海峡两岸互涉犯罪之刑罚裁量问题研究

2010年9月第3期(总第45期)垂峡法争Cross-st ra it L ega l Sci enc eSep．2010N o．3(Sum N O．45)海峡两岸互涉犯罪之刑罚裁量问题研究莫洪宪1，张煜2(1．武汉大学刑事法研究中心。

湖北武汉430072；2．武汉大学法学院，湖北武汉430072)摘要：在刑事司法领域，两岸互涉犯罪的惩治问题已日渐凸显。

对于海峡两岸互涉犯罪惩治的实现，依赖于一系列问题诸如管辖权的冲突、侦查、审判、刑罚之执行等的妥善解次。

在海峡两岸互涉犯罪惩治的一系列环节中，审判权的行使居于核心地位，而如何在审判中进行刑罚裁量，就必须考虑大陆及台湾地区现行的法律制度及海峡两岸达成的政治共识及司法领域存在的互助协议框架。

在此基础上，合理地裁量海峡两岸互涉犯罪之刑罚。

关键词：海峡两岸；互涉犯罪；刑罚裁量中图分类号：D924．1文献标识码：A文章编号：1674—8557(2010)03—0049—07一湾浅浅的海峡，隔开了台湾地区与大陆，一段并未远去的历史，隔不断四十年的乡愁。

时间与空间，造就了海峡两岸不同的发展轨迹，也造就了海峡两岸不同法域的现实。

随着两岸关系的解冻，两岸因不同法域的背景而造成的司法领域的冲突及两岸互涉犯罪的惩治问题也越来越引起双方的关注。

正如《台湾新生报》题为《两岸合作打击犯罪应该去政治化》的社论所言：“目前两岸跨海犯罪的情况，用‘百毒齐放’来形容也不为过。

”‘11所谓两岸互涉犯罪，是指依据海峡两岸现行有效的刑事法律规范，认为犯罪的行为或者危害结果，至少有一项发生在对方实际控制的区域，或者发生在对方的船只、航空器及其他交通工具上，或者犯罪人与被害人其中之一是对方实际控制区域居民的犯罪，但是，那些针对对方的纯粹政治性的刑事案件除外。

偿1也有学者认为所谓两岸互涉犯罪，是指涉及台湾地区因素在内的刑事案件，既包括在大陆境内侵犯台湾地区居民合法权益的刑事案件，也包括台湾地区居民在大陆境内触犯中华人民共和国刑法的案件，以及犯罪的行为地或者结果地中任何一个因素涉及到台湾地区的案件。

口1上述不同学者的观点，对于两岸互涉犯罪的概念界定并没有本质的区别，即，两岸互涉犯罪是指在属地原则为基础、属人原则为补充的刑事管辖权的范围之内，犯罪的行为或者结果有其中任何之一发生于对方实际控制的区域内的犯罪案件。

但是，纯粹政治性的刑事案件，如【收稿日期】2010．06．02【作者简介】莫洪宪(1954一)，女，湖北武汉人，法学博士，武汉大学刑事法研究中心主任，教授，博士生导师；张煜(1978-)。

男，河南南阳人，武汉大学法学院2010级刑法学博士研究生。

囡台湾地区居民针对大陆实施的危害我国国家安全的犯罪行为，亦应属于两岸互涉犯罪的范围。

一、海峡两岸互涉犯罪之刑罚裁量问题的提出对于两岸互涉犯罪的惩治问题，以海峡两岸不同法域的管辖冲突及其解决为起点，以对海峡两岸互涉犯罪的审判为核心，以对两岸互涉犯罪的刑罚执行为终点。

在这一过程中，刑事审判权的行使居于核心的环节，有着承上启下的重要作用，直接决定了对于两岸互涉犯罪进行刑罚惩治的形式与内容，而对于两岸互涉犯罪的刑罚裁量，是刑事审判权行使的重要内容，关系到对于两岸互涉犯罪的惩治最终是否能够以及如何实现。

对于海峡两岸互涉犯罪的审判权及量刑权的实现，以两岸管辖冲突的解决为前提，对于两岸刑事司法管辖冲突之解决，学者多有论述，主张应在1992年所达成的“一个中国”的共识基础上，坚持一个中国的原则、法域平等原则及效率原则，““51在刑事管辖上实行犯罪地管辖为主，实际控制管辖为辅的原则，任”2那么在对两岸互涉犯罪进行刑罚裁量时，不仅要考虑我国现行刑事立法的规定，也要考虑两岸不同法域之冲突问题，“一个中国”的政治共识在“各自表述”的情境之下，便出现了对于互涉犯罪台湾地区与大陆都认为是发生在中国领域内，因而认为自己的法律具有施行于对方实际控制范围的效力，如《中华人民共和国刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

……犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

”而台湾地区“刑法”第3条、第4条也有类似的规定，“本法于在中华民国领域内犯罪者，适用之。

在中华民国领域外之船舶或者航空器内犯罪者，以在中华民国领域内犯罪论”，“犯罪之行为或者结果，有一在中华民国领域内者，为在中华民国领域内犯罪”。

㈣这就使得在审判权的行使过程中，在刑罚裁量时，不仅要遵循平等、效率等原则，也要考虑海峡对岸相关的刑事法律规定及双方达成的共同打击互涉犯罪的协议框架，合理地解决管辖权的冲突问题，为互涉犯罪之审判权的行使及量刑权的实现创造条件。

两岸互涉犯罪的刑罚裁量，具体内容包括对于两岸互涉犯罪中的累犯、自首、立功的认定、数罪并罚、剥夺政治权利及死刑、缓刑的适用等问题。

本文仅对累犯、自首、死刑的适用问题进行讨论。

二、两岸互涉犯罪之累犯的认定大陆对于累犯的规定，体现于《中华人民共和国刑法》第65、66条：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外”；“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处”。

学说认为这是我国关于一般累犯及特别累犯的规定。

台湾地区“刑法”第6章第47、48、49条也作出了关于累犯的相关规定。

“受徒刑之执行完毕，或一部之执行而赦免后，五年以内故意再犯有期徒刑以上之罪者，为累犯，加重本刑至二分之一”；“判决确定后，发觉为累犯者，依前条(指第47条)之规定更定其刑。

但刑之执行完毕或赦免后发觉者，不在此限”；“累犯之规定，于前所犯罪在外国法院受裁判者，不适用之”。

对比两岸刑法对于累犯问题的刑事立法规定，大陆刑法中不仅规定了一般累犯，亦规定了针对危害国家安全犯罪的特别累犯，而台湾地区“刑法”并未涉及；关于累犯的法律后果，台湾地区“刑法”规定“加重本刑至二分之一”，而在大陆刑法中，累犯是总则中规定的从重处罚情节雹之一，仍须在法定刑幅度内判处刑罚；两岸关于累犯规定的相同之处在于，都将前罪与后罪限于故意犯罪，前罪与后罪的间隔时间均为五年。

两岸刑法这种立法上的差异在前罪与后罪均在一方范围内实施时并无问题，但是，在两岸互涉犯罪的情况下，前罪于一方范围内实施，而后罪发生于另一方之实际控制范围内，累犯的认定问题就复杂起来了。

(一)两岸互涉犯罪之一般累犯的认定如果行为人在台湾地区实施犯罪行为，而受台湾地区司法机关徒刑之判处，在刑罚全部执行完毕或者执行一部分刑罚而受赦免后，五年内在大陆范围内实施危害行为，可能有以下两种情况：第一，该行为按照台湾地区及大陆的刑法均认为是犯罪；第二，该行为按照大陆刑法不认为是犯罪或按照大陆刑法不应被判处有期徒刑以上刑罚的。

对于第一种情况，如果按照大陆刑法，该危害行为触犯刑律，应当被判处有期徒刑以上刑罚的，对于该行为人五年之内受过台湾地区司法机关徒刑之判处的情况，是否可以作为大陆司法机关认定累犯的依据呢?学者对此有不同的意见，或者认为“鉴于我们并未承认台湾地区“刑法”，因此不宜把这类人员视为‘累犯’，只可视为主观恶性大，以酌情从重情节量刑”，∞H2或者持较为谨慎的态度，“审判之法院应否认定犯人为累犯，从而加重其刑，颇值注意”。

盯1笔者认为，随着两岸关系朝着务实与和谐的方向发展，两岸司法领域也应加强沟通与合作，虽然对于对方的法律，双方并未明确、积极地予以承认，但是在实践中，应本着平等合作的态度，以立法目的为导向，决定思考的方式与具体的解决方式。

累犯制度的没计，源于刑罚个别化的要求，着眼于行为人更深的主观恶性与人身危险性，这些并不会因为两岸意识形态的差异与法域背景的不同而有任何改变。

并且，海峡两岸对于双方均认为是犯罪的行为，应采取措施共同打击。

m1因此，对于在台湾地区因犯罪而受过徒刑之处罚，其犯罪行为按照大陆刑法亦应当被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或赦免后五年内，又在大陆实施按照大陆刑法应被处罚有期徒刑以上刑罚的行为的，可依照大陆刑法之规定，认定累犯之成立，只是在量刑时，应按照法定之从重处罚情节适用，而不依照台湾地区刑法“加重本刑至二分之一”。

另外，虽然台湾地区“刑法”在第49条规定：“累犯之规定，于前所犯罪在外国法院受裁判者，不适用之”，但是在“一个中国”的政治共识之下，两岸均不应再将对方视同外国，不应将对方之司法裁判视同外国法院之裁判。

对于第二种情况，行为人在台湾地区实施犯罪而被台湾地区司法机关判处徒刑，在刑罚执行完毕或者赦免后，五年内在大陆实施台湾地区“刑法”所规定的犯罪行为，但根据大陆刑法不认为是犯罪，欠缺累犯成立的条件，不能认定累犯，并且，根据台湾地区“刑法”第7条属人管辖的规定，“依犯罪地之法律不罚者，不在此限”，根据台湾地区“刑法”，亦不成立累犯；或者按照大陆刑法不应被判处有期徒刑以上刑罚的，也不符合大陆刑法规定的前罪与后罪均应为有期徒刑以上刑罚的规定，也不能认定累犯的成立。

(二)两岸互涉犯罪之特别累犯的认定大陆旧刑法及现行刑法皆规定了危害国家安全的特别累犯，而台湾地区“刑法”对此并未规定。

两岸互涉犯罪中，可能涉及危害国家安全的情况可归纳为以下五种：第一，大陆居民在大陆范围内实施危害国家安全的犯罪，或旧刑法中反革命之罪行而被我国司法机关判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后，而又在台湾地区实际控制范围内实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法反革命之罪行；第二，大陆居民在台湾地区实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法反革命之罪行，而后又进入大陆继续实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法中反革命溺的罪行；第三，台湾地区居民在台湾地区实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法中反革命的罪行，而后进入大陆实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法反革命之罪行；第四，台湾地区居民在大陆实施危害国家安全的行为，或旧刑法反革命之罪行，而后又至台湾地区实际控制的范围，实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法反革命之罪行；第五种情况，台湾地区居民在大陆实施针对大陆的危害国家安全的犯罪行为，或旧刑法反革命之罪行，在受过大陆司法机关的刑罚处罚或被赦免后，又在大陆实施危害大陆国家安全的犯罪，或旧刑法反革命之罪行的。

第一种情况，如果行为人前面所犯之危害国家安全的犯罪，或旧刑法所规定的反革命罪行已由我国司法机关处以刑罚，在刑罚执行完毕或赦免后，行为人又在台湾地区实际控制范围内实施针对大陆的危害国家安全的犯罪，或旧刑法之反革命罪行的，可由双方按照2009年4月2613海峡两岸关系协会与台湾海峡交流基金会达成的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，“双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为”，“一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助”啡¨3的相关规定将行为人遣返回大陆受审，并按照我国现行刑法的规定，认定累犯之成立。