民俗民法辩思(1)

民俗民法辩思章礼强(西南政法大学,重视・400031)摘要:民俗指民众的风俗习惯,民法是调整平等主体间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

民俗是从世代相传的经验中发展起来的,民法的源头在于民俗。

民俗直接影响着民法的产生与发展、内容与形式,是民法的精神依归。

民法取代民俗,其根本动因归属于社会基本矛盾运动,此外,民法的产生还受到民族矛盾、文化矛盾等多种综合矛盾的作用,是民俗无力驾驭、控制调节社会矛盾的结果。

对利益冲突的调和,民法比民俗更具确定性和可操作性。

民俗是一种历史的文化积淀,它产生于遥远的古代,绵延于现代文明社会,今天,它仍不失为研究民法时不可忽视的研究对象和方法,从这独特的视角可以揭示民法的起源、本意和价值。

关键词:民俗;民法;源头;精神依归;价值中图分类号:K 890:D913文献标识码　A 文章编号　1002-6959(2004)01-039-006Thought of Folk Custom and Civil La wZH ANG Li -qiang(S outhwest University of P olitical Science and Law ,Chongqing 400031,China )Abstract :Custom is the people ’s custom and habit ,and Civil Law is the total name of legal stan 2dards regulating the property relationship and pers onal relationship am ong the equal subjects.F olk Cus 2tom is the result of the development of experiences passing of Civil Law.The basic reas on why Civil Law is the result that F olk Custom has not enough power to control and regulate the s ocial contradiction.K ey w ords :F olk Custom ;Civil Law ;Origin ;S piritual basis ;value从19世纪下半叶,对人类社会的研究逐渐从梅因所说的依靠史料、文献和考古,开始向“人类活化石”的考察转移。

马林诺夫斯基1914年曾在太平洋新几内亚的一些群岛采用“田野工作”(Field -W ork )的方法,对当地的美拉尼西亚人的部落社会制度进行考察,有意识并有成效地通过对自然生活在人们当中的一些原部族的考察,来研究人类早期社会问题。

[1]受此影响,本人试图突破目前我国民法学界盛行的法典注释学的樊篱,想以一些民族习俗和民事习惯法为例,从民法学界鲜有人涉足的民俗角度透视民法的源头、精神依归和社会价值。

一、民俗:民法的源头收稿日期:2003-10-20。

[作者]　章礼强(1964110—),男,安徽安庆人,西南政法大学2001级民商法学博士研究生,安徽池州师院学报主编,主要从事民法理论研究。

2004年第1期(第24卷总第97期) 贵州民族研究G uizhou E thnic Studies N o 14,2004(V ol 1241G eneral 1N o.97)2004年第1期 贵州民族研究[季刊] 2001年3月版 从起源上看,民俗就是某民族在历史上长期传诵下来的和广泛流行于某一地域、并在一定条件下经常重复出现的行为方式。

具体说来,就是指某民族人民群众在日常生产、居住、饮食、衣着、婚丧、节庆、典仪等物质生活和精神生活方面共同的或广为流传的喜好、风气、崇尚与禁忌。

一般说来,每个民族不论大小都有自己的,只属于它而为其它民族没有的本质上的特殊性,其特殊性一经该民族群众人人相习、代代相传,就构成了一个民族的民俗。

民俗是人们处理事务、解决问题的群体方式,在各个文化时期,人类皆受一大堆民俗支配,而这些民俗是从最早存在的种类那儿继承下来的。

它们不是意识的产物,而是类似于人们在实践中无意识建立的自然力的产物。

如同动物的本能,它们是从经验中发展起来的。

年轻的一代通过传统、模仿和权威而学到这些民俗,民俗则为所有的生活需求的满足提供了具体的最佳方法;譬如怎样生火、烧肉;如何与邻居相处:如何抚育孩子等等。

[2](P21)它们在群众中最统一而普遍适用的,并且具有强制性和恒固不变性,随着时间的流逝,它们愈发带有独断性、实用性和不可违抗性。

如果你想问:为什么他们在同一种情形下会按相同的方式去进行?古人总是回答:因为他们和他们的祖先总是这样的!古代,对一种民俗的认可蕴含着对先人的敬畏。

民俗的确立经过了漫长时间。

民法起源于或者说应该起源于民俗,民俗渐渐演化为民法,而民法具有国家强制力保障这一特征又有别于民俗。

民法随着社会生活状况的改变而逐渐变化。

民法必须在原有民俗中寻找立足点和动力。

社会生活有自身的动力,民法、哲学、宗教、道德都是这一动力的不同表现,它们不是独立存在的,而是深深植根于社会发展的过程之中。

在生存竞争中,民法所规定的“权利”成了相互间“给予”和“索取”的规约的表现,为了和平共处,群众接受了这样的约,但这些规约决不是自然的,上帝赐予的。

民法应该植根于“大众”生活之中,一位统治阶层的优秀人物在某种程度上可以改变它的社会习俗,并可以通过立法或其它手段对老百姓施加一定影响,但大众———“社会的核心”———是守旧的,他们按照民俗传统习惯生活。

民法应该和民俗相适应。

亚里士多德写《政治学》一书的目的似乎只在于用自己的意识去反对柏拉图的意见,但是关于民俗对民法的影响力这点上,他和柏拉图的意见是一致的。

西奥弗腊斯塔斯、普卢塔克、斯特拉波和所有古人想法都如此。

[3](P38)这些意见不是没有经过深思就发出的;这是他们的思想原则之一。

民法内容的增多,主要是由于土地的分配。

在不分配土地的国家,民事法规是很少的。

这些民法制度,与其叫做民法,毋宁说是民俗。

古代北方的鞑靼人和日耳曼人的民法与民俗有很多是同一的。

尤其是婚姻、家庭、继承方面的民事法律,与一定区域流行的民俗有着不可分的关系。

印度及伊斯兰地区是较为突出的明证。

[4](P655)人类受多种事物的支配,就是:民俗、气候、宗教、法律、施政的准则、先例。

结果就是在这里形成了一种一般的精神。

在每一个国家里,这些因素中如果有一种起了强烈的作用,则其他因素的作用便将在同一程度上被削弱。

在原始洪荒时期,大自然和气候几乎是野蛮人的唯一统治者;在古代,中国人多受民俗的支配,而日本则常受法律的压制,民俗是拉栖代孟的法则,施政的准则和民俗在罗马就是规范。

“古代的民俗”(m oresmajorum)这个用语在罗马人有极确定的法学上的意义。

当他们能够自由地顺从天然秉性之所好处理事务的时候,这是他们把事务处理得最好的时候。

民法是制定的,而民俗则出于人们的感悟。

民俗较为固定,就近似民法。

民法主要规定“公民”的行为,民俗主要规定“人”的行为。

莱喀古士把民法和民俗揉合在同一个法典里。

中国古代的立法者做的也一样。

二、民俗:民法的精神依归由于民法源头乃在民俗,民法在发展过程中,受到了民俗的深刻影响。

民俗直接影响着民法的内章礼强:民俗民法辩思许多民俗本身就是民法的规范,全体成员必须共同遵守。

如我国拉祜族民事习惯法规定:神树林、水源树木严禁乱砍;已有人认定的东西,不准他人再动,违者罚款;打猎平分;村寨内的山林、水源、土地公有(有地主经济地区例外),由村民自由选择耕种;家中的神桌别人不得靠近,家中的火塘,不得以脚踏熄;火塘中的铁三脚架(或三脚石),除父母外任何人不得移动;等等。

尤其是婚姻法,直接来源于婚姻民俗。

如氏族外婚、氏族内婚、等级婚等既是各民族的婚姻民俗,同时也是其民事习惯法的重要内容。

各种民俗形成几乎都有一种共同的功能和特征,即对人的行为进行规范,制止和预防潜在危险,保护人的生存。

可以说,在原始社会,原始民俗是一种最早、最特殊的规范形式,它扮演着民法的角色,事实上发挥着调节社会关系的作用。

民俗是人类最古老的无形民法,它的存在通常被认为是远比神的观念和任何宗教信仰的产生还要早。

民俗对民法的影响最初是分散的、个别的,随着社会的发展,那些为大多数社会成员所公认的民俗成为民事习惯法的组成部分而且有了强制性和权威性,兼具神灵与世俗双重保障。

民俗在很多场合是有益的,考虑到社会状况,民法的缺少和民风的剽悍,它可以相当不错地代替一个政府的职能,并且使社会尽可能的接近有组织。

民俗成为原始社会的社会约束力,是人类社会中家族、道德、文字、宗教、政治、法律等带有规范性质的总源头。

民法不仅仅只是被动地受民俗的影响,民法通过确认某些民俗,使民俗具有了民法的效力,从而能动地保障民俗,要求全体社会成员遵守这些民法化了的民俗。

这样,强化了社会成员的民俗意识。

当然,在强制性方面,民法主要还有是人力强制,即对违反民法者处以批评、教育、赔偿等制裁;而民俗的强制性主要则是一种精神、心灵强制,即泛神力强制。

在处理方式上,民法是事后及时处理,一次性处理。

而民俗的处理则是不加分辨的,破坏民俗者不管主观的心态如何,都将受处,这种受处无法预计,是长期心灵上的损伤。

从功能、手段上看,民法既有限制的手段,也有保护的功能;民俗主要防止思想和行为上的随心所欲。

在我国《礼记・曲礼》中记载“入国而问俗”,这说明只有先了解民俗,才可能避免麻烦。

民俗作为一种较低级的社会控制形式,它是一种约束面最广的社会行为规范。

这些功能和作用为其后的民法所吸收,充实了民法的内容。

民俗不仅在民法产生以前起到调节人的行为的主要作用,而且在民法产生后也仍然起着补充作用。

可以说,民法是从民俗中摆脱出来的,是在民俗母体内孕育成长起来的,当建立在错误的因果关系的认识基础上的民俗不能再直接调节重大的民事关系时,为了解决人与人之间复杂的接触、冲突、矛盾,民法就产生了。

“随着文化形态的改变,民俗形成为一种有它自己基础的力量;同时,也渐渐地远离了迷信而独立,它逐渐发展,最后变成了法律。

”[5](P39)随着生产力的发展,人们认识水平的提高,民俗在实践的传承中会发生分化和变异,一部分民俗将被淘汰、废弃,一部分民俗经过一番扬弃和改造,融入其后的民事法律、法规中。

民俗是从很古远的时代遗留下来的,到后来便变成了礼貌或道德或民法的问题了。

可以肯定的是,民俗这种在人们生产劳动过程中,逐渐养成的共同的行为模式或行为标准,这种许多人在实践中共信共行的规范,对民法的产生和影响很直接、很重要。

在任何民族的民法体系中,民俗是一种“不仅最古老而且是最普遍的法律渊源。