行政法中的行政不作为行为

西北大学学报（哲学社会科学版）　２０１１年１１月，第４ｌ卷第６期，Ｎｏｖ．，２０１１，Ｖｏ１．４１，Ｎｏ．６　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｎｏｒｔｈｗｅｓｔ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ　ａｎｄ　Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ　Ｅｄｉｔｉｏｎ）　

【法学研究】　

行政承诺不作为行为的理性思考　

张丽丽　，　

（１．西安理工大学人文与外国语学院，陕西西安７１００４８；２．中国政法大学民商经济法学院，北京１０００８８）　

摘要：行政承诺不作为属于行政不作为，具有天然的违法性，严重损害了行政主体的威信与　

行政相对人的合法权益。行政承诺不作为有诸多表现形式，其损害了行政相对人的合法期待，违反　了行政法中的信赖保护原则。行政承诺不作为行为在中国现行的立法框架下是可诉的，对行政承　

诺不作为行为进行司法审查有着现实的必要性和可行性，而行政诉讼的相关立法也为行政承诺不　作为的司法判决提供了依据与支持。　

关键词：行政不作为；行政承诺；司法判决；可诉性　中图分类号：Ｄ９２２．１　文献标识码：Ａ　文章编号：１０００－２７３１（２０１１）０６４３１３５－０７　

现代行政法学的核心理念是保障行政相对人的　

合法权益和监督行政主体依法行政。近年来，在行政　诉讼案件中，以行政不作为为审查对象的案件占据了　

相当比例，行政不作为因其严重影响了执法者的形象　和信誉而日益成为学界关注的焦点。行政不作为指　

行政主体负有法定作为的义务，在有能力、有条件履　行的情况下而没有实际履行的法律状态　ｊ。行政承　

诺是现代政府在维护社会管理秩序和建设“服务型政　

府”过程中经常使用的手段，行政承诺的作出及履行　极大提高了政府的权威与诚信形象，而行政承诺不作　

为则使得政府“言而无信”。我国“服务型政府”的理　念早在２００４年就已提出，著名行政法学者应松年指　

出，根据执政党和政府的纲领性文件，建设“服务型政　府”已成为我国当代行政管理体制改革的根本目　标　。在“服务型政府”的建设过程中，“言必行，行　

作为与不作为的区别

行政作为与行政不作为是一对十分重要的行政行为种类，但究竟应如

何识别二者之间的界限，目前我国法学界在理论上尚未予以科学的说明，

实践运用中也被弄得十分混乱。本文拟对这一问题作些初步探讨。

一、作为与不作为区分的标准

行政作为与行政不作为是一对组合范畴，渊源于法理学对法律行为进

行作为与不作为的界分，“行政”是对“作为”、“不作为”的名定。因此，论

述行政作为与行政不作为的区别首先必须弄清法理学上作为与不作为区分

的一般标准。

在法理学上，作为与不作为的区分是就法律行为的方式进行评价的结

果。“对行为方式作出恰当评价，须依据一定标准，这个标准就是一定法律

义务，作为与不作为应按照行为人对法律义务所持的态度是积极还是消极

来确定。”〔1〕也就是说，作为与不作为， 一方面应按行为人的态度或外

在表现不同来区分，作为是行为人积极地有所为，“表现为作出一定动作或

动作系列”;不作为则是行为人消极地有所不为，“通常表现为不作出一定动

作或动作系列”。〔2 〕另一方面还应从行为的实质内涵——法律义务不同

来区分。法律义务按其内容的不同，可分为积极义务和消极义务，或作为

和不作为两种义务。积极义务是指必须作出一定行为的义务;消极义务是指

不作出某种行为的义务。〔3 〕作为所针对的法律义务既可以是积极义务也

可以是消极义务;而不作为则只能是就积极义务而言的。无论作为和不作为

都是首先以一种“行为”而存在的，必须具有行为性。所谓行为：“乃受思想

支配而表现在外面的活动”，〔4〕它“必须包括着表现于外并对客体产生影

响的动作”。〔5〕“作为”就其本身而言既已表现为作出一定动作或动作系列，

是行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，因而只要行

为人“作为”，即可认定“行为”的形成或存在。所以它无论是针对积极义务

还是消极义务，本身已作为一种“行为”而存在，没有“行为存在与否”的问

题，只有“行为合法与否”的性质评价问题，如果是积极义务，即有义务作

２００６年５月　第３期（总第３７期）　辽宁警专学报　ｊＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＬＩＡＯＮＩＮＧ　ＰＯＵＣＥ　ＡＣＡＤＥＭＹ　Ｍａｙ．２００６　Ｎ０．３（Ｓｕｍ．３７）　

谈犯罪行为中的不作为　

陈明静　

（辽宁譬官高等专科学校法学部，辽宁大连ｌ１６０３３）　摘　要：犯罪行为中的不作为，是构成犯罪的客观条件中危害行为的基本形式之一，它不但具有一定的隐蔽　性，而且具有较大的危害性，在司法实践中对不作为的认定存在一定的难度。因此为揭示这种行为的本质，探讨其　客观构成要件以及类型就显得尤为重要。文章阐述了成立不作为犯罪须具备的客观要件，并对不作为进行了分　类，以期进一步完善我国的法制。　关键词：行为；不作为；义务；能力；结果　中图分类号：Ｄ９２４．１　文献标识码：Ａ　文章编号：１００８—５３７８（２００６）０３—００１５—０２　

中央电视台的“今日说法”栏目曾经播出过这样一个案　例：２００１年４月２１日晚上，山西省新绛县公安局法制科科长　南Ｘ龙酒后驾车，将１８岁的高中生任Ｘ雷撞成重伤，而后逃　离现场　接到报案而赶到出事地点的３名１１０巡警并没有　认真勘查现场，更没有抢救伤者，而是草率地认为任Ｘ雷是　喝醉了酒自己躺在地上的，说罢骑上摩托车扬长而去。由于　投有得到及时的救治，导致了伤者因伤势过重而离开人世。　２００１年７月４日新绛县法院以交通肇事罪，对南×龙判处有　期徒刑ｌ１年，并赔偿受害者家人经济损失３．９万元。同年４　月２７日。新绛县公安局对在这起案件中负直接责任的几名　ｌ１Ｏ巡警及其领导进行了行政处理。肇事逃逸者罪有应得，　然而。在这起案件中１１０巡警及其领导并没有事实危害行　为，他们为什么也要受到处理呢？这就是本文所要探讨的不　作为。　那么，什么是不作为呢？人们在日常生活中所接触的违　法行为、犯罪行为，大部分都是某人实施了某种行为而触犯　了法律法规，也就是行为人以积极的身体活动实施刑法所禁　止的危害行为，这是刑法上的作为，即不当为而为之。不作　为是相对于作为而言的，不作为是指行为人在能够履行自己　应尽义务的情况下不履行该义务，即当为而不为。从表现形　式上看，不作为是消极的身体动作；从违犯法律规范的性质　上看，不作为不仅违犯了禁止性罪刑规范，而且直接违犯了　某种命令性规范　例如，比较典型的以不作为形式构成的遗　弃罪，其行为表现为没有抚养不具有独立生活能力的人。这　种行为在违犯了刑法第ｌ８３条的禁止性规定的同时，又直接　违犯了婚姻法中的命令性规范。这里所说的不作为并不是　不实施任何行为，而只是对法律所期待的特定的行为的不作　为　就是说如果行为人在特定的情况下，虽然实施了某种行　为，但他所实施的行为是被期待的特定行为之外的行为，仍　然可以认为是刑法上的不作为。例如，母亲虽然在家做饭、　洗衣服等等，但是为了杀死婴儿而不予哺育，致使婴儿饿死，　

２００７年第１期　（总第３７期）　边疆经济与文化　

ＴＨＥ　ＢＯＲＤＥＲ　ＥＣＯＮＯＭＹ　ＡＮＤ　ＣＵＣＴＵＲＥ　Ｎｏ．１．２００７　Ｃ，ｅｎｅｍ１．Ｎｏ．３７　

试析行政不作为的成因及对策　

康琳娜　

（黑龙江大学法学院，哈尔滨１５００８０）　

摘要：行政不作为是违法行政行为的一种基本形态。它广泛地存在于现实生活中，它不仅直接危害了　

公民的合法权益。也严重损害了行政机关的形象。行政不作为的成因包括管辖权交叉，责任追求力度不大，　

行政Ａ．ＪＩ职责意识淡化等。遏制行政不作为现象，应完善立法，加强监督制度的贯彻执行，努力提高行政执　

法人员素质，完善司法救济制度。　

关键词：行政不作为；成因；对策　、　

中图分类号：Ｄ　７３／７７．３１　文献标志码：Ａ　文章编号：１６７２－５４０９（２００７）０１　１０７－０２　

一、行政不作为的社会危害性　

行政不作为是违法行政行为的一种基本行态，　

它广泛地存在于现实生活中。对于官员腐败，我们　通常把目光更多地放在贪污受贿等明显违法犯罪的　

行为上，而对于行政不作为则常常轻而视之，甚至　视而不见。总觉得“不作为”大不了是一种不积　

极的工作作风。殊不知，不作为看似事小，实际上　

的危害绝不亚于乱作为，它不仅直接危害了公民的　

合法权益，也严重损害了行政机关的形象，已成为　

当前严重干扰依法行政的顽疾，必须采取有效措施　

加以遏制。　１．行政不作为的隐蔽性，不仅便于行政官员搞　

形式主义、官僚主义，又便于行政官员滋长腐败之　

风。因为行政不作为的危害后果有一定的隐蔽性，　

所以常常被人们所忽视，加之行政相对人权利意识　

的丧失或“被迫”放弃，更使其不易被发现。因此　

出现了城建部门对违章建筑视而不见，大片耕地被　

征用而抛荒多年无人问津，行政相对人提出的申请　

如石沉大海杳无音讯等诸多怪现象。这一行政不作　

为的特性如被行政官员消极地接受并适用于实际工　

作，则很容易滋长粉饰太平的形式主义和“不求有　功，但求无过”的官僚主义，严重的甚至可能被个