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网络侵权责任及其规制规则——兼谈对《侵权责任法》第36条的理解与适用王超【摘要】《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则,网络用户和网络服务提供者对自己实施的侵权行为应当承担责任.网络服务提供者有不同类型,其侵权责任规则也应有所不同.通过对网络服务提供者承担责任时的通知与取下规则以及知道规则的进一步讨论,力图在促进网络产业健康发展与保护权利人合法权益之间寻找适当的平衡点.【期刊名称】《科技与法律》【年(卷),期】2011(000)003【总页数】4页(P66-69)【关键词】侵权责任法;网络侵权;责任规则【作者】王超【作者单位】徐州市中级人民法院,江苏徐州221006【正文语种】中文【中图分类】D923网络侵权是发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为，《侵权责任法》第36条为司法实践中处理该类案件提供了法律依据。
由于互联网本身是一种新生事物，加之网络传播的实时交互性、超越时空性、社会影响的广泛性等特征，使得网络侵权行为具有不同于传统侵权行为的诸多特点。
网络侵权责任又是第一次规定在我国的基本法律当中，对于网络侵权责任的理解和适用仍存在很多模糊之处。
本文试图结合该条款的规定，对网络侵权责任进行分析和讨论，以期对网络侵权问题有进一步的认识。
《侵权责任法》第36条并未对各类网络服务提供商进行分类和区别，而是统称为“网络服务提供者”。
目前，国内学界对网络服务提供者的组成、各自的功能等有不同的认识。
有的意见认为，网络服务主体主要是指技术服务提供者，包括传输基础服务提供者、网络接入服务提供者、搜索服务提供者、链接服务提供者。
有的意见认为网络服务包括主机服务、接入服务、缓存服务、信息存储空间服务以及搜索链接服务等，有的认为还应包括内容服务提供者等。
目前，我国法律、行政法规和司法解释中有关网络服务主体也有多种表述，鉴于这种表述和理解上的混乱，有必要对此作一梳理。
从比较法的角度看，我国网络侵权规范借鉴了美国1998年千禧年数字著作权法案(The Digital Millennium Copyright Act of 1998, DMCA)而建立起来的。
遇到损害赔偿问题?赢了网律师为你免费解惑 !访问 >>《侵权责任法》规定的网络侵权责任的理解与解释《侵权责任法》通过之后,各界对该法第 36条规定的网络侵权责任特别是网络服务提供者的连带责任的规定有不同的看法。
对此, 我与其他学者进行过讨论,也在部分网站进行过调查,认为理解、解释第 36条规定的最主要问题是,既要依法确定网络服务提供者的侵权责任, 又要保护好互联网事业的健康发展。
就此,我提出以下意见。
一、《侵权责任法》规定的网络侵权责任的基本规则《侵权责任法》第 36条规定了两部分内容,第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任, 第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为网站承担连带责任的两种情况。
(一网络用户或者网络服务提供者的侵权责任法律咨询 《侵权责任法》第 36条第 1款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。
”这是规定网络侵权责任的一般规则:网络用户或者网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益,都构成侵权责任,都应当由自己承担赔偿责任。
网络用户利用网络,在网络上实施侵权行为,符合《侵权责任法》第 6条第 1款规定要求的, 构成侵权责任, 应当对被侵权人的损害承担赔偿责任。
这是一般侵权责任,适用过错责任原则。
[1]网络服务提供者自己利用网络, 侵害他人民事权益, 例如自己发布信息, 抄袭、剽窃他人著作,未经著作权人同意而在网站上发表他人作品等, 按照《侵权责任法》第 6条第 1款的规定,构成侵权责任,应当承担赔偿责任。
这两种侵权责任都是过错责任,也都是自己责任,与第 36条第 2款和第 3款规定的网络服务提供者的连带责任都不相同。
(二网络服务提供者的连带责任法律咨询 网络服务提供者的连带责任,是指网络用户利用网络实施侵权行为后, 网络服务提供者在法定情况下与网络用户承担连带责任的网络侵权责任形式, 《侵权责任法》第 26条规定了两种规则:1、提示规则提示规则,是《侵权责任法》第 36条第 2款规定的网络服务提供者的连带责任:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
最新整理电子商务环境下的商标侵权类型及法律规制初探电子商务环境下的商标侵权类型及法律规制初探电子商务的迅猛发展，改变了传统的商业模式，促进了商品和服务贸易的繁荣，使得商品交易的速度和方式都发生了巨大的改变。
而商标作为区分商品和服务的重要标识，其使用方式也随之发生了很大变化，商标侵权的类型也更加的多样化，侵权行为的判定也十分复杂。
在电子商务繁荣的时代背景之下，商标权的保护面临诸多挑战，目前的商标法对一些新型的商标侵权行为没有进行明确规定，商标侵权的判定标准带有主观性和模糊性，侵权与合理使用的界限也需要进一步研究和探索。
对电子商务背景下的商标侵权行为类型进行概括有利于进一步分析商标侵权行为的特征，从而为研究商标侵权行为的法律规制提供依据。
一、电子商务模式下商标权保护的新挑战电子商务通常是指在全球各地广泛的商业贸易活动中，在因特网开放的网络环境下，基于浏览器应用方式，买卖双方不谋面的进行各种商贸活动，实现消费者的网上购物、商户之间的网上交易和在线电子支付，以及各种商务活动、交易或定、金融活动和相关的综合服务活动的一种新型的商业运营模式。
电子商务的运营模式目前有B2B、B2C、C2C等。
从电子商务的概念中，不难看出电子商务的最大特点是基于互联网的一种商业运营模式。
互联网的广泛性与开放性，参与者身份的不确定性，使得电子商务与传统商业模式有很大的区别。
同时，基于电子商务的商标使用与传统商业模式下的商标使用也有很多差异。
首先，商标使用方式发生了很大变化。
传统商标使用方式局限于商品的包装，装潢以及商业广告与买卖合同中。
而电子商务模式下的商标使用方式呈现多样化的特点。
比如，在域名中使用商标，把商标作为网络关键词，把商标作为网络店铺的名称。
这些使用方式的变化使商标的保护面临新的挑战。
其次，商标侵权主体的变化。
商标侵权主体的变化主要变现为商标侵权主体的广泛性和不确定性以及共同侵权行为的出现。
一方面，电子商务最大的特点就是基于互联网的商业运营模式，互联网参与人数十分广泛并且分散，并且带有身份不确定性，这就使得商标侵权主体数量大，十分分散，身份不易确定。
中国人民大学学报２０１０ 年第４ 期ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＲＥＮＭＩＮ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ ＯＦ ＣＨＩＮＡ Ｎｏ．４ ２０１０互联网上的侵权责任：《侵权责任法》第３６ 条解读张新宝 任鸿雁 ［摘要］ 我国《侵权责任法》第３６ 条规定了网络用户和网络服务提供者的侵权责任，为网络侵权案件中各方责任的承担提供了法律依据。
这是我国首次以基本法律的形式对于网络侵权责任所作出的规定，这一方面体现了科学技术发展对于法律内容的影响，另一方面也发挥了法律对于科技发展的组织和管理作用。
但是，法条本身仅作出了原则性的规定，对于责任主体的范围、责任承担的限额等问题还需要运用解释论的方法予以进一步明确和细化。
［关键词］ 网络侵权；通知规则；知道规则［作者简介］ 张新宝：中国人民大学法学院教授，博士生导师；任鸿雁：中国人民大学法学院博士研究生（北京１００８７２） 如何调整互联网上的侵权行为，在全球范围内都是一个新兴的法律课题。
目前，世界上多数国家对互联网领域的侵权行为及其法律规则都是规定在特别法中。
我国长期以来也主要是以部门立法的形式规范互联网上的行为。
此次《侵权责任法》第３６ 条规定了网络侵权责任，尤其是明确了网络服务提供者承担侵权责任的通知规则和知道规则，为实践中存在的很多有争议的网络侵权案件提供了法律依据。
但由于互联网本身是一种新生事物，网络侵权责任又是第一次规定在我国的基本法律当中，因此，对于网络侵权的理解和适用仍会存在很多的模糊地带。
本文试图结合该条款的规定，运用民法学解释论的方法对网络服务提供者的侵权责任进行分析和讨论，以期对网络服务提供者的责任承担等问题有更为清晰的认识。
一、立法背景（一）科技发展对法律调整提出的新挑战在联合国新闻委员会１９９８ 年年会上，互联网被正式称为第四媒体。
作为大众传媒，从投入商业应用到拥有５ ０００ 万用户，互联网只用了４ 年时间，而之前广播花了３８ 年，电视花了１３年。
［１］（前言Ｐ１）互联网在带给人们极大便捷的同时，也产生了新的法律问题，甚至是社会问题。
电子商务服务平台在商标侵权中的法律责任探析作者：魏力来源：《经营管理者·中旬刊》2016年第06期摘要：随着我国电子商务的发展，商标侵权现象变得更加的普遍，具有成本低廉、手段多样、主体复杂的特点。
目前我国对电子商务中的网络服务提供者的法律责任认定主要依据我国《侵权责任法》第36条规定的“提示”和“明知”规则，但第36条必要措施的规定在定位和标准上并不十分明确。
本文主要以淘宝网为研究对象，分析网络交易平台服务商侵权责任承担问题。
关键词：网络服务提供者淘宝网商标侵权一、引言《2015年中国电子商务用户体验与投诉监测报告》中指出售后服务、发货迟缓、网络售假、退换货难、退款难、订单取消、网络诈骗、虚假发货、价格欺诈、货不对板是2015年网购用户投诉最多的十大问题结症。
电子商务市场具有交易主体虚拟、不直接接触实物、实际经营情况不详、依赖物流交付等特点，这为制假售假提供了便利，也为制售假冒伪劣商品的监督查处制造了很多的障碍，使得本就不甚明朗的知识产权保护难题变得更加棘手。
而电子商务市场知识产权侵权泛滥的主要原因也有行政监管不利监督执法技术难度大、网络交易平台经营者法律地位不明确、恶意投诉干扰维权等。
同时数据表明淘宝网作为国内最大的电商平台投诉量稳居首位。
所以本文以淘宝网为例，分析其在商标侵权中的法律责任承担问题。
二、淘宝网作为电商平台的商标侵权责任分析淘宝网并不是单一的经营模式，淘宝网分为淘宝集市和天猫商城。
假货泛滥犹如附骨之蛆一般一直困扰着淘宝网，据有关人士分析“假货”不单单会造成业务发展障碍和客户流失隐患，而且预埋了侵权等法律纠纷风险隐忧。
在电商平台侵权案件，大部分原告都会选择将电商服务提供者作为被告共同起诉，主要是因为电商服务提供者是侵权案件的参与者、电商服务提供者易于寻找、电商服务提供者有赔偿能力等几个方面的原因。
而淘宝网作为电商平台常见商标权侵权现象多样，表现主要有“使用他人商标”、“盗用他人商标宣传”、“使用他人商标”、“更替商品商标”、“销售商标”、“为他人商标侵权提供便利的”。
《侵权责任法》第36条第2款\第3款规定的理解和解释摘要：《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供者对网络用户利用网络实施侵权行为承担连带责任的规则。
如何理解、解释该条的规则，关系到如何协调言论自由、互联网技术健康发展和民事主体权益保护的问题。
本文试图通过探讨法条中存在的问题，进一步明确其含义。
关键词：侵权责任法；避风港规则；红旗规则；注意义务随着网络技术的发展，各种网络侵权案件不断发生。
网络侵权具有其自身特点。
一方面，侵权行为具有隐秘性、及时性，侵权结果常具不可逆性；另一方面，不宜对网络服务提供商苛以过重的注意义务和责任，否则会不适当限制网络技术发展。
《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则。
但是该条第2款、第3款有些问题需要进一步明确。
一、《侵权责任法》是否借鉴了“避风港规则”和“红旗规则”所谓“避风港规则”，指在著作权侵权案件中，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，若ISP被告知侵权，则ISP及时的移除内容，便可享受免责的保护，被认定无过错，躲进“避风港”之中。
后来“避风港原则”也被应用在搜索引擎、网络存储等网络服务方面。
美国《千禧年数字版权法》（DMCA）第512条规定：对于提供信息服务和信息定位服务的服务提供商而言，只要符合法定免责条件，就可不承担侵权责任。
其中重要的一项条件是：在收到权利人发出的符合法定条件的通知后，迅速移除被指称侵权的内容，或屏蔽对它们的访问。
从该条的语义和结构来看，“及时移除”是一个免责条件，用以证明网络服务提供商已经尽到了合理注意义务，免其责任。
“通知和移除规则”目的是：在网络服务提供商不被施加监控义务的情况下，通过“通知和移除规则”给予一个客观、可操作的标准，利于保护网络服务提供商。
我国《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
电子商务中网络交易平台商标侵权责任研究班级：信息112 姓名：丁川芮学号：201152275213摘要如今，电子商务发展迅猛，被人们广泛接受。
但由于电子交易平台的无限性和接入的低门槛性，导致在网络交易平台上的商标侵权程度和范围快速扩大。
本文根据网络交易的基本特征，结合法律界的众多观点，梳理分析网络平台商的法律地位, 明确电子商务交易平台上的侵权方式，并进而确定其应当承担的法律义务和责任。
据此可以更有效地控制网络交易平台上侵权事件的发生，推动电子商务的健康发展。
关键词网络交易平台商标侵权法律责任随着网络技术的发展和贸易活动的增长，销售假货这种商标侵权行为从原来的实体环境滋生到了网络环境。
商标权人通常考虑到成本和效率上的原因，不会直接去找销售假货的个人追究商标侵权的责任，而通常是向网络交易平台服务商追究商标侵权的责任。
因此，对网络交易平台服务商的商标侵权责任的认定是一个重要的问题。
网络交易平台服务商的责任问题放大地看是一个网络商业贸易与商标权权利人之间利益平衡的问题。
如果为了过分保护商标权人的利益而法律上认定网络交易平台服务商承担的责任过大，那么网络服务商就需要承担较高的注意义务。
网络服务商为了履行自己较高的注意义务，就会投入较高的成本，而为了保持自己商业模式持续盈利就会把这些成本转嫁到个人用户的身上。
交易成本的上升继而阻碍商品的交换，妨碍了商业贸易的发展。
另一方面，如果法律上认定网络服务商的责任过小的话，则不利于对商标权人利益的保护。
因此，适当正确地认定网络服务商的责任大小才能协调好网络商业贸易与商标权人之间的利益关系。
一、电子商务中网络交易平台提供商的含义及运作模式根据我国《网络交易平台服务规范》中对网络交易平台提供商的明确定义，网络交易平台提供商是指：从事网络交易平台运营和为网络交易主体提供交易服务的法人。
①网络交易平台提供商主要是通过运营交易平台为交易主体提供网络信息内容的发布、在线付款、交易和物流保险等服务，属于网络中间服务提供商。
ITPP商标间接侵权相关问题深度探析p一、问题的引出目前，理论界对于ITPP对发生在平台上的第三人商标侵权承担责任虽有一定研究，但并不深入，在某些问题上没有达成统一共识。
第一，一些学者认为ITPP 与网络侵权卖家不构成共同侵权，法院在处理此类案件时运用英美法系中的间接侵权理论才是合理的。
但他们给出的理由并不充分，没有道出间接侵权与共同侵权到底有何异同。
第二，对ITPP过错的认定标准没有达成共识。
例如：对“红旗”标准、“避风港”原则以及《侵权责任法》第36条中“知道”的认定，有的学者认为“知道”应解释为“明知”，①而有的学者认为“知道”不仅包含“明知”，还包括“应知”，②还有的学者认为“知道”应解释为“已知”，③更有学者认为“知道”应包含“明知”、“应知”、“有理由知道”。
④第三，在探讨ITPP应负的义务时过于笼统，没有按照其服务类型（在主页中为卖家做广告宣传、竞价排名等）进行分别讨论。
同时，对义务及违反义务后的责任承担探讨不深入。
例如：对于“避风港”原则和《侵权责任法》第36条中通知的内容，若商标权利人发出的通知不完整时ITPP 是否一定免责；若发生重复侵权ITPP是否要承担责任等，学者们对这些问题没有深入研究，而这些问题又是诉讼中原被告双方争议的焦点。
因此，笔者在下文中将对ITPP对发生在其平台上的第三人商标侵权承担责任进行规制的理论依据（即共同侵权与间接侵权）、主观过错认定标准、应当负担的义务及违反义务的责任承担这三个问题提出自己的观点。
二、间接侵权与共同侵权我国对ITPP对发生在平台上的第三人商标侵权承担责任进行规制的理论依据是共同侵权理论，而欧美国家适用的是间接侵权理论。
共同侵权有广义和狭义之分。
狭义的共同侵权是指共同实行行为，包括：共同故意行为、共同过失行为、故意与过失混合行为、无意思联络数人行为竞合。
广义的共同侵权除了狭义共同侵权外还包括：教唆、帮助行为和共同危险行为，其中前者可视为共同侵权行为。
电商平台商标侵权案例剖析近年来，随着电商平台的崛起和发展，商标侵权案件也逐渐增多。
电商平台作为商家和消费者交流的桥梁，其在商标保护方面的责任备受关注。
本文将通过剖析电商平台商标侵权案例，探讨其背后的原因及解决方案。
案例一：某电商平台的商标侵权某电商平台上出现了一个商标侵权案件，商标所有人是一家著名服装品牌。
该品牌在平台上售卖自家产品，但发现有其他商家在未经授权的情况下使用了他们的商标进行销售。
这种侵权行为严重损害了该品牌的声誉和利益。
案例分析：1. 平台责任：电商平台作为提供交易和销售服务的平台，应当承担监管责任。
在该案例中，平台未能有效审查商家所上传的商品信息，导致商标侵权行为得以存在和扩大。
2. 商家的诚信：商家应该遵守法律法规和商标权益，不得侵犯其他商标所有人的权益。
在该案例中，商家未经充分授权就擅自使用他人商标，损害了商标所有人的合法权益。
3. 法律保护：商标权益受到法律保护，商标所有人可以通过法律手段维护自己的权益。
在该案例中，商标所有人可以向法院提起诉讼，要求电商平台和侵权商家承担相应的责任。
解决方案：1. 加强平台监管：电商平台应加强对商家上传的商品信息的审核，对疑似侵权行为进行识别和处理。
建立起有效的商标侵权投诉机制，对投诉进行及时处理。
2. 加强商标意识：商家应加强对商标意识的培养，了解商标法律法规，充分认识商标的重要性和价值。
不擅自使用他人商标，避免侵犯他人权益。
3. 加强法律维权：商标所有人可以通过法律途径维护自己的权益，包括起诉侵权商家和电商平台。
同时，也可以采取其他方式，如与平台进行协商、达成和解等。
结论：电商平台商标侵权案件的增多引起了广泛关注，既涉及到平台的监管责任，又涉及到商家的诚信和法律保护。
加强平台监管，增强商家的法律意识，以及加强法律维权是解决商标侵权问题的关键。
只有各方共同努力，才能够构建一个良好的协作环境，保护商标权益，促进电商平台的健康发展。
以上是对电商平台商标侵权案例的剖析及解决方案的探讨。
《侵权责任法》第三十六条浅析现代社会是信息化时代,网络的普及和飞速发展,给我们的生活带来了巨大的方便,也加速了社会发展的现代化步伐,现代社会已经无法脱离网络的影响,网络也将更加深入融进社会之中,从而推动经济社会更好更快发展,我们在充分认识到网络在经济社会发展中的积极的重要的作用的同时也应看到,随着网络更加深入地渗透到社会生活工作的方方面面,相应的网络侵权行为也在不断发生,近年来发生的网络侵权事件越来越多,有的网络侵权事件带来了严重的社会后果。
在充分肯定网络所产生的积极作用的前提下,也需要我们进一步认识到网络运行中存在的问题,并对此问题给予足够的重视,找出有效的措施和方法克服这些问题,避免其带来的不良社会影响,更好地促进和推动网络发展,为经济社会发展服务。
第十一届全国人大常委会第十二次会议通过的《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7 月1 日起施行,《侵权责任法》的核心在于保障私权、其在社会主义法律体系中起支架作用的法律,在该法的第三十六条中规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。
”这是我国法律第一次明确规定了网络服务者的侵权责任,必将对我国的网络服务业产生广泛而深远的影响。
一、对侵权法第三十六条的浅析《侵权责任法》第三十六条可以分为两部分内容,第一部分是网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵权行为的责任,第二部分是网络用户利用网络实施侵权行为,网站与网络用户承担连带责任的两种情况。
(一)网络用户或者网络服务提供者的侵权责任《侵权责任法》第三十六条第一款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。
浅析网络服务提供者的连带责任——以《侵权责任法》第36
条第2款、第3款为视角
陈凤琴
【期刊名称】《青年与社会：下》
【年(卷),期】2015(000)010
【摘要】随着科技发展，网络侵权的案子屡见不鲜，网络服务提供者作为网络信息的传输中枢，往往也陷入侵权纠纷之中。
《侵权责任法》第36条专门针对网络环境下的侵权行为做了规制，包括网络用户和网络服务提供者。
其中第2款、第3款对主要规定了网络服务提供者承担连带责任的情形，文章进行分析讨论，以便能更好的理解和运用法条。
【总页数】2页(P105-106)
【作者】陈凤琴
【作者单位】上海大学,上海200444
【正文语种】中文
【中图分类】D913
【相关文献】
1.网络服务提供者的连带责任分析——对《侵权责任法》第三十六条的思考 [J], 邱云
2.“人肉搜索”下的未成年人信息网络保护——以《侵权责任法》第36条之“网络服务提供者”为视角 [J], 邾立军
3.网络服务提供者知道义务的判断标准研究--以《侵权责任法》第36条第三款为视角 [J], 余中根
4.浅析《侵权责任法》的同命同价赔偿原则——从法律价值论的视角 [J], 刘金露
5.网络服务提供者侵权责任规则的法理思考--以《侵权责任法》36条为视角展开[J], 魏文圣
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电子商务平台商的商标间接侵权责任探析--兼论《侵权责任法》第36条在电子商务领域的适用祝瑜敏【摘要】电子商务发展迅速，电子商务平台迅速兴起，但平台商的商标间接侵权案例也屡见不鲜。
《侵权责任法》第36条规定了网络服务提供商的侵权责任，但该条款的规定尚不明确，法院在具体适用中也出现了不同倾向。
因此，需要明确电子商务平台商作为网络服务提供者的法律地位，并对《侵权责任法》第36条在电子商务领域中的具体适用进行探讨，对其中涉及的“通知”的有效性问题以及“知道”、“必要措施”的判定标准予以明确。
【期刊名称】《理论观察》【年(卷),期】2015(000)008【总页数】2页(P44-45)【关键词】电子商务平台商;商标间接侵权;间接侵权责任【作者】祝瑜敏【作者单位】华中师范大学，武汉 430079【正文语种】中文【中图分类】D92随着互联网的发展，网络购物成为新兴的购物方式。
淘宝、京东等电子商务平台商成为网络购物模式的提供者，使得消费更加便利，但同时也为销售假冒产品、侵权产品提供了渠道。
电子商务平台商被起诉侵权的案例时有发生。
而在侵犯商标权及不正当竞争的案例中，以网络服务商为被告的案件大约占80%。
在这些案件中，法院均是在认定直接侵权行为后阐述网络服务商是否构成间接侵权的。
可见，电子商务平台商的间接侵权责任成为电子商务领域中的主要争议点。
《侵权责任法》的出台弥补了长期以来电子商务平台商的侵权责任这一法律空白，该法第36条规定了网络服务提供商的侵权责任，但其规定尚存在不明确之处，在具体适用中，法院也存在不同的倾向。
因此需要结合电子商务平台商的法律地位，对该条款在电子商务中的适用进行探讨。
对电子商务平台商不同法律地位的界定，将影响电子商务平台商所承担义务的范围及程度，进而导致责任认定的不同。
在商标间接侵权的认定中，需要结合电子商务平台商的法律地位进行分析。
现今，关于电子商务平台商的法律地位，目前主要有下列观点。
1.销售者或合营者此种观点认为整个网络交易是在电子商务平台上完成的，那么电子商务平台也是一方当事人，即平台提供商应该被视作销售者或是与卖方直接共同经营的主体。
《电子商务法》下的知识产权侵权责任规则《电子商务法》下的知识产权侵权责任规则《电子商务法》第41-45条规定了电子商务领域保护知识产权原则和知识产权侵权责任规则，包括“避风港”原则和“红旗”原则，内容详实，规则具体，具有可操作性。
由于这一规则刚刚出台，究竟应当怎样解读和适用，以及与《侵权责任法》第36条之间存在何种关系，有哪些改进的措施和新增的规则，对正在编纂的《民法典·侵权责任编（草案）修改》中网络侵权责任规则会发生何种影响，都特别值得研究。
笔者在本文中对此说明看法。
一、从网络侵权责任到电子商务经营者侵害知识产权责任（一）《电子商务法》规定电子商务经营者侵害知识产权责任规则的基础《电子商务法》第41-45条在规定了电子商务经营者保护知识产权的义务（第41条）之后，用4个条文规定了电子商务经营者侵害知识产权的侵权责任规则。
这后4个条文规定，与《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任规则既有相似之处，又有明显不同，究竟是什么关系呢？《侵权责任法》第36条规定网络侵权责任的主要内容是：第一，网络服务提供者和网络用户在网络上实施侵害民事权益的侵权责任，适用过错责任，由自己承担；第二，网络用户侵害他人民事权益的“避风港”原则，即“通知-取下”规则；第三，网络用户侵害他人民事权益的“红旗”原则，即“知道”规则{1}。
《侵权责任法》第36条参考的立法蓝本，是美国《千禧年网络版权保护法案》的“避风港”原则（the safe harbor principle）和“红旗”原则（the red flag principle）。
不过，两者之间的区别在于，美国《千禧年网络版权保护法案》只是用于保护版权（著作权），而我国《侵权责任法》第36条规定的三个规则保护的却是民事权益，著作权只是其中之一。
不过，尽管该法第36条规定的保护范围是“民事权益”，但在实际上是无法保护民事权益中的很多权益，例如生命权、健康权、身体权、继承权、股权等，并不在该条的保护范围之内，主要保护的是还是姓名、肖像、名誉、隐私、个人信息等精神性人格权以及知识产权。
第三方电子商务平台商标侵权第三方电子商务交易平台网络商标侵权责任问题的探讨【摘要】本文通过对第三方电子商务交易平台成为网络商标侵权被告的事实依据和法律依据的阐述，对第三方电子商务交易平台的网络商标侵权责任归属进行了探讨。
同时围绕第三方交易平台的商标帮助侵权问题，从收费与商标侵权的关系，第三方电子商务交易平台承担商标帮助侵权在主观过错方面的法律性质，第三方电子商务交易平台承担商标帮助侵权的主观过错与合理注意义务的关系等方面做了进一步进行探讨。
【关键词】第三方电子商务交易平台网络商标侵权责任《侵权责任法》商标帮助侵权随着网络技术的广泛应用，近十年来电子商务得到空前的繁荣。
第三方电子商务交易平台也应运而生，成为广大消费者与卖家进行交易的网络平台，促进了电子商务的发展，但也因新（电子商务）技术的应用而难免发生纠纷。
２００６年以来，淘宝网作为国内电子商务界的领头羊，已经多次因淘宝商铺的涉嫌商标侵权而成为被告。
然而，从２００６年至今，面对商标权人的侵权诉称，淘宝的抗辩依旧是淘宝网仅仅是一个信息发布平台，不参与交易的过程，非交易主体，法律上没有事先审查的义务，也不明知淘宝商铺的商标侵权，并设置了《商品发布管理规定》，已经尽到合理注意义务。
值得注意的是，２０１０年７月１日起施行《侵权责任法》第３６条就网络侵权问题进行明确的规定。
那么，淘宝网在《侵权责任法》实施前的上述抗辩是否有效，《侵权责任法》实施后又能否以此而免于承担商标侵权责任？换而言之，在网络技术和法律都不断发展的环境下，如何才能恰当地厘定淘宝网一类的第三方电子商务交易平台在网络商标侵权问题上的责任范围？一、第三方电子商务交易平台成为商标侵权被告的依据在电子商务的商标侵权纠纷中，第三方电子商务交易平台成为商标侵权被告有事实依据和法律依据。
事实依据：第三方电子商务交易平台的运营概述。
第三方电子商务交易平台的运营，涉及到三方主体：平台经营者、站内经营者和消费者。
商标间接侵权责任中电子商务平台商的过错认定
张今;郭思伦
【期刊名称】《电子知识产权》
【年(卷),期】2013(000)009
【摘要】根据《侵权责任法》第36条,电子商务平台商的商标间接侵权责任认定可以依据通知删除规则和红旗规则,但是司法实践中大多未考虑红旗规则,对通知删除规则的适用也较简单.为严谨起见,法院在审理案件时应当严格依据特定知道标准,综合适用通知删除规则与红旗规则,并且明确通知删除规则中通知与删除的具体要求,以及红旗规则中示警红旗的判断基准.
【总页数】6页(P74-79)
【作者】张今;郭思伦
【作者单位】中国政法大学;北京中医药大学
【正文语种】中文
【相关文献】
1.市场管理者商标间接侵权之过错认定
2.电子商务平台服务提供者的商标间接侵权责任探析——论《侵权责任法》第36条在电子商务商标侵权中的适用
3.网络交易平台提供者商标权侵权责任初探——以网络交易平台提供者的过错认定为核心
4.电子商务平台商的商标间接侵权责任探析--兼论《侵权责任法》第36条在电子商务领域的适用
5.论网络交易平台提供商商标间接侵权责任的认定
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内容提要随着电子商务的发展，网络购物平台的知识产权侵权问题越来越受到人们的关注。
2010年出台的《侵权责任法》第36条为判断电子商务平台服务提供者的责任提供了法律依据。
但近来国内发生的几起案例对相关法条做出了不同的解读，对这些案例进行了梳理并提出若干判断电子商务平台服务提供者侵权责任的标准。
一、问题的提出互联网大大改变了人们的生活方式，其中非常典型的改变之一就是购物方式的革新。
在我国，淘宝、拍拍、京东等一系列购物平台的出现为人们提供了全新的购物模式。
这种新的购物模式为相关公司带来了巨大经济利益，也给消费者带来了极大便利。
然而，这些电子商务平台同时也为销售假冒、侵权产品提供了简易畅通的途径，淘宝等平台一度被外界描述为知识产权侵权的重灾区，电子商务平台的知识产权侵权问题日益受到人们的关注。
电子商务虽然已经成为人们购物的重要方式，然而关于网络平台服务提供者应当承担的侵权责任却不甚清晰。
侵权责任法的出台填补了这一空白，为互联网侵权责任的判断提供了若干标准。
该法第36条根据为自己行为承担责任和还是为他人行为承担责任对侵权责任进行了划分。
其中第2款和第3款是对他人侵权行为承担责任的规定，有学者将其总结为两项规则，其一，提示规则或者“通知与删除”规则，只要网络服务提供者在接到投诉后采取及时和必要的措施，就能避免承担责任。
其二，知道规则，即网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
两项规则虽为判断网络侵权责任提供了原则性指导，但短短一条三款的规则显然不足以应对复杂多变的网络侵权责任。
何为知道？何为及时？何为必要措施？诸如此类的问题都需要法官在司法实践中做个案解读。
目前，网络平台的知识产权侵权已经引发了一系列诉讼，而法院在解释相关法律条文时也出现了不同倾向，因此有必要对该法第36条在电子商务领域的适用加以探讨。
毫无疑义，电子商务平台要对自己的行为承担责任，如京东商城要为自己销售的侵权产品承担责任，这与传统领域商家售假应承担侵权责任并无二致，因此本文不予讨论。
我们需要重点讨论的是淘宝、拍拍等C2C模式下电子商务平台服务提供者因其卖家销售侵权产品而应承担的责任。
在一些案件中，法院在认定网络服务提供者的过错时较为谨慎。
例如，在2010年广州市芳奈服饰有限公司起诉淘宝网及武汉籍卖家刘某侵犯“芳奈尔”商标权一案中，原告指控淘宝网为卖家刘某销售假冒产品的行为提供了空间和帮助。
武汉市中级人民法院经审理认为，电子商务交易平台是新兴经济事物，淘宝网作为网络交易平台提供者，应该履行必要的监督和管理职责，但是这种管理职责如果要求其对网络环境中数量巨大且不断变动的所有交易信息进行合法性审查，则显得过于严苛，且可能超出网络交易平台提供者的管理能力和技术能力。
从技术和成本上讲，不具可实施性。
该案中，虽然客观上淘宝网为刘某网店的侵权行为提供了网络虚拟空间，但是淘宝网及时删除了涉案商品所在网页，履行了适当的事先审查和事后补救措施的义务，与刘某不具有侵权上的共同故意，也不存在单方过错，不应承担侵权责任。
在上海市黄浦区人民法院衣念诉华倩、淘宝侵犯商标专用权一案中，法院认为被告淘宝公司收到原告的侵权投诉后，对原告提供的证据进行了初步审查，根据原告的要求暂时保留了涉嫌侵权的商品信息链接，并提供了被告沈某的身份信息。
待原告提起诉讼后，被告淘宝公司即刻删除了相应的商品信息链接。
被告淘宝公司还通过淘宝网公开发布了《淘宝网服务协议》、《商品发布管理规则》等，明确规定用户在淘宝网网上交易平台上不得买卖侵犯他人知识产权或其它合法权益的物品等，并设置了相应的惩罚规则。
因此，被告淘宝公司作为网络服务提供者已经尽到其应负的合理注意义务，不承担共同侵权责任。
然而，在另一些案件中，法官则倾向于对网络服务提供商是否知道侵权和是否采取必要措施做出扩大化的解释。
如衣念与淘宝、杜某等商标侵权纠纷案，淘宝就被判承担连带侵权责任。
法院认为，淘宝公司作为国内最大的网络交易平台服务提供商，完全有能力对网络用户的违规行为进行管理，淘宝公司虽然删除了被投诉的商品信息，但除此之外没有（按照其用户协议）采取其他任何处罚措施，杜某仍然可以不受限制地发布侵权信息，其故意为杜某销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。
在衣念与淘宝、钱某案终审判决中，法院更进一步认为，尽管淘宝已按照其用户规则对钱某进行了扣分等相关处罚，但由于多次处罚后，钱某依然有侵权行为存在，而其未采取必要措施，应按照《侵权责任法》第36条第3款承担连带责任。
从上述案件看，法院在处理相关案件时表现出了明显不同的态度和倾向。
法官对平台服务提供者应当承担的注意义务和接到侵权投诉后应当采取的必要措施有着截然不同的观点。
在一些案件中法院认为电子商务平台只要在接到投诉人通知后采取措施删除侵权页面即可免责，而在另一些案件中判定平台服务提供者不仅应当删除投诉人通知书中列举出的侵权产品及其链接，而且应当对多次销售侵权产品的侵权人进行限制，这种限制并不限于按照用户规则进行处罚，而是侵权不能再次出现。
上述何种解释才是侵权责任法的立法本意，如何分配权利义务才能有效地平衡电子商务平台、商户和权利人的利益，相关问题的回答及司法判决导向对我国电子商务产业发展意义重大。
二、电子商务平台法律性质的探讨分析上述问题之前我们首先需要对提供电子商务平台的网络服务提供者的身份特征进行探讨。
C2C电子商务模式下，电子商务平台本身并非卖家，而是为卖家和买家提供一个交易的平台和场所，卖家通过在平台上开设虚拟店铺销售商品给买家，淘宝、腾讯、拍拍是这种模式的典型代表。
多数观点都将电子商务平台类比为商场和市场，在此基础上以管理者的角色对平台服务提供者提出要求并分配责任。
但本文认为，虽然电子商务平台为买家和卖家提供了交易的场所，但其角色与传统的商场还是有着显著的区别。
这体现在，商场是有形物品的集散地，而电子商务平台从本质意义上只是信息的集散地，它所处理和接触的是“信息流”而非“物流”。
电子商务平台的本质特征或者说其区别于传统交易的根本优势就是卖家与买家不用见面就可以完成交易，买家是根据商品信息而非商品实物来做出交易判断。
因此，从这一点来说，电子商务平台与专门用于发布购物信息的BBS并无实质区别，仅是一个信息的发布渠道，只不过电子商务平台提供了第三方支付工具、商品分类排名、推广等服务从而使得其与交易的结合更为紧密，但这里没有从本质上改变其与商场的区别，即自始至终电子商务平台都没有机会接触到实体商品。
另外，商品数量和虚拟的上架方式也是电子商务平台与商场的区别所在，传统的商场即使再大，也不过几千家商户，数万件商品，但电子商务平台则可在虚拟空间提供无限的柜台和货架。
因此，电子商务平台不可能对所有的商品信息进行事先核实和检验，这一点前述判决也都予以明确。
面对如此多的信息和只见信息不见实物的现状，任何赋予电子商务平台事前审查义务的要求都是不切实际的，将会对整个行业造成毁灭性打击。
三、电子商务平台过错的判断电子商务平台虽不承担事先的主动审查义务，但应对其存在过错时的第三方侵权行为承担间接责任。
依据《侵权责任法》第36条的规定，电子商务平台的过错存在于如下两种情形，即第2款规定的接到通知未处理和第3款虽未接到通知但对侵权“知道”的特定情形。
一般情况下，收到侵权通知可以证明电子商务平台对侵权知情，即其对第三方利用其平台从事侵权行为实际知晓的主观状态。
在司法实践中，除了电子商务平台自认外，一般情况下难以证明其明知，而依据第2款证明电子商务平台接到了通知无疑是证明其明知的主要途径，司法实践中，两个问题导致了通知删除规则的复杂化，第一个问题是何为有效通知，《信息网络传播权保护条例》对通知的内容和程序作了详细规定。
实践中，电子商务平台一般都参考制定了一套类似的流程规定，要求通知有基本的权利证明、侵权信息的地址及侵权的基本证据。
但侵权责任法对此并没有明确的规定，使得平台的内部规定有效性欠缺一定的法律基础。
对此，一方面应尽快出台相应的司法解释，明确侵权通知的必备要件，另一方面司法机关应参照《信息网络传播权保护条例》的规定尊重和鼓励认定这类内部规则的效力，除非规则明显恶意地为权利主张制造门槛，否则，侵权通知必将演化为无主体、无对象、无具体信息的“三无”通知而失去实质意义，变成“陷害”电子商务平台的工具。
第二个问题是通知的处理标准问题，即电子商务平台是否需要处理通知未明确列举的链接，是否需要对重复侵权的用户采取措施，这些问题在唱片公司与搜索引擎关于MP3的系列诉讼中都曾出现过。
相关问题与电子商务平台的注意义务紧密相关。
第3款的“知道”一词在侵权责任法制定过程中几经反复，有学者将其解读为明知，更多学者和官方将其解释为明知或应知。
本文认为，纯粹讨论“知道”一词的字面含义并无实际意义，更重要的意义在于对应知以及其对应的注意义务的解读和诠释。
如果对电子商务平台设定非常高的注意义务，即扩大化的解释应知，无疑相当于让其承担无过错责任，如果设定极低的注意义务，明知和应知实际上等同于明知。
如以上所述，未收到通知的明知是很难证明的，那么如何判断应知是判断电子商务平台过错的关键。
学者认为，应知是“推定知晓”，是对主观过错的法律推定，即虽无充分证据证明网络服务提供者对于具体侵权行为存在实际认识，但基于其应具备的预见、判断和控制能力的注意义务，且违反注意义务与造成损害结果之间有因果关系，法院可以认定其主观上存在过错。
那么应知判断的关键就在于电子商务平台应对第三方侵权行为承担何种注意义务。
前述个案中法官的不同观点的实质分歧也是在于对电子商务平台注意义务的不同设定。
虽然本文认为商标侵权与版权侵权的判断标准不同，不应简单照搬，但我们可以参考美国千年数字版权法案(DMCA)对服务提供者主观状态的认定思路，即需要同时满足主客观两项标准。
第一，从客观要件来讲，需侵权行为本身的违法性明显，以电子商务平台的一般认知就可以非常容易地做出判断。
如果商品名称中出现了“高仿”、“A货”，或产品说明中含有模仿品牌产品的说明信息，可以认为符合显而易见的标准。
但如果只是一般性或需要经过调查取证才能判断构成侵权的，不宜认定违法性明显。
在欧米茄公司诉淘宝网一案中，价格本身是否是侵权产品的判断标准就是案件的焦点之一。
实践中，很多商标权人主张价格过低是判断侵权的充分条件，进而提出电子商务平台应对低价的名牌产品进行主动处理，或者在收到侵权通知后电子商务平台服务提供者应根据给定价格对涉及商品进行一并删除，但本文认为将价格作为唯一标准并不合理。
首先，同一品牌下存在不同型号的商品是非常普遍的现象，虽然多数商家都会将产品型号作为产品关键字，但也大量存在产品详情页面中才有具体型号的情形，因此依据高端型号的价格进行批量删除会导致正品低端商品受到无辜牵连。
