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浅析我国商标在先使用权法律制度的完善[摘要]作为商标权限制的内容之一，商标在先使用权占据重要一席，但我国商标在先使用法律制度存在不足，给司法实践带来不便，亟待进行完善。
文章首先介绍了商标在先使用权制度的概况，然后介绍了我国商标在先使用权法律制度的现状及缺陷，接着对域外法进行了考察，总结出了可供我国商标法吸收借鉴之处，最后提出了我国商标在先使用权法律制度的完善建议。
[关键词]商标在先使用权；立法缺陷；域外法；完善建议长期以来，我国商标法一直将对商标权的保护作为重点，对商标权的限制没有引起足够的重视，立法上基本空白。
由于我国商标在先使用权法律制度的缺失，商标权人与商标在先使用人之间的矛盾越来越多，现行商标法已经不能满足司法实践的需要。
所以为了协调商标权人与在先使用人之间的利益冲突，必须进一步完善商标在先使用权制度。
一、商标在先使用权概述先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。
该权利的设置主要是保护那些已在市场上建立了一定声誉但未注册的商标所有人的权益。
[1]纵观发达国家商标立法，均规定了商标先用权。
商标先用权的行使应满足四个条件：1.在先使用人主观上是善意的，非以不正当竞争为目的，不得和注册商标权人的商品和服务相混淆；2.在先商标使用人对该商标的使用是连续性的；3.在他人商标申请注册以前，商标在先使用人已经在同类或类似商品或服务上使用该商标或类似商标。
4.在他人申请商标注册前，使用人就已经有使用该商标的事实。
二、我国商标在先使用权法律制度的现状及不足在现行的《商标法》中，我国商标在先使用人并没有类似专利法中在先使用人的在先使用权。
首先，我国《商标法》第31条规定p其次，我国实行商标自愿注册原则，只有注册商标才享有商标专用权，对于未注册商标，立法没有给予实质性的保护。
在先使用的未注册商标不得对抗在后使用的注册商标，在先使用的未注册商标权人的权利救济面临巨大困境，所以，我国商标在先使用制度亟待完善。
商标使用权商标是指用于区分商品或服务来源的符号、标识或名称。
商标的使用权是指商标所有人对商标的合法使用和享有的权利。
商标使用权在商业活动中具有重要的法律地位，对于商标所有人来说，拥有商标使用权意味着他们能够在市场上享有合法的竞争优势和商业效益。
商标使用权的获得商标使用权的获得主要是通过商标注册来实现。
商标注册是指将商标的图形、文字等表达形式申请并登记在商标登记机构的行为，通过商标注册能够获得对商标的独占性使用权。
商标注册在法律上是取得商标使用权的重要手段，能够保护商标所有人在市场上的合法权益，并有效防止他人侵犯商标所有人的权利。
商标使用权的获得还可以经由授权、转让等方式实现。
商标所有人可以将商标使用权授权给他人使用，在授权期限内，被授权人可以合法使用商标，并按照协议约定支付相应授权费用。
商标所有人还可以将商标使用权通过合法的转让方式转让给他人，转让后，商标使用权的所有权将彻底转移到受让人手中。
商标使用权的保护商标使用权的保护主要通过商标法律制度来实现。
商标法律制度包括商标注册制度、商标使用制度以及商标侵权保护制度等。
其中，商标注册制度是保护商标使用权最重要的手段之一，商标注册能够确立商标所有人对商标的独占性使用权。
商标使用制度是商标法律保护体系的核心内容之一，商标法明确规定了商标的使用要求和期限等。
商标所有人在商标注册后需要依法使用商标，否则商标局有权撤销商标的注册。
商标的使用要求主要包括对商标使用的范围、使用方式、使用地域等方面的要求。
商标侵权保护制度是商标法律保护体系中的重要环节。
商标侵权是指他人在未经商标所有人许可的情况下，擅自使用与商标相同或相似的商标，侵犯了商标所有人的商标使用权。
商标侵权行为涉及到商标法律纠纷，商标所有人可以通过司法途径维护自己的合法权益。
商标使用权的限制1. 领域限制：商标使用权只适用于商标注册人在注册类别中指定范围内的商品或服务。
商标注册人不能因为商标注册而干涉其他领域的自由竞争。
论商标在先使用权摘要：在现实生活中，商标抢注问题层出不穷，给企业与商标使用人造成了巨大的损失。
其中有小公司抢注大公司的，也有国外公司抢注国内公司的，这其中缘由主要是因为我国现行法律对商标先用权规定的缺失。
为了促进公平正义，保护商标在先使用人的利益，加强对商标在先使用权的法律规定刻不容缓。
但是，一项权利有保护必然有限制。
对商标在先使用权的保护是要建立在商标在先使用权限制的基础上。
关键词：商标；在先使用权；法律完善一、商标在先使用权的定义及构成要件（一）商标在先使用权的定义商标在先使用权，在学术上对它有两种定义，一种说法是指在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。
另一种说法是指某个商标虽由他人取得注册，但是在其申请注册前已经有一定的影响或者为驰名商标，该商标的在先使用人可在原有的范围内继续使用，不受注册商标专用权约束。
目前，对于这两种说法，赞成者各有不同，本着法律对公平正义的要求，本人赞成第一种说法，有利于保护小企业者的利益。
（二）商标在先使用权的构成要件1、使用的事实这是在先使用的一个前提，没有这一前提，也就不存在在先使用权。
不过需要理解的是，这里的使用人不仅仅包括现有使用人，如果存在承继关系，被承继人先前的使用也可以看做现有使用人的使用，使用时间应该以首次使用为准。
2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似根据我国法律规定，如果使用商标与注册商标相同或近似，那么就构成商标的侵权。
而此处的商标专用权的存在就是一个例外，法律史为了维护公平正义而存在的，应该保护正当使用的的行为，因此，对于在先使用人而言，可以享有在原有基础上继续3、连续使用连续使用是指，在他人商标注册的申请日之前，就已经有连续使用的事实。
主要原因是，首先商标在先使用权的存在是为了保护在先使用人的利益，如果在先使用人主动放弃，那也不存在保护的必要。
最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释一、引言商标是企业对其商品或服务所使用的标识，具有重要的经济价值和法律效力。
然而，在商标使用和保护中，难免会出现不同的纠纷。
为了依法审理商标民事纠纷案件，最高人民法院特出台本解释，以明确适用法律的相关问题。
二、商标使用注意事项1.商标使用真实原则商标的使用应当符合真实原则，即商标所涉及的标识必须与实际商品或服务的特征相一致。
任何通过虚假、误导、混淆等手段使用商标的行为都属于侵权行为，应予以惩处。
2.商标使用顺序原则商标的使用应当遵循先使用原则。
如果两个商标在同一商品或服务上均存在使用行为，那么首先使用商标的一方享有优先使用权。
后续使用商标的一方不应以任何方式干扰或侵犯先使用商标的合法权益。
三、商标侵权责任和赔偿标准1.商标侵权责任商标侵权行为主要包括侵权故意、过失以及无过失的行为。
对于故意侵权行为，应依法承担民事责任，并可根据情况追究刑事责任。
对于过失侵权行为，应承担相应的民事赔偿责任。
然而，对于无过失侵权行为，需要综合考虑具体情况来确定是否承担民事责任。
2.商标侵权赔偿标准商标侵权赔偿的计算需要综合考虑多个因素，包括侵权行为对原商标在市场上的影响、侵权行为人的过错程度、相关证据的充分性等。
在确定赔偿数额时，应当依法采用合适的方法进行计算，并以还原原商标权益、保护权益受损方的利益为原则。
四、商标使用合理限制商标使用的合理限制是保护商标权益的重要手段。
具体限制内容包括：1.商标保护期限限制商标的保护期限根据法律规定进行限制，超过保护期限的商标不再享有法律保护。
商标权人应当自觉遵守商标保护期限，合理管理自己的商标。
2.商标使用范围限制商标使用的范围应当与商标注册的商品或服务范围相一致。
商标权人不得以超出注册范围的方式使用商标，否则将引发侵权纠纷。
五、商标民事纠纷案件的审理程序商标民事纠纷案件的审理程序应当遵循合法、公正、公平的原则，确保当事人享有合法权益。
一、商标在先使用权的法条1、在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实这是对使用人的使用时间的要求，如果不具备这一条件，就没有“在先使用”，也无法产生在先使用权，并以此作为侵害商标权的抗辩事由。
需要注意的是，使用不仅限于现有使用人的使用，如果曾经发生过业务承继关系的，现有使用人作为承继人的使用当然可以作为本条件中的使用。
被承继人先前的使用应当视为现有使用人的使用。
换言之，在先使用商标的使用时间以该商标首次商业使用的时间为准。
2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似在通常情形下，如果在先使用的商标与注册商标在商标图样上不构成相同或者近似，或者使用商品不属于相同或者类似商品，则使用人当然有权继续使用甚至申请注册该商标。
如果在先使用的商标与注册商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，依照我国《商标法》有关申请在先和注册原则的一般规定，则未注册商标不得继续使用，否则会构成对注册商标权的侵害。
但法律应当维护诚信，而不应当禁止或者制裁正当使用行为，因此有必要在上述原则下创设例外之规定即商标在先使用权。
3、在先使用人必须在其商品上连续使用该商标所谓连续使用，就是指在先使用人在其商品上连续不中断地使用该商标。
如果在先使用人在他人注册商标的申请日之前曾有使用事实，但无正当理由而中断使用的，不得继续使用该商标。
理由在于：第一，商标在先使用权作为注册原则的例外，是为了保护在先使用人的利益，如果在先使用人的使用已经中断，其就该商标不再享有任何利益，自无保护的必要。
第二，如果只是曾有使用事实，在先使用人在他人商标注册后仍可以重新使用，将会从根本上动摇商标注册制度，不利于保护商标注册人的利益。
第三，在使用中断后允许重新使用，不利于维护正常的公平竞争关系和维护消费者的利益。
所谓正当理由，是指非因使用人主观上的原因中断使用。
若有正当理由中断使用的，不视为缺乏连续使用这一条件。
如在先使用商标所使用的商品为季节性造成商标中止使用。
再论商标先用权
陈化琴黄欢
【内容提要】在商标法第三次修改之际，再论商标先用权具有重要意义。
商标先用权的概念和性质需要重新界定，先用权的构成要件中强调在先使用人的在先连续使用一定期限，商标需要是有一定的影响力和驰名商标，但是不需要考察使用人是否善意，在行使方式上强调有义务附加必要的标注与注册商标相区别，不能转让和许可
【关键词】商标先用权构成要件权利行使
在商标法第三次修改之际，再论商标先用权具有重要意义。
商标先用权制度在商标法上被学者们讨论了十几年，但是迄今为止，仅仅限于理论探讨，并没有被立法者吸收，包括最近的第三次修改。
在众多的文章包括权威的知识产权法的教科书中对商标先用权的论述都是语焉不详，甚至连概念也没有一个权威的统一的认识。
笔者在批判现有理解的基础上提出自己的看法。
一、商标先用权的概念和性质
商标先用权指的是什么？较早的论文中，汪泽认为，商标先用权，即在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。
该概念似乎不甚强调享有商标先用权的主体应当是有一定影响力的商标和驰名商标所有人，王连峰教授同时也不强调这个要求，倒是吴汉东教授的定义比较强调享有商标先用权的商标应该不是一般的未注册商标。
他的定义为：商标先用权是指某个商标虽由他人取得注册，但是在其申请注册前已经有一定的影响或者为驰名商标，该商标的先使用人可在原有的范围内继续使用，不受注册商标专用权的约束。
比较而言，笔者认同吴汉东教授的概念。
商标先用权的性质是什么？是商标权吗？似乎有学者认为是。
但是根据现行的商标法，商标权更多地被认为是注册商标专用权，商标先用权作为未注册的商标享有的权利，显然不应该是商标权。
商标先用权是一种自然的民事权利？笔者认为，也不是，如果是一种自然的民事权利，那么，商标先用权和一般的未注册商标的权利就等同了。
所以，笔者认为，商标先用权既不属于商标权，也不属于未注册商标权，应该属于有一定影响的未注册商标和驰名商标享有的权利，应该为一种法定权利。
二、商标先用权制度构建的意义
商标先用权的建立，在商标自愿申请制度和商标注册制度的国家尤其具有意义。
按照中国现行商标法的规定，商标权的取得以注册授权为有效要件，否则，商标使用人不享有注册商标专用权和禁止权。
但是从商标发展历史来看，商标权的享有并非是官方授权的结果，而是来自商标使用人的使用行为。
在商标使用人长期的使用过程中，商标和特定商
品或者服务的结合取得了消费者的认同，使消费者能够根据商标找到背后的特定的商家，商标客观具备了显著性。
但是根据现行商标法的规定，这些没有注册的商标不享有禁止权，也就是无权禁止第三人在相同的商品或者类似的商品上使用相同商标或者近似商标的权利。
所以在实践上出现了恶意“抢注”商标等违背诚实信用的行为。
为了改变这种局面，现行商标法增加了对未注册的驰名商标和有一定影响的未注册商标的保护。
《商标法》第13条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
”第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
”赋予有一定影响的未注册商标和驰名商标使用人享有在一定期限内制止他人的对自己使用商标的恶意“抢注”行为，可以要求撤销其注册商标，但是商标法并没有明确规定未注册商标使用人享有商标先用权。
在法律没有明确规定未注册商标使用人享有商标先用权的情况下，即使按照13条和31条的规定，笔者认为很难有效地保护这部分主体的利益。
所以笔者认为建立商标先用权制度具有重要意义。
首先，体现了公平原则。
商标注册制度是国家的倡导制度，并非强制制度，实践中，有一些中小企业因为企业成本的问题选择不注册，但是一直诚信经营，并且在经营中取得了消费者的认同，仅仅因为没有按照商标法的规定去注册，在他人注册的情况下，就不享有权利，使其多年经营落空，很明显不符合民法的公平原则。
所以，商标先用权的赋予，体现了民法的公平原则，平衡了商标使用人和商标注册人的利益。
其次，法律制度衔接的需要。
如果商标法规定了商标先用权制度，商标法13条和31条的规定，就可以得到更好的实施。
最后，知识产权法统一的要求。
先用权制度在专利法当中已经有明文规定，为了求得知识产权法律的统一性，商标法有必要制定商标先用权制度。
三、商标先用权的构成要件
纵观各位学者的意见，结合笔者自身的理解，笔者认为商标先用权的构成要件主要有以下几个方面的要求。
（一）在商标注册的申请日之前，该商标已经有在先连续使用的事实
这里是首先强调时间的在先性。
在民事权利发生冲突的情况下，法律处理冲突的原则就是保护在先权利。
笔者认为时间的在先性是商标先用权产生的一个重要要件。
其确定的方法就是注册商标的申请日之前，从商标法实践的角度看，还是比较容易确定的。
其次是强调“使用”的事实，根据商标法对于商标使用的要求，商标使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
最后是强调使用人的使用是连续使用，即在注册商标申请日之前使用，在注册商标申请日之后依然在使用，而且在这个使用过程没有中断。
（二）使用商标和注册商标相同或者相似，使用的商品或者服务相同或者相似
这个要件是避免消费者出现混淆，制止商标侵权行为发生的基本理论。
所以，在判断商标先用权是否享有的问题上，同样要限定在使用商标和注册商标的相同或者相似，使用的商品或者服务的相同或者相似上，否则，就失去问题讨论的前提。
（三）在先商标使用人在特定商品或者服务上的使用已经产生一定影响力甚至形成驰名商标的状态
在先未注册商标使用人如果仅仅是在先使用一段时间，并没有产生一定的影响力或者驰名商标的状态，笔者认为在先商标使用人并不享有商标先用权，仅仅按照因为其使用行为而
对该未注册商标享有普通的民事利益。
笔者认为这种情形，并不需要商标法的调整。
但是这个要件，并非所有的学者都主张。
笔者认为，从严谨角度要求，理应强调在先商标的影响力，而不是泛指所有的在先使用商标。
（四）在先商标使用人的使用该商标的正当性或者善意
该原则为大多数学者所强调。
但是笔者认为大可不必。
笔者认为只要在先商标使用人使用在前，即可以证明其正当性。
事实上，在先商标使用在前，注册商标申请之后，在后的注册商标人需要证明其注册非恶意，而不需要在先商标使用人在先使用的善意。
综上所述，笔者认为，商标先用权的构成要件，需要具备以上前三个要件，而不是四个要件。
四、商标先用权的行使
商标先用权如何行使？在行使范围和方式方面有何要求？笔者认为可以从以下角度考虑。
（一）在先商标使用人有义务对自己的商标附加必要的改动以便区别于注册商标
按照前述内容，在具备相关条件的情况下，在先商标使用人可以享有商标先用权，即可以自行使用，同时可以按照商标法第13条和31条的规定，对恶意抢注有一定的影响的未注册商标和驰名商标者，在5年内可以撤销该注册商标。
当然在被有权机关撤销前，在先商标权人享有商标先用权。
如果在注册商标注册5年后，该注册商标就取得了不可撤销性，就会出现商标先用权人和注册商标权人并存的状态。
这种状态对消费者是不利的，为了更好的彰显商标的显著性功能，商标先用权人有义务在自己的未注册商标上附加必要的改动，从而与注册商标相区别。
实践上可以增加地名，或者自己的商号等等。
（二）商标先用权人仅仅在原来使用的商品或者服务上使用，不可以随意延伸到新的产品和新的服务类别上
根据《商标法》第51条的规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
”所以，商标先用权人的权利范围仅仅原来限定在一直在先连续使用的商标和使用的商品上，需要允许商标先用权人可以自行延伸的话，与之相对的注册商标专用权的范围就有可能出现交错的情况，权利的范围和边界就难以界定，消费者就会混淆。
（三）商标先用权人只可以自行使用，不可以对自己的商标先用权许可或者转让
商标先用权的赋予，本属无奈之举，是在先商标使用人和注册商标人利益平衡之术。
但是如果法律允许商标先用权人可以自行转让甚至许可该权利的话，对于注册商标人来讲，就是非常不利的行为了。
根据商标法的规定，注册商标人享有注册商标专用权、禁止权、续展权、转让权、许可权，如果允许商标先用权人自行转让和许可，无形中就会架空注册商标人的权利。
所以，笔者认为，商标先用权的权利行使一定是有限制的。
【作者介绍】广东培正学院法律系讲师；广州市花都区人民检察院。
注释与参考文献
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