发费用，于是找到了凯特公司寻求合作，经过双方多次磋商，签订了一份合作开发房地产的协议书，该协议书约定：华德公司将自己名下的9000多平方米土地作价200万元，另外再投资500万元，合计700万元；而凯特公司负责筹集地上建筑工程款650万元，由双方联合开发，共担风险，共享利润，对外则以华德公司名义组织施工及房屋销售和售后服务等工作；该工程在实现了销售收入并付清全部工程款后，首先归还华德公司700万元、凯特公司650万元投资成本，剩余部分按4：6分配已竣工的房产。协议签订后，凯特公司先后陆续投入了600多万元用于建筑物的设计、施工，工程终于在一年后顺利完工。在这一年中，正值全国房地产价格全面上涨，房子的平均价格跟一年前相比已经增值了50%以上，而此时华德公司的领导班子调整，原来的老总调任了其他公司的总经理，新上任的公司领导不承认双方的合建协议，坚持凯特公司为其进行的只是垫资的建筑行为，而不承认双方的合作是联合开发，只同意返还凯特公司为建筑物投入的全部资金及按同期的银行利率支付利息，因此，为了维护自己的合法权益，凯特公司遂向法院起诉，要求按照双方的联建协议在返还其所投入的650万元后对增值部分按照双方确定的比例分享开发的收益。

经法院审理认为，华德公司与凯特公司XX年X月XX日签订的《土地合作开发协议书》虽然是双方合法、自愿的行为，但由于华德公司提供的土地为国家划拨土地，不得通过联合开发的方式转让或变相转让，其行为因为违反法律的有关规定而导致合作协议无效，因此判决华德公司除返还凯特公司所投入的所有建设资金并向其按同期银行利率支付利息外驳回了凯特公司其他诉讼请求。由于凯特公司对联合开发房地产的有关法律规定缺乏认识和了解，导致了其错误的判断，本来认为可以通过联合开发获得的巨大的预期利益也化为泡影。

房地产合作开发法律问题探索　

徐宁　

摘耍：随着经济不断增长，促使我国房地产事业不断发展。房地产开发直接影响着我国的国计和民生，其具有高投资、高风险的特　

点，从而衍生出房地产合作开发模式，推动了房地产行业的向前发展，符合市场发展需求，有助于我国国民经济的增长。与此同时，在房　

地产合作开发发展基础上，其存在诸多法律问题。本文笔者将以房地产合作开发为前提，探索房地产合作开发的法律ｆ＊ｌ题，以供相关人士　

参考。　

关键词：房地产合作；开发法律；问题探索　

一、前言　

我国房地产合作开发是属于合作建房的范畴，但在经济发展的驱使　

下，两者的差异日益凸显。《城市房地产管理法》的颁布，标志着房地　

产合作开发被赋予其合法地位，但目前相关法律规范体系未得到完善，　

导致诸多房地产合作开发难以有序进行，甚至出现违规现象，影响房地　

产事业的发展。　

二、简述房地产合作开发　

房地产合作开发是提供使用权的一方与投资开发商对房产以及地产　

进行有效开发，实现双方的合作以及合资。　

房地产合作开发形式多种多样，其主要包括以下几合作方式：　

第一，独立项目公司型、合作型、参建房屋型：在房地产开发过程　

中，包括三种基本方式：一是通过联合经营协议的签订，建立合伙合作　

型；二是，在独立法人资格基础上，建立项目公司，实现合作开发；三　

是参建房屋形式。以上几种合作方式均属于房地产合作开发的基本类　

型，但其在法律关系、运行模式以及特征等诸多方面存在较大差异，各　

自具有优点和缺点，是房地产合作开发的重要合作方式。　

第二，一方开发型和多方开发型：区分两者的主要依据是开发的名　

义，简言之，合作是以一方名义还是多方名义进行开发。多方开发是合　

作诸方以共同的名义进行项目报建审批、拿地等事物的办理，切勿将两　

者混淆，导致产生不必要的法律问题。　

第三，双方合作型和多方合作型：顾名思义，双方合作型即房地产　

开发当事人为两方，多方合作型则为多方主体。相较而言，双方合作型　

的法律关系较简单，多方合作型法律关系显得较复杂。　

2 房地产项目融资若干法律问题浅析

一、房地产项目开发融资模式及流程

一般来说，房地产项目的资金来源主要有以下几个方面：开发商自有资金，银行贷款及施工企业垫资，售房款的再投入。项目的启动需要开发商投入自有资金，项目计划立项、建设规划审批、签订土地出让合同、进行土地的三通一平等前期工作主要依靠开发商自有资金完成。开发商投入完成上述工作后一般能取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证临证、施工许可证。取得了上述文件后，开发商即可向银行申请贷款，获得开发项目的主要资金来源，通常取得银行贷款需要以在建工程进行抵押。另一方面，项目建设过程中，开发商往往要求施工企业垫资，垫资施工是业界的一项潜规则。获得来自施工企业的资金支持，也是开发商的融资途径之一。项目开发达到预售条件后，开发商即申领房屋预售许可证进行预售、销售，将售房资金投入项目后续开发。以上是房地产开发最基本的融资模式及流程。

二、房地产项目开发融资法律问题

上述房地产融资流程主要包括在银行贷款、垫资与售房款三个方面；涉及四方主体：开发商、银行、施工企业、购房人；从各方主体利益保护的角度而言，其中的法律问题主要表现为在建工程抵押权、建设工程价款优先受偿权、买受人商品房交付请求权之间的冲突。

2.1 相关法律制度概述

2.1.1 在建工程抵押权概述

根据建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条的规定，所谓在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行

2 为。以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第47条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

. 《合作开发房地产若干法律问题分析》

摘要：但在起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效，通过土地使用权的作价入股，以合资方式开发经营房地产，一般是一方提供土地，另一方或几方负责提供开发该土地所需的资金，第二，《城市房地产管理法》规定，依法取得的土地使用权，可以作价入股，合作开发房地产

关于房地产开发经营者的资格问题

最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》在主体资格问题上规定：不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。2005年8月 1日，最高人民法院出台的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定：合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但在起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。笔者对此有不同的认识。建设行政主管部门核发房地产开发资质，主要是审查有关企业开发房地产的经济能力和技术能力。如果房地产开发经营者的经营行为是在不具备经济和技术能力的情形下进行的，那么房地产经营活动如工程进度、质量又与经济实力和技术水平有关，所以在经营者主体资格不合格导致如工程质量低劣等情形的，即使经营者后来取得开发经营资格也无法改变以前工程质量低劣的事实。经营者属违法经营，未受到法律追究，反而可通过补办资格而合法化，这样势必存在负面作用，导致不公平的结果，故笔者认为，合同各方在签订合同时即应具备相应的资质。

合资与合作开发经营房地产的区别

根据《城市房地产管理法》第27条的规定，土地使用权作价入股可以合资、合作开发经营房地产。通过土地使用权的作价入股，以合资方式开发经营房地产，一般是一方提供土地，另一方或几方负责提供开发该土地所需的资金。各方的投入以股份的形式计算，组建共同经营、共负盈亏的合资企业，由该企业开发经营作价入股的土地。企业的经营成果依照各方在企业中的股份进行分配。这种合资企业通常以项目公司形式组建。组建合资企业，其形式是有限责任公司或者股份有限公司的，应当依照《公司法》的规定成立。非公司形式的企业，依照有关法律、行政法规的规定执行。