再论商标先用权

浅析我国商标在先使用权法律制度的完善[摘要]作为商标权限制的内容之一，商标在先使用权占据重要一席，但我国商标在先使用法律制度存在不足，给司法实践带来不便，亟待进行完善。

文章首先介绍了商标在先使用权制度的概况，然后介绍了我国商标在先使用权法律制度的现状及缺陷，接着对域外法进行了考察，总结出了可供我国商标法吸收借鉴之处，最后提出了我国商标在先使用权法律制度的完善建议。

[关键词]商标在先使用权；立法缺陷；域外法；完善建议长期以来，我国商标法一直将对商标权的保护作为重点，对商标权的限制没有引起足够的重视，立法上基本空白。

由于我国商标在先使用权法律制度的缺失，商标权人与商标在先使用人之间的矛盾越来越多，现行商标法已经不能满足司法实践的需要。

所以为了协调商标权人与在先使用人之间的利益冲突，必须进一步完善商标在先使用权制度。

一、商标在先使用权概述先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。

该权利的设置主要是保护那些已在市场上建立了一定声誉但未注册的商标所有人的权益。

[1]纵观发达国家商标立法，均规定了商标先用权。

商标先用权的行使应满足四个条件：1.在先使用人主观上是善意的，非以不正当竞争为目的，不得和注册商标权人的商品和服务相混淆；2.在先商标使用人对该商标的使用是连续性的；3.在他人商标申请注册以前，商标在先使用人已经在同类或类似商品或服务上使用该商标或类似商标。

4.在他人申请商标注册前，使用人就已经有使用该商标的事实。

二、我国商标在先使用权法律制度的现状及不足在现行的《商标法》中，我国商标在先使用人并没有类似专利法中在先使用人的在先使用权。

首先，我国《商标法》第31条规定p其次，我国实行商标自愿注册原则，只有注册商标才享有商标专用权，对于未注册商标，立法没有给予实质性的保护。

在先使用的未注册商标不得对抗在后使用的注册商标，在先使用的未注册商标权人的权利救济面临巨大困境，所以，我国商标在先使用制度亟待完善。

过程中连续使用未注册商标或者其他标志不构成对注册 商标的侵害。此处 的未注册商标 和其 他标志作 为 “ 在先权利”受到保护。《日本商标法 》第 ３ ２条规定 ：在他人 申请注册商标之前 ，在 日本 国内非以 不正当竞争为 目的就已在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似商 品或服务上使用 与申请 注册商
纠 纷 中 ① ，法 院认 为 ： 尽 管被 告 对其 “ Ｏ ” 标 识 的使 用早 于涉案 商标 的 注 册 时 间 ，但 因该 字母 Ｙ Ｎ ＨＯ
并非被 告 字号 也 未经 商标 注册 ，我 国商标 法对 未注册 的商标 并 不提供 法律 保护 ，故
被告在 原 告 商标 取 得 注册 以后 ，应 立即停止 在与该 注 册商标 相 同或 类似 服 务上使 用
注册商标 不 予保 护给 出了程序 方面 的理 由 ： 商标 法对 于在先 权利 的保 护有 程序要 求 ，其一是 这种 保 护主要 体 现 在 商标 的 注 册过程 之 中；其 二是 对 于 注册后 的商标 适用在 先权保 护 的程序 为行 政 撤 销程 序 。本
收 稿 日期 ：２ ０ ０ ０ ９— ９—１ ３
作 者简 介 ： 曹远 鹏 ， 中 山 大 学 法 学 院 民 商 法 学 专 业 ２ ０ ０ ８级 硕 士 ，联 系 方 式 ：ｃｐｎ ｌ１ ｙ ｅｇ８ ＠
ｙａ ｏ ｏ ． ｔ。 ｈｏ ．ｃ ｒ Ｃｌ ｎ
① 如 《 英国商标法》 第 １ 条第三款规定 ：在他人注册或者使 用商标之 前 ，在特定地域 内商业 １
中 山 大学 研 究 生学 刊 （ 会 科 学 版 ） 社 第３ ０卷第 ３ 期 Ｊ Ｕ Ｎ ＬＯ Ｈ Ｒ Ｄ Ａ Ｅ Ｖ Ｌ ０Ｎ ３ Ｏ Ｒ Ａ ＦＴ ＥＧ Ａ Ｕ Ｔ Ｓ Ｏ ．３ ｏ

过现行商标法第三十一条保护 。在先使用人的权利 出于一种非 常 脆弱的状态 ， 大量如恰恰瓜子 、 王致 和在 国外被代理商抢注 的案件 得不到遏制 。新增 的第 二款实质 上是扩大 了“ 代 表人或代 理人 ” 的范围 ， 将形成代表或代理关 系以外的合 同、 业 务往来关 系 ， 明知 商标存在 的其他关系（ 如恶意串通 的第 三人 ） 受 到与第一款“ 代 表
论我 国未注册 商标的保护
— —
兼评新《 商标法》 第１ ５ 条及第 ５ ９ 条
殷
超
（ 华 东政 法大学 ２ ０ ０ ０ ６ ３ ）
【 摘 要】 我 国原 《 商标法》 对 于 未 注册 商标 保 护 非 常有 限 ， 新《 商标
正 当竞争法》 第 五条 对知 名商 品特有 名称 的保护 也 为未 注册 商
、
对未 注册商标保护的必要性
我 国之 所以采取注册原则 以公权力保 证商标专用权的取得 ，
三、 新《 商标法》 对我国未注册商标的保护 （ 一） 、 对未注册商标保护 １ 、 未 注册 商标 的在先使用 新《 商标法》 第十五条第 二款是针 对实践 中对 于有 特殊关 系 的经济往来合作者抢注的现象给予严格规范 。也是对第一 款代 理
注册 商标 的保护上有 了一定 的突破 。
一
该商标 ， 但可以要求 其 附加适 当 区别标 识 ” 。总体 而言 ， 未注 册 商标只有达到驰名程度 才能获得商标 保护 ， 未注册 商标 “ 有一定 影响 ” 或者 商品达到“ 知名 ” 才能 得到一 定程 度 的远 低 于商标保
护水平 的保护 。
由于我国现行商标对商标注册程 序的时限没有 明确规定 ， 商 标 注册拖 沓复杂 ， 未 注册 商标 在我 国大量存 在 ， 但 是现 行商标 法

商标使用权商标是指用于区分商品或服务来源的符号、标识或名称。

商标的使用权是指商标所有人对商标的合法使用和享有的权利。

商标使用权在商业活动中具有重要的法律地位，对于商标所有人来说，拥有商标使用权意味着他们能够在市场上享有合法的竞争优势和商业效益。

商标使用权的获得商标使用权的获得主要是通过商标注册来实现。

商标注册是指将商标的图形、文字等表达形式申请并登记在商标登记机构的行为，通过商标注册能够获得对商标的独占性使用权。

商标注册在法律上是取得商标使用权的重要手段，能够保护商标所有人在市场上的合法权益，并有效防止他人侵犯商标所有人的权利。

商标使用权的获得还可以经由授权、转让等方式实现。

商标所有人可以将商标使用权授权给他人使用，在授权期限内，被授权人可以合法使用商标，并按照协议约定支付相应授权费用。

商标所有人还可以将商标使用权通过合法的转让方式转让给他人，转让后，商标使用权的所有权将彻底转移到受让人手中。

商标使用权的保护商标使用权的保护主要通过商标法律制度来实现。

商标法律制度包括商标注册制度、商标使用制度以及商标侵权保护制度等。

其中，商标注册制度是保护商标使用权最重要的手段之一，商标注册能够确立商标所有人对商标的独占性使用权。

商标使用制度是商标法律保护体系的核心内容之一，商标法明确规定了商标的使用要求和期限等。

商标所有人在商标注册后需要依法使用商标，否则商标局有权撤销商标的注册。

商标的使用要求主要包括对商标使用的范围、使用方式、使用地域等方面的要求。

商标侵权保护制度是商标法律保护体系中的重要环节。

商标侵权是指他人在未经商标所有人许可的情况下，擅自使用与商标相同或相似的商标，侵犯了商标所有人的商标使用权。

商标侵权行为涉及到商标法律纠纷，商标所有人可以通过司法途径维护自己的合法权益。

商标使用权的限制1. 领域限制：商标使用权只适用于商标注册人在注册类别中指定范围内的商品或服务。

商标注册人不能因为商标注册而干涉其他领域的自由竞争。

上所诉 ，商标先 用权应 当是一种抗辩权 ，而非支配权 ，也不是撤销权 。 二、我国商标先用权制度存在的 问题 我国 《 商标法 》虽然是第一次确立 了商标先用权制度 ， 但该 制度 在 其他 国家是 已经存 在的 ，笔者结合各国关于商标先用权制 度 ，认为我 国
新 《 商标法》 规定商标在先使用人如果要 继续使用商标 ，应 当附加 适当标志与注册 商标 加以区分 ，但是 《 商标法》并未规定如何 附加适 当 标志。笔者认 为 ，由于每个涉及商标先用权纠纷的商品种类都 不同 ，商 标的特征和显著性也 不同，如果统一规定如何附加适当标志 的话 可能只 适合少部分商标 ， 对 于其他商标可能会 出现影响商标整体美观 、影响在 先使用商标和注册商标 区分度等等 问题 。此外 ，我 国现在对未 注册商标 的管理处于真空状态 ，一个商标是否属于在先使用的商标还是侵 权的商 标在现行的司法体 系中都需要 通过法 院的确认 。因此 ， 笔者认为，附加 适当 标志的问 题不—定需要制定—个统一的标准 ， 而是可以赋予法院在审查 在先使用商标可以 继续使用后 ， 根据商标的本身构图以及和注册商标的相似 程度 ，以及商标所涉及的消费者对商标 的认知和区分等综合 因素的考虑下， 个案决定附加 适当 标志加 以区分的问题。这样虽然可能会增加司法机关的工 作量 ， 但是保证了 个案的公平， 也避免 了 很多后续的纠纷 。 三、我国 《 商标法》 的完善 根据前文的分析可 以看 出我 国最新立法 中存在 的问题 ，因此，笔者 建议 《 商标法》 在后期的立法中首先应 当明确商标先用权 的性质 ，明确 权利属性 有助 于商标在先使用人在法律许可 的范围 内依法行使 自己的权 利。其 次，《 商标法》 立法中应当明确 “ 有一定影 响力 ” ，“ 原有 范围” 这两个 概念 ，因为这两个概念本身具有模糊性 ，司法实践 中也是需要 这 两个概念 涉及 的 内容来 划分 在先 使用 商标 与 注册 商标 的利 益。最 后 ， “ 附加适 当标志 ”是区分在先使用商标和注册 商标 的关 键 ，如何 附加 适 当标志是需要 司法实践 中不断总结的 。 （ 作者 单位 ：西南 政法大学 民商

关键 词 ： 商标 先 用权 法律 适 用 构 成要 件 商标 先用权 行使 的 限制
２ ０ １ ３年 ８月 ３ ０日．第 十二届 全 国人 大常委 会 第 四次 会议 表 决通 过 了我 国第 三次 修改 的 《 商 标法） 》 （ 以下简 称新 法 ） ， 该 法 自今年 ５月 １日起 施行 。 其中 ， 新法 第 ５ ９条第 ３款 规定 ： “ 商标 注 册 人 申请 商标 注册 前 ， 他 人 已经 在 同一种 商 品或 者 类 似 商 品上 先 于 商 标 注册 人 使 用 与 注 册 商标 相 同或 者 近似并 有 一定 影 响 的商标 的 ， 注 册商 标专 用 权 人无 权 禁 止 该 使 用 人 在原 使 用 范 围 内继 续 使用 该 商标 ， 但 可 以要 求其 附 加适 当区别标 识 。 ” 该规 定 是本 次商 标法 修 改后 新增 的内容 ， 具有 非 常 重要 的意义 和价值 ． 宣示 了商标 先用 权 规则 首 次 在我 国商 标法 中得到 确立 ， 在 一定 意义 上确认 了在 先 使 用 的未 注 册 商 标 的 法律 地 位 及 其 相 应 的权 益 。 对学 界 和司法 界 一直 争议 不 断 的对未 注 册 商标 的保 护 给予 了肯 定 的 回答 ， 承认 了我 国现 阶段 未 注册 商标 在 市 场 经 济 条件 下 的存 在 有 其 客观 必然 性 ， 较 好地 平衡 了商 标 注册 权 人和 在先 使 用 的未注册商标人之间 的利益 。该条款的规定 ， 吸纳 和借 鉴 了其他 国家 的立法 内容 ， 不仅 完 善 了
一
、
商标 先 用 权 的性 质
商标 先 用 权 是 指 在 他 人 获得 商标 权 之前 已 经使 用该 商标 的所有 人 ， 享 有在 原 有范 围 内继续

商 标 在 先 使 用 权 的概 述 商标在先使用权指 的是在 申请注 册商标 的 日以前 ，就 已经 在该商标注册核定使用 的商 品或 者服务 上善意 连续地使 用与 注 册商标相 同以及近似 的商标 的 ，该商标使 用人有 权继续 在原 商 品或者服务上使用该商标 。 般来说 ，商标在先使 用权 人享有 以下权 利 ：享有依 法取 得收益的权利。其次 ，有权 继续 在原使 用的商 品或服 务上继续 使用该商标。即先用权人 可 以因继续使 用商标 而获得 相关 的收 益 。这是前一种权 利的必 然逻辑 结果。再次 ，可 以免 除商标权 人行使追诉的权利。这可以体 现商标权与先用权 的相关 的关系 ， 在先使用人可以先用权为由对 商标侵权 的指控进行抗辩。 二 、我 国 保 护 现 状 及 必 要 性 就我 国现状而言 ，对商标 在先使用权 的保护有其必要 性 ： 第一 ，国家商标保护 未注册 商标显 示两个 基本趋 势 ：一些 国家采取单轨系统 ，未注册 的商标 ，注册商标保 护不 会完全 纳 入其商标 ，未 注册 商标 和 注册 商标 同样 保 护。如丹 麦 、芬 兰 、 瑞 典 和 其 他 北 欧 国家 。此 外 ，绝 大 多 数 的 巴 黎 公 约 成 员 国 ，选 择 了双轨 ，主要规定 注册商 标 的保 护 ，未注册 商标 的保护适 用 竞争法或侵权法 ，如西班牙。 商标保护在我国立法 与一个 “ 单 “ 国家 完全 不同 ，和推 动 “ 双声道 ”状态 。在绝对的原则 ，保 护注册商标 已经接受 了中国 政府 ，登记是唯一 的方式获 得商标权 。未注册 商标保 护的立 法 已经一片空 白。２ ０ ０ １年新修订 的 “ 商 标法” 顺应 了这一趋势 的 发展 ，国际商标保 护 、吸收利 用 了原 则合理 的成分 ，在 法律 中 规定第十三条和第 三十 一条 、第 四十 一条 的规 定 保护 的 内容 。 但 尚未注册的商标和注册商标是不 同样 的保护 。 第二 ，中 国采用 的事 自愿 注册原则 ，法 律不禁 止使 用未 注 册商标有权使用应 受法 律保护 ，只是一种程 度 的保护 。如果决 定 ，其行为构成侵 权 ，一方 面 ，用 户在任 何时 间之前 注册商标 的危险的其他人 ，与诚信 的原则 ，将 引起商 标注册 ，可 怜 的价 值指导下的法律 意志 ，另一 方面 ，由于未注册 商标相 同或相 似 的常见的商标注册行 为是不 确定 的，所 以使用 普通 的未注册 商

论商标在先使用权摘要：在现实生活中，商标抢注问题层出不穷，给企业与商标使用人造成了巨大的损失。

其中有小公司抢注大公司的，也有国外公司抢注国内公司的，这其中缘由主要是因为我国现行法律对商标先用权规定的缺失。

为了促进公平正义，保护商标在先使用人的利益，加强对商标在先使用权的法律规定刻不容缓。

但是，一项权利有保护必然有限制。

对商标在先使用权的保护是要建立在商标在先使用权限制的基础上。

关键词：商标；在先使用权；法律完善一、商标在先使用权的定义及构成要件（一）商标在先使用权的定义商标在先使用权，在学术上对它有两种定义，一种说法是指在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。

另一种说法是指某个商标虽由他人取得注册，但是在其申请注册前已经有一定的影响或者为驰名商标，该商标的在先使用人可在原有的范围内继续使用，不受注册商标专用权约束。

目前，对于这两种说法，赞成者各有不同，本着法律对公平正义的要求，本人赞成第一种说法，有利于保护小企业者的利益。

（二）商标在先使用权的构成要件1、使用的事实这是在先使用的一个前提，没有这一前提，也就不存在在先使用权。

不过需要理解的是，这里的使用人不仅仅包括现有使用人，如果存在承继关系，被承继人先前的使用也可以看做现有使用人的使用，使用时间应该以首次使用为准。

2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似根据我国法律规定，如果使用商标与注册商标相同或近似，那么就构成商标的侵权。

而此处的商标专用权的存在就是一个例外，法律史为了维护公平正义而存在的，应该保护正当使用的的行为，因此，对于在先使用人而言，可以享有在原有基础上继续3、连续使用连续使用是指，在他人商标注册的申请日之前，就已经有连续使用的事实。

主要原因是，首先商标在先使用权的存在是为了保护在先使用人的利益，如果在先使用人主动放弃，那也不存在保护的必要。

最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释一、引言商标是企业对其商品或服务所使用的标识，具有重要的经济价值和法律效力。

然而，在商标使用和保护中，难免会出现不同的纠纷。

为了依法审理商标民事纠纷案件，最高人民法院特出台本解释，以明确适用法律的相关问题。

二、商标使用注意事项1.商标使用真实原则商标的使用应当符合真实原则，即商标所涉及的标识必须与实际商品或服务的特征相一致。

任何通过虚假、误导、混淆等手段使用商标的行为都属于侵权行为，应予以惩处。

2.商标使用顺序原则商标的使用应当遵循先使用原则。

如果两个商标在同一商品或服务上均存在使用行为，那么首先使用商标的一方享有优先使用权。

后续使用商标的一方不应以任何方式干扰或侵犯先使用商标的合法权益。

三、商标侵权责任和赔偿标准1.商标侵权责任商标侵权行为主要包括侵权故意、过失以及无过失的行为。

对于故意侵权行为，应依法承担民事责任，并可根据情况追究刑事责任。

对于过失侵权行为，应承担相应的民事赔偿责任。

然而，对于无过失侵权行为，需要综合考虑具体情况来确定是否承担民事责任。

2.商标侵权赔偿标准商标侵权赔偿的计算需要综合考虑多个因素，包括侵权行为对原商标在市场上的影响、侵权行为人的过错程度、相关证据的充分性等。

在确定赔偿数额时，应当依法采用合适的方法进行计算，并以还原原商标权益、保护权益受损方的利益为原则。

四、商标使用合理限制商标使用的合理限制是保护商标权益的重要手段。

具体限制内容包括：1.商标保护期限限制商标的保护期限根据法律规定进行限制，超过保护期限的商标不再享有法律保护。

商标权人应当自觉遵守商标保护期限，合理管理自己的商标。

2.商标使用范围限制商标使用的范围应当与商标注册的商品或服务范围相一致。

商标权人不得以超出注册范围的方式使用商标，否则将引发侵权纠纷。

五、商标民事纠纷案件的审理程序商标民事纠纷案件的审理程序应当遵循合法、公正、公平的原则，确保当事人享有合法权益。

一、商标在先使用权的法条1、在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实这是对使用人的使用时间的要求，如果不具备这一条件，就没有“在先使用”，也无法产生在先使用权，并以此作为侵害商标权的抗辩事由。

需要注意的是，使用不仅限于现有使用人的使用，如果曾经发生过业务承继关系的，现有使用人作为承继人的使用当然可以作为本条件中的使用。

被承继人先前的使用应当视为现有使用人的使用。

换言之，在先使用商标的使用时间以该商标首次商业使用的时间为准。

2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似在通常情形下，如果在先使用的商标与注册商标在商标图样上不构成相同或者近似，或者使用商品不属于相同或者类似商品，则使用人当然有权继续使用甚至申请注册该商标。

如果在先使用的商标与注册商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，依照我国《商标法》有关申请在先和注册原则的一般规定，则未注册商标不得继续使用，否则会构成对注册商标权的侵害。

但法律应当维护诚信，而不应当禁止或者制裁正当使用行为，因此有必要在上述原则下创设例外之规定即商标在先使用权。

3、在先使用人必须在其商品上连续使用该商标所谓连续使用，就是指在先使用人在其商品上连续不中断地使用该商标。

如果在先使用人在他人注册商标的申请日之前曾有使用事实，但无正当理由而中断使用的，不得继续使用该商标。

理由在于：第一，商标在先使用权作为注册原则的例外，是为了保护在先使用人的利益，如果在先使用人的使用已经中断，其就该商标不再享有任何利益，自无保护的必要。

第二，如果只是曾有使用事实，在先使用人在他人商标注册后仍可以重新使用，将会从根本上动摇商标注册制度，不利于保护商标注册人的利益。

第三，在使用中断后允许重新使用，不利于维护正常的公平竞争关系和维护消费者的利益。

所谓正当理由，是指非因使用人主观上的原因中断使用。

若有正当理由中断使用的，不视为缺乏连续使用这一条件。

如在先使用商标所使用的商品为季节性造成商标中止使用。

区域治理RULE OF LAW商标在先使用抗辩中“有一定影响”的理解与认定中央财经大学法学院 林新宇摘要：《商标法》第五十九条第三款的规定体现了对未注册商标在先使用权的保护，但这种保护不应颠覆商标注册制度，而是应附加一定的限制条件，为平衡商标注册人和在先使用人的利益，《商标法》第五十九条第三款中使用“有一定影响”一词，给未注册商标的在先使用划定了边界。

然而，在学界和实践判例中，对于“一定影响”要件适用的必要性存在争议，该条款与《商标法》第三十二条适用关系模糊不清，“有一定影响”的认定标准和考量因素尚未明晰。

《商标法》第32条中“有一定影响”和第59条第三款中“有一定影响”存在程度大小的区别，在判断是否“有一定影响”时，应将时间、地域作为必备的考量因素，同时，应根据个案的具体情况结合传媒影响力、商品属性及相关受众等作为辅助判断的补充因素。

关键词：商标先用权；一定影响；认定标准中图分类号：DF523.3 文献标识码：A 文章编号：2096-4595（2020）29-0117-0003一、注册取得模式下对未注册商标的保护（一）商标先用权的功能价值2013年修改后的《商标法》第五十九条第三款标志着商标先用权规则在我国的首次确立，该制度明确赋予了未进行商标注册的在先使用人在一定范围内继续使用该商标的权利。

在商标注册人向在先使用人提起侵权诉讼时，在先使用人可以提出在先使用抗辩，由此可知，该条款的立法目的并不是赋予商标在先使用人一种与商标权同等的权利，而是设立了一种对抗商标注册人的消极权利，其权利性质是抗辩权而不是请求权。

为了使商标确权与公示更高效，我国采用的是商标注册制度。

但是，商标作为一种商业符号，是商标使用者的实际使用行为赋予了其价值，因此，不应忽视实际使用但未注册商标上所具有的保护价值。

在注册取得制度之下，商标在先使用制度的设立可以防止在先使用人陷入被恶意抢注者主张侵权的尴尬境地。

（二）“有一定影响”要件的存废之争如前所述，商标先用权制度的设立是为了克服商标注册取得制度下商标申请人对在先使用人利益的侵蚀，保护在先使用人通过商标所建立起的商誉，而商誉的积累与商品的影响力密切相关，因此，持肯定观点的学者认为《商标法》第五十九条第三款将“一定影响”作为在先使用抗辩权的必备要件，防止因过度保护在先使用人而冲击商标注册取得制度。

知识产权法复习资料知识产权法一、名词解释寇存库1、著作权：是指自然人、法人或其他组织对文学、艺术和科学作品依法享有的财产权利和精神权利的总称。

2、表演者权：表演者权，是指表演者依法对其表演所享有的专有权利。

3、表演权：即公演权、上演权。

指公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的权利。

4、作品：是文学、艺术或科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

5、著作权穷竭：是指以销售方式将作品原件或复制件投放市场后，任何人不经过著作权人许可，且不必向著作权人支付报酬，而继续发行销售该作品原件或复制件，而不构成侵权。

6、知识产权：知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉所依法享有的专有权利。

7、著作权的许可使用：是指著作权人通过许可14、驰名的商标，该商标所有人可在原有范围内继续使用，不受注册商标专有权的拘束。

17、发明：指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

18、实用新型：对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

19、外观设计：对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。

20、地理标志：标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征的主要由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。

21、植物新品种权：指完成育种的单位或个人对其授权的品种依法享有的排他使用权。

植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性、稳定性，并有适当的命名的植物新品种。

22、发表权：决定作品是否公之于众的权利。

23、出租权：有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。

24、许诺销售：指销售前的推销或促销行为，包括通过广告、订单、发布消息等手段表示销售专利产品的行为。

25、优先权：是指专利申请人就其发明创造第一次在某国提出专利申请后，在法定期限内，又就相同主题的发明创造提出专利申请的，根据有关法律规定，其在后申请以第一次专利申请的日期作为其申请日，专利申请人依法享有的这种权利，就是优先权。

论商标在先使用之保护作者：叶赟葆来源：《中南大学学报(社会科学版)》2013年第04期收稿日期：2013−01−08；修回日期：2013−03−01基金项目：国家社科基金项目《我国商标注册原则的反思与改进研究》（10BFX073）作者简介：叶赟葆（1984−），男，河南南阳人，华东政法大学2011级博士研究生，主要研究方向：知识产权法，商标法.摘要：通过对我国司法实践中对于商标在先使用是否成立商标侵权抗辩的不同判决意见的梳理，以比较法的视角分析了以商标先用权制度解决商标在先使用人与商标注册人利益冲突的思路。

我国现行立法基本上符合商标先用权的思路，规定了对服务商标、未注册驰名商标和已经使用且有一定影响的商标在先使用的保护。

在《商标法》第三次修订过程中，应当进一步借鉴经验，规定商标先用权，完善对商标在先使用的保护。

关键词：商标；在先使用；先用权；《商标法》第三次修订中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2013）04−0063−06一、问题的提出：商标在先使用保护制度缺失导致的利益冲突“商标先用权是指在他人获得商标权之前已经使用该商标的所有人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。

”[1]（129）由于我国商标先用权制度的缺失和理论研究的滞后，现实生活中存在的注册商标专用权人与商标在先使用人之间的权利冲突尚未得到妥善的解决，司法实践中各法院对该冲突的见解和裁判也不尽一致。

（一）认定构成侵权的判决在“杜家鸡”一案中，湖北省武汉市江岸区法院认为，根据《商标法》对注册商标专用权保护及维护市场统一秩序的立法精神，被告张仁才对“杜家鸡”的在先、善意使用不能作为商标侵权抗辩事由。

被选入《知识产权审判指导与参考（第4卷）》的安徽迎驾酒业股份有限公司与安徽双轮酒业有限责任公司商标侵权纠纷一案中，被控侵权人迎驾公司以未注册商标在先实际使用作为不构成侵权为由抗辩，但一审判决指出：“根据《中华人民共和国商标法》第十八条规定，我国商标使用遵循的是…注册在先原则‟。

商标权案例分析—剖析商标是企业在市场竞争中的重要财产，具有独一无二的标识作用，对企业的品牌形象，市场竞争力和商业利益都具有重要影响。

因此，保护商标权是企业维护自身权益、确保市场地位的重要举措。

本文将以具体案例为例，从法律层面来剖析商标权案例，深入探讨商标权案件中的关键问题和解决路径。

案例一：广州电子公司商标权纠纷案电子公司在广州地区销售电子产品，商标为“红盾”（以下简称A商标）。

在纠纷发生之前，A商标一直被该公司广泛使用，并且在市场上建立了一定的知名度。

然而，近期发现一家广东的电子公司也开始在广州地区销售电子产品，并使用了酷似A商标的商标“蓝盾”（以下简称B商标）。

盗用商标的行为使得A商标的市场地位受到了极大威胁，并且导致销售额下滑。

因此，该电子公司决定采取法律手段维护自身的商标权。

在案件中，关键问题是是否存在商标侵权。

根据我国商标法的规定，商标类似度是评判商标侵权的关键标准。

商标类似度所指的是商标在视觉、听觉和含义上的相似程度，包括商标的构成要素、商标的形状、字体、颜色等。

在本案中，A商标和B商标在视觉上非常相似，只是颜色不同，且具有相似的商标含义，易导致消费者混淆，因此，可以认定B商标构成商标侵权。

本案的解决路径是通过法律手段维护商标权。

企业利用法律保护自身的商标权益，维护自身在市场中的地位，促进了公平竞争的环境。

案例二：上海餐饮连锁公司商标权纠纷案上海餐饮连锁公司在成立之初注册了商标“EasyMeal”（以下简称C 商标），并在上海开了多家连锁店。

然而，最近发现一个位于深圳的餐饮公司也开始使用了“EasyMeal”商标，并在全国范围内开设了不少分店。

餐饮公司担心这将对其品牌形象和经营业绩造成严重影响，因此选择采取法律手段保护自身的商标权益。

首先，餐饮公司可以选择通过与对方进行协商解决纠纷。

当然，若协商未果，可以向知识产权局进行投诉，要求撤销对方的商标注册。

如果知识产权局的解决结果还不尽如人意，可以提起行政诉讼，要求对方停止使用“EasyMeal”商标，并进行赔偿。

三、申请在先为主、使用在先为辅
《商标法》第31条规定，当存在两个或者两个以上的申请 人，在同一种商品或者类似商品上，申请注册相同或者近似 的商标的，初步审定并公告申请在先的商标。
四、优先权原则
1，在外
国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国 就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外 国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按 照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
我国商标注册的原则
我国商标注册的原则
一、诚实信用原则 二、自愿注册为主、强制注册为辅 三、申请在先为主、使用在先为辅 四、优先权原则
一、诚实信用原则
诚实信用原则是商标注册和使用的基本的原则。
1.《商标法》第7条： 申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原 则。
2.《商标法》第10条第1款第7项：下列商标不得作为商标使用（七） 带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的
2，国内优先权 《商标的》第26条：商标在中国政府主办的或者承认
的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出 之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。
3.《商标法》第15条：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义 将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人 提出异议的，不予注册并禁止使用。
4.《商标法》第32条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利， 也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
5.《商标法》第19条：商标代理机构应当遵循诚实信用原则，遵守 法律、行政法规，按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他 商标事宜；对在代理过程中知悉的被代理人的商业秘密，负有保密 义务。
二、自愿注册为主、强制注册为辅

商标法专题研究_华东政法大学中国大学mooc课后章节答案期末考试题库2023年1.目前我国对驰名商标的认定方式只有行政认定。

答案:错误2.商标先用权制度是为了克服登记注册制度的缺陷而设计的补救措施。

答案:正确3.认定商标相同或者近似的原则答案:商标不需要在隔离的状态下进行对比4.下面哪项不是混淆可能性的判断因素答案:商品价格5.联合商标可以分开转让。

答案:错误6.针对同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标。

答案:正确7.驰名商标可以获得全类保护。

答案:错误8.商标的注销是指商标权所有人自愿放弃注册商标而被商标局终止其商标权的一种形式。

答案:正确9.驰名商标往往在市场上享有较高信誉。

答案:正确10.宣告无效的注册商标的专用权视为自始不存在。

答案:正确11.排他使用许可是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标。

答案:错误12.跨类保护是驰名商标的特殊保护规则。

答案:正确13.商标的生命在于使用。

答案:正确14.商标注册申请不得和他人的在先取得的合法权利相冲突。

答案:正确15.哪些属于我国对驰名商标认定时可能考虑的因素答案:相关公众对该商标的知晓程度_该商标作为驰名商标受保护的记录_该商标使用的持续时间_该商标的宣传工作持续时间16.下列哪些项不属于驰名商标的认定方式答案:批量认定_主动认定17.下列哪些属于违反禁止注册相对理由的无效宣告：答案:以自己名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册_损害了他人现有的在先权利_使用了误导公众的地理标志18.以下哪些属于我国商标法的基本原则：答案:商标注册的审查原则_商标的注册在先原则_商标的自愿注册原则19.商标在理论上可以分为四种：答案:描述性商标_臆造性商标_任意性商标_暗示性商标20.我国对地理标志给予（）的保护答案:商标法21.世界知识产权日是每年的（）答案:4.2622.注册商标有效期满需要继续使用的，应当在期满前（）内申请续展；在此期间未提出申请的，可以给予（）宽展期。

<B style='color:black;background-color:#ffff66'>浅谈</B>商标侵权行为及其查处商标是国家和企业的重要财产。

保护商标及商标所有人的利益，已成为各国用以争取和维护本国竞争者在国际市场上的竞争优势，最大限度的占领市场的有效手段。

受商标潜在的价值驱使，借助他人知名商标搭“便车”销售自己的商品、将他人商标直接用于自己的产品上假冒注册商标等商标侵权行为时有发生，不仅严重侵犯了商标注册人的利益，而且损害了消费者的合法权益，扰乱了社会经济秩序。

因此，面对越来越多的商标侵权行为，加强对商标专用权的法律保护，依法查处商标侵权行为已成当务之急。

一、商标侵权行为的概念及构成要件（一）商标侵权行为的概念商标侵权行为，是指侵犯他人注册商标专用权的行为。

商标专用权是指商标注册人对其注册商标所享有的独占使用权。

商标权是一种独占权，商标权人独家享有在商标主管机关核定的商品或服务上使用其注册商标的权利。

这种独占使用权受到法律的保护。

专用权具有绝对权的性质，它对于任何第三人都有约束力。

因此可见，任何商标的侵权行为都是违法行为。

（二）商标侵权行为的构成要件商标专用权是一种特殊的民事权利，商标侵权行为也是一种特殊的民事侵权行为，在构成要件上与一般民事侵权行为有所不同。

商标侵权行为构成要件有两个：一是损害行为。

损害行为是指威胁或破坏商标权专有性的行为。

商标权是一种无形财产权，以专有性为其本质特征。

作为商标权人的专有权，在权利保护范围内，不允许他人侵犯。

二是行为的违法性。

行为的违法性，是指损害行为违反了法律的规定，损害了法律所保护的权利人的合法权益。

具体有两种情形：一是法律明确规定禁止该行为；二是法律虽未明文禁止，但该行为有悖于法律的内在精神和要求。

行为的违法性具有客观实在性。

在实践中，违法性的判断主要在于分析损害行为是否具有违法性阻却事由。

有阻却事由，则损害行为不具违法性，不构成商标侵权；无阻却事由，损害行为即具违法性，商标侵权成立。