罪刑法定主义观念基础0001

论罪刑法定原则罪刑法定原则是刑法基本原则中最为重要的原则，罪刑法定原则以三权分立学说与心理强制说为其理论基础，以民主主义与尊重人权主义为思想基础。

该原则体现了刑法的人权保障和社会保护的两大基本机能，是现代法治国家的根本标志。

但该原则真正价值不在于刑法典对其作出规定，而在于刑事司法中得到贯彻执行，在处理法无明文规定而又严重危害社会行为时如何体现该原则，在该原则下如何定位判例。

一、罪刑法定原则的思想基础1.自然法理论英国学者洛克认为，自然理论的出发点是人类在自然状态这中是自由，在没有法律之时人是处于自然状态之下，在这种状态之下是完备无缺的自由状态，也是一种平等的状态。

“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。

”“为了约束所有人不侵犯他人的权利，不互相伤害，使大家都遵守旨在维护和平和保卫全人类的自然法，自然法便在那种态度下交给每一个人去执行，使每人都有权惩罚违反自然法的人，以制止违反自然法为度。

”虽然洛克认为自然理论比较完备，但缺少一个明文规定，所以有必要定立契约，组成国家。

而契约是有限的保障每个人的权利，每个人都有维护自然法的义务，违反这种义务就应当受刑罚处罚，故国家必须预先明示违反义务的种类与对之所科处的刑罚，在这种理论上就产生了罪刑法定主义的国想。

2.三权分立说作为法国***的思想基础的启蒙思想家以孟德斯鸠为代表提出三权分立思想。

(1)他认为只有划分国家的权力，公民的权利才能保障，每一个国家都有三种权力：①立法权;②有关国际法事项的行政法律;③有关民政法规事项的行政权。

(2)将这三种权利分掌于不同的人，国家机关中可以使三种权利互相制约，保持平衡。

从而保障这三种权力在有条不紊的秩序绝不止于此协调和行动，立法机关依照正当的立法程序制定法律，这种法律具有最大的权威性和最普遍的约束力，司法机关必须正确适用法律，做出最合法的判决;行政机关必须认真执行司法机关已做的最后判决，不得非法变更，这就为罪刑法定原则的确定起到了重要的促进作用。

近代罪刑法定原则的思想基础【摘要】罪刑法定原则自其产生发展至今,已成为各国刑法普遍确认的基本原则,一些国际人权条约也对该原则予以肯定。

启蒙的自由主义思想、三权分立思想和心理强制说为罪刑法定的诞生奠定了理论基础,但随着理论的发展和社会的变迁,这些思想已经衰落。

【关键词】罪刑法定；自然主义；三权分立；心理强制关于罪刑法定的历史起源，一般根据德国学者修特兰达1911年发表的《罪刑法定主义原则的历史的展开》一文的研究，罪刑法定最早起源于中世纪的英国大宪章。

1215年，英皇约翰在贵族、僧侣、平民等社会各阶层结成的大联盟的强烈要求下签署了共49条的特许状，这就是著名的大宪章。

其第39条规定：“凡是自由民，除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或者加以放逐、伤害、搜索或逮捕。

”[1]这一规定是为了限制国王的权力，保护贵族、市民的既得利益而迫使英王签署的，它使英国自由民的人权在法律形式上得到了保护，其中蕴涵着人权保障思想。

大宪章的历史重要性，在于它在法制史上开辟了新的一页，以大宪章为标志，根据宪法确立了法的支配这一事实。

由于大宪章在后世一直被确认，作为英国宪法的不变内容，在历史的发展的意义上，大宪章成为近代英国刑事人权思想的历史渊源。

由于罪刑法定在本质上在刑事人权思想的范围内，所以，大宪章的确可以说是罪刑法定的历史的、思想的渊源。

[2] 虽然英国大宪章中蕴涵着人权保障思想，成为罪刑法定的历史渊源，但是，罪刑法定原则作为近代社会的产物，是随着民主、人权观念的兴起而确立的原则，毕竟不是直接对大宪章的继承，而是资产阶级启蒙思想家反对封建专制刑法的产物。

刑法学界一般认为近代罪刑法定产生的思想基础包括：启蒙的自由主义思想、三权分立思想以及心理强制说。

一、启蒙的自由主义思想启蒙思想家们对自由主义多有论述，核心是自然法思想，即由近代资产阶级启蒙思想家在继承古希腊以来自然法思想基础上发展起来的古典自然法思想，其代表人物主要有霍布斯、格老秀斯、洛克等。

罪刑法定原则与法律解释方法张明楷罪刑法定原则是刑法的生命。

它既是立法机关制定刑法、司法解释、适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则。

罪刑法定原则既有沿革，更有其坚实的思想基础，既有形式的侧面，又有实质的侧面;若要判断哪些解释方法与结论符合或者违反罪刑法定原则，首先必须明确罪刑法定原则的思想基拙以及其基本要求与法治的关系。

一、罪刑法定原则的思想基础民主主义要求，国家的重大事务应由人民自己决定。

刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。

“在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权:这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在(而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防)。

”所以，应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚，刑事立法权应当由人民集体享有。

“然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。

”即由人民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法;由于立法机关代表人民的意志，故其制定的刑法也反映了人民的要求。

刑法一经制定，便由司法机关适用，司法机关适用刑法的过程，也是实施人民意志的过程。

这理所当然导致出罪刑法定主义中的法律主义。

由于刑法是人民意志的体现，故司法机关不能随意解释刑法，尤其不能类推解释。

又由于刑法是人民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害人民的自由;反之，如果过分缩小处罚范围，也会使人民利益遭受侵害。

这就导致出禁止处罚不当罚的行为。

正义与公平是人民的当然要求，立法机关根据国民意志制定的刑法，必须体现正义与公平。

所以，立法机关制定的刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚;而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。

为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。

罪刑法定原则是西方法律文化的产物，对于中国来说，它是舶来品。

经过学者们反复的探讨和激烈的争论，以及深刻的分析它的优点和缺陷，罪刑法定原则终于在中国的刑法中生根发芽。

一、罪刑法定原则的基本含义罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义。

罪刑法定的最早思想渊源可以追溯到1215年英国大宪章第39条的规定：“凡是自由民除经贵州依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。

”这一规定奠定了“罪刑法定”的思想基础。

17、18世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化，使之成为学说。

资产阶级革命胜利后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。

1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。

”在此规定指导下，1810年法国刑法典第4条首次明确规定罪刑法定原则。

尔后，大陆法系国家纷纷在宪法和刑法中确立罪刑法定原则。

目前，这一原则已深深植根于现代各国的法治意识之中，成为不同社会制度的各国刑法中最基本的、最重要的一项准则。

罪刑法定原则的确立具有重大意义。

它不仅有利于维护正常的社会秩序，而且有利于保障人权。

罪刑法定原则的派生原则包括：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。

罪刑法定原则的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断；（2）罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定；（3）罪刑明确化，即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚，不得含糊其辞、模棱两可。

罪刑法定原则——法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚《刑法》第三条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪，哪些行为属于犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑罚方法，各种刑罚方法如何使用，对各种具体犯罪应在什么样的幅度内裁量决定刑罚等，均只能由刑法明文加以规定。

罪刑法定原则的早期思想基础是自然法理论、三权分立主张、心理强制学说。

自然学法理论（霍布斯、洛克）主张用制定法限制根据契约建立起来的国家权力对个人自然权利的过分干预；三权分立主张（孟德斯鸠）主张由立法机关制定刑法，而由司法机关适用刑法，以避免法官的专断和保障个人的权利与自由；心理强制学说（费尔巴哈）主张为了预防犯罪，必须事先明文规定犯罪与刑罚的关系，从而才可以促使人们在权衡犯罪带来的快乐和受刑罚处罚的痛苦之后作出趋利避害的选择。

罪刑法定主义从学说到法律原则的转变，是在法国大革命胜利以后完成的。

故罪刑法定原则的法律渊源是法国《人权宣言》、1781年的《法国宪法》和1810年的《法国刑法典》。

如今罪刑法定原则的思想基础被确定为民主主义和尊重人权主义。

（一）民主主义。

人们认为，现代罪刑法定原则“第一，以什么作为犯罪，对它应处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据”。

（二）尊重人权主义。

现代罪刑法定原则“第二，以为了保障基本人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求（自由主义的要求）为根据”。

该原则在形式侧面有四个方面：1.排斥习惯法习惯法不能成为刑法的渊源，刑法的渊源只能是由立法机关的成文法不能以习惯法对人定罪判罚，而只能以规定犯罪和刑法的成文法作为定罪判刑的依据。

因而，德国学者迈耶将这一派生原则概括为“除法律规定，不得科刑”。

2排斥事后法事后法的禁止，即不允许根据行为后施行的刑法处罚刑法施行前的行为。

罪刑法定的理论基础综述罪刑法定的思想基础传统上认为是自然法理论、三权分立学说及心理强制说，但现在通说认为是民主主义与尊重人权思想，或者说是民主与自由。

民主主义要求刑法法律主义，即刑罚必须由法律事先规定，不可滥刑。

尊重人权意味刑法要保障人权，不致阻碍国民的自由行动，就必须使国民能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。

罪刑法定主义是现代社会保障人权的要求和体现。

刑法的机能，站在国家的角度要打击犯罪，保护公众；站在公众的角度要限制国家权力，保障人权。

罪刑法定主义，一方面，法律规定为犯罪的，必须要依照法律定罪处罚，体现了国家对公民权利的保障；另一方面，对于法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚，这体现了对国家权力的限制和对人权的保障。

所以说，罪刑法定主义是刑法机能的有机结合，它最终的落脚点是要保障人权。

三权分立三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一。

三权分立的最早指出，可以追溯到英国哲学家洛克。

为了防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则。

洛克主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。

在洛克看来，这三种权力不是平列的，立法权高于其它权利，处于支配地位。

洛克认为，三种权力必须由不同的机关行使，不能集中在君主或政府手中。

法国著名启蒙思想家孟德斯鸠在洛克的影响下，以英国君主立宪政体为根据，提出了较为完整的分权学说。

他把政权分为立法权、司法权和行政权。

认为这三种权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约。

他指出：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。

如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。

如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。

如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。

”有鉴于此，孟德斯鸠提出以权制权的制衡原理。

论罪刑法定原则.(一)摘要]罪刑法定原则是我国刑法所确立的基本原则，罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，起源于著名的英国大宪章，而法国刑法典被认为是罪刑法定原则的直接渊源。

最后指出了现阶段我国适用该原则需注意的一些问题，希望今后有关人员在刑法罪刑法定原则的适用取舍与完善的问题上有更多新颖合理观点的提出。

关键词]罪刑法定原则基本内容人权刑法权我国于1997年10月1日开始实行的《中华人民共和国刑法》中第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚”，这就是我国刑法所确定的三大基本原则中的罪刑法定原则。

一、罪刑法定原则的理论基础罪刑法定原则的理论基础十分丰富与精深，它是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，其理论基础在于三大原则:1.启蒙自由主义。

洛克认为，人们原本生活在自然状态中，在这种状态之下人于人之间是自由平等的关系，根据自然法他们享有人生自由权和财产权，同时也不能侵犯他人的这些权利。

但每个人的这种权利会受到他人侵犯。

因此就需要制定一定的法律规范来保障他们享有的各种权利，为罪刑法定原则提供了根本的思想理论基础。

2.三权分立说。

孟德斯鸠认为，立法、行政、司法应该分立开来，各自行使自己的权力,不受其他机关的干扰。

三权分立，使法官成为机械的适用法律的工具，从而限制了法官解释法律。

这样既保障了人权自由，同时也避免了法官的擅断，对罪刑法定原则的发展起了促进作用。

3.心理强制说。

近代刑法学大师费尔巴哈认为，所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向，动机形成源，它驱使人们违背法律，因此应建立制止犯罪的第一防线——道德教育;第二防线——求助于心理强制，从而达到预防犯罪的发生。

二、罪刑法定原则的内容罪刑法定原则（也称罪刑法定主义）在近现代已成为一项世界公认的刑法基本原则。

罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

随着社会的不断发展，我国刑法学的罪刑法定原则的不断向前发展，经历了从不实行到相对实行，由相对实行到绝对实行。

内容摘要：从我国97新《刑法》引入罪刑法定原则开始，从渊源（包括法律渊、思想渊源）、原则的理念经发展等方面对罪刑法定原则的内容及意义进行论述。

关键词：罪刑法定刑罚渊源权利decides on the nature of the guilt the punishment legal thought foundation 1997年3月14日经全国人民代表大会第五次会议修订，中华人民共和国第83号主席令公布，新的《中华人民共和国刑法》于1997年10月1日正式实施。

这一部新刑法与《79刑法》最大的不同就是引入了罪刑法定这一在外国法律体系里很重要的原则，而修改删除了《79刑法》中具有中国特色的类推原则。

这一改变，使人们看到中国特色的社会主义又向民主法制迈出了具有重大实质意义的一大步。

罪刑法定原则在我国刑法中的表述为：“法律明文规定犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。

它作为《79刑法》的标志和旗帜性具有深远的影响和实际意义。

首先它是《宪法》规定保护公民合法权利不受侵犯在刑法领域的一个重要体现，使刑法的规范符合宪法的要求。

其次，我国是典型的刑法社会，但由于历史原因使我国刑法在实践遇到很多困难，以党的政策代替法律，以行政决定司法的现象很严重，而罪刑法不定期原则的确立，使我国的刑法趋向成文法主义，禁止类推解释，禁止适用事后法，禁止绝对不定期刑等，由原来的有罪推定转向无罪推定，使我国法律在保护当事人权利，确定法律处罚上更加法制化。

罪刑规范，作为一种行为规范，它引导人们在实施自己的行为时不侵犯他人的生命、身体、财才权利，若没有罪刑规范，任何人都会担心受侵犯，心理上无安全感，人们按行为规范的指引去生活，能够根据罪刑规范来评价他人的行为，从而保护自己的权利不受侵害，不用心心飞来横祸。

由此可以罪刑法定原则的引入的确使我国社会更趋法制化，更符合中央提出的建立法制社会、和谐社会的基本方略，是中央以德治国和依法治国相结合政策的体现。

论罪刑法定主义诞生的思想基础2001年第5期学术论坛(恩第148期)ACADEMICFORUMNO.5.2001(CumulativelyNO.148)论罪刑法定主义诞生的思想基础丁鹏,陈悦(西北政法擘院研究生部,陕西西安710063)[摘要]罪刑法定主义可从观念层面和制度层面来把握其内涵.但观念层面的罪刑法定主义对于追溯和厘;青其思想基础更具意义.近代罪刑法定主义得以诞生之思想基础乃是启蒙的自由主义思想,包括洛克的自然权利和社会契约理论厦孟德斯鸠的三权分立理论.而传统观点所认为的心理强制主义实际只为罪刑法定主叉确立为刑法的基本原则提供了契机.关键词]罪刑法定主义;自由主叉;心理强制学说;洛克:盂德斯坞:中图分类号]D909[文献标识码]A[文章编号]1004—4434(2001)05—0142—04一,引言及论域的说明罪刑法定主义,或称罪刑法定原则,基本涵意为:法无明文规定不为罪.法无明文规定不处罚,德国刑法学家费尔巴哈曾以拉丁文概括为”nullumcrimensine]ege,nullapoenasinelcge”罪刑法定主义作为刑法的一项基本原则,至今已为世界各国普遍承认,不仅成为驭统刑事立法和司法的最高观念,亦成为刑法学的最高原理罪刑法定主义有着久远的思想源流,这些思想为罪刑法定主义的形成奠定了坚实的基础.而探讨这些思想本身及其与罪刑法定主义形成的关系则有着相当的理论意义,应当加以关注.罪刑法定主义作为西方社会法治发展的产物,在其整个文化体系中可以划分为多个层面的内容来理解国内有学者将之概括为观念意义上的罪刑法定主义,原则意义上的罪刑法定主义及制度意迁和司法运作意义上的罪刑法定主义四个层面.笔者为可以简单归纳为观念意义上的罪刑法定主义和制度意义上的罪刑法定主义两个层面前者意指罪刑法定主义在观念上的价值追求,后者可界定为罪刑法定主义在刑法领域中的制度构造银显然.如果从制度意义上来分析,罪刑法定主义在大陆法系和英美法系中的制度形态是有巨大差异的大陆法系的罪刑法定主义的体现有鼓于成文的刑法典的实体性规定;而英美法系的罪刑法定主义则寓于其宪法性文件所宣告的”正当程序”及其判例法的遵循先例制度.应当说明的是,长期以来我们习惯于从大陆刑法的传统模式看待罪刑法定主义,而忽视了英美法系罪刑法定主义的实际存在更源于对罪刑法定主义表面和形式的认识,甚至得出英美法系并无罪刑法定主义的结论对这种观点.美国学者霍尔曾予以有力的反驳.他指出:若干欧洲犯罪学者认为罪刑法定原则不存在于英美国家,在某种意义上表现出文字一h狭隘之真理.这是错误的……虽然美国大部分州与英国一样,成文法份量在经常增加,然仍有普通法存在,这一限度内与大陆法系持有意义之罪刑法定固有不同,但是美国判例法限制法官的行为较之于太陆法系国家罪刑法定原则限制法官的行为并无逊色[.因而,若仅从制度层面来探寻罪刑法定主义诞生的思想基础,受限于两大法系各自的性质和特点,将很难发现结论所在.这里蕴含的问题实际是:罪刑法定主义首先存在的是其观念形态,这种观念形态的罪刑法定主义由于在不同法系的传播,受各自历史文化传统的影响,自然会导致罪刑法定主义在制度形态上的差异但在不同的制度形态的罪刑法定主义背后,实际上有共同观念的罪刑法定主义在支撑着换句话说.不同法系罪刑法定主义所包容或代[收稿日期]20Ol0615[作者简介]丁鹏(1976一),男,新疆鸟鲁木齐人,西北政法学院研究生部刊法专业硕士研究生.研究方向:刑法学,法理学.141表的基本精神或思想内核是共同的,也是共通的.这一观念意义的罪刑法定主义的内涵即为限制刑罚权的扩张和滥用,保障公民的基本人权和自由.当然,这一观念形态的罪刑法定主义并非凭空形成,而是发端于若干重要的思想理论的.因而本文所谓”思想基础”实际即为观念意义上的罪刑法定主义诞生的思想根据,此点应予明确.二,相关学说的评价和分析罪刑法定主义诞生的思想基础,历来被认为是三权分立说和心理强制主义.大多数学者对此持肯定态度,但仍有观点的差别,日本刑法学家泷川幸辰认为:罪刑法定主义有三个思想根据,第一是发端于英国《自由大宪章》的人权思想;第二是平衡理论,这一理论的基础是费尔巴哈的心理强制说i第三是盂德斯鸠的分权理论L.木村龟二博士认为决定罪刑法定主义出现的两个思想要素分别是三权分立的国家法思想和心理强制说的刑法思想[,平野龙一教授认为罪刑法定主义渊源于国民主权与三权分立思想的民主主义以及预测未来的自由主义[.我国着名刑法学家马克昌教授主张t为罪刑法定主义提供理论基础的分别是启蒙的自由主义思想,三权分立理论和费尔巴哈的心理强制说,而启蒙的自由主义思想是其核心【.然而有少数学者否定了上述看法,认为三权分立思想及心理强制主义现在都只具有历史沿革的意义,它们不再是罪刑法定原则的理论基础现代罪刑法定原则的理论基础应是民主主义与尊重人权主义[.对于少数学者的观点,笔者认为不能作断然的否定评价.作为中世纪罪刑擅断的司法专制主义的对立物,罪刑法定主义诞生至今逾200年.随着时代的变迁,它自身也在不断地发展变化”罪刑法定主义原则不是伦理范畴而是历史的范畴,故园其基础的自由主义思想的消长而受到不同的评价”.园此.在不同时期.对罪刑法定主义思想基础的认识自然也会有所不同.特别由于现代罪刑法定原则新的发展,其思想基础与之诞生时确有很大不同,因而有必要加以重新认识.但却并不能以此否认三权分立等思想对于罪刑法定主义诞生的意义和影响.从实质的角度来看,罪刑法定主义的思想内核是被继承和保留下来,而用现代理论所阐发的.因此,我们现在再探讨罪刑法定主义诞生的思想基础并非毫无必要.它与人们目前对其思想基础的认识也并不矛盾.在这个意义上,只承认三权分立等思想具有历史沿革的意义并不妥当.是忽视丁罪刑法定主义自然发展过程的.对于通说的观点.笔者认为还有进一步完善的必要.特别对于心理强制主义与罪刑法定主义的关系,还须仔细研讨.三,两个思想根据与罪刑法定主义关系的澄清(一)关于《自由大宪章》的思想关于英国《自由大宪章》的思想能否作为罪刑法定主义思想基础的问题.有肯定说和否定说两种回答.笔者赞同后者.《自由大宪章》是1215年由封建贵族,僧侣及市民等阶层强制英王约翰所签署的一个着名的宪法性文件.制定该文件的起因是反抗国王的暴政和苛捐杂税,要求国王重新确认诺曼王朝来的封建主义,以此来确保贵族阶层的权益.约束国王的擅权.因此,从本质上说,《自由大宪章》仍然是维护封建制度的,而绝不是现代意义上以保障人权和自由为目的原则L这一点,曾有学者明确指出:”大宪章不是打倒封建制度标榜近代意义的自由的文献,它不外是在封建制度内自古以来被承认的关于英国人的自由,阻止由于早被确立的王权的滥用,确认所谓封建的自由.从而大体可以看出,在它的条项之中,纯粹具有封建色彩的规定.或者意味着对封建的滥用的立法的修正的诸规定.当然,如果单纯从《自由大宪章》某些条款规定的内容来看,如其最为着名的第3g条规定:“不经适台身份的合法审判或国家法律,任何人不得被逮捕,不得被监禁……不得被投入监狱”.它与罪刑法定主义内涵实际上基本相同.但考虑到它制定的基础和目的,并不同罪刑法定主义保护人权, 限制刑罚权的价值追求相一致.所以,从历史沿革来看,《自由大宪章*只能被视为罪刑法定主义久远的渊源,而并不成为其思想基础.(二)关于心理强制主义费尔巴哈被西方刑法学者誉为”近代刑法学之父”其伟大功绩之一正在于将罪刑法定主义明确概括并确立为刑法的基本原则而这一原则的确立则与心理强制主义无法分开.在法律领域,费尔巴哈将人视为自然的存在物,认为人生活在感性世界中,受自然规律的支配而没有自由.但人具有追求快乐,逃避痛苦的本能正是这种追求在犯罪时获得快乐的本能冲动促使人犯罪因而为了防止犯罪,首先需要抑制人的本能的感性的冲动.需要作为一种恶的手段而存在的刑罚通过这种作为感性害恶”的刑罚,使人们预1d3先知道因犯罪而受刑罚的痛苦,并且了解这种受刑的痛苦大于因犯罪所能得到的快乐.才能抑制其心理上萌生犯罪的意念而不去犯罪.这即是着名的心理强制主义.宾丁称它为平衡论.为了发挥刑罚这种心理强制作用,费尔巴哈主张必须预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系,以便预示利害,使人们衡量后果趋利避害,由此而推出罪刑法定的主张. 实际上,心理强制主义包涵着相当丰富的内容,它是费尔巴哈刑法理论的核心部分,构成了其犯罪原因,刑罚本质,刑罚目的等学说的基础.而罪刑法定主义只是心理强制主义的结论之一.正如日本学者大野义真所言,它是心理强制主义的一个派生原则[.在这个意义上看,从心理强制主义当中派生出来的”罪刑法定主义”更强调的是犯罪和刑罚规定的明确化和实定化.以达到一般预防的目的.它和罪刑法定主义的价值内涵是有距离的对此,泷』I『幸辰教授作了最好的解说,他认为:以心理强制说为基础的平衡理论具有从专制的审判中解放国民的伟大功绩,然而平衡理论作为罪刑法定主义的基础只是表面性的l3J.另外,从时问上看.费尔巴哈l801年将罪刑法定主义概括为两句拉丁文谚语之前,1789年法国《人权宣言》及1791年法国宪法和美国宪法修正案的相关规定中已经体现了罪刑法定主义的实质内容,只不过仍属于宪法的宣言式规定而未明确为刑法的实体规定.因而,将心理强制主义视为其思想基础也并不妥当再从地理因素上讲,该理论由于仅在欧洲大陆产生影响,若作为罪刑法定主义的思想基础也有些勉强.因此.笔者认为对心理强制主义与罪刑法定主义关系的正确评价应当是罪刑法定主义真正在刑法领域中确立为基本原则是以该理论为契机的,心理强制主义为制度形态的罪刑法定主义的诞生提供了直接依据.四,罪刑法定主义诞生的思想基础—～启蒙的自由主义思想罪刑法定主义毕竟是作为启蒙思想家反对封建专制王权,反对封建法律和罪刑擅断的产物而存在的,因此,它产生的思想基础只能在启蒙思想家那里寻找.启蒙思想或启蒙主义是欧洲近现代思想史上反对宗教蒙昧和封建专制,提倡理性和科学的文化思潮启蒙思想的核心在于将人和社会视为自然现象,把人的自然属性当作人的本性,重新树立人的尊严和价值,并由此形成了以人性为基础,以理性】和自由为核心的新的价值观念.启蒙主义对当时天主教宗教神学的精神秩序和封建主义世俗秩序产生了巨大的冲击,并由此强化了个人主义和自由主义力量在政治,经济和知识生活方面的巨大作用1]o_-.在政治法律领域内,启蒙主义为之提供了一种新的思想理论形态——自然法哲学.其中对罪刑法定主义诞生产生直接和重大影响的是以洛克和孟德斯鸠为代表的强调自由主义观念的自然法哲学.“自由主义”一词起源较晚,在19世纪才正式出现.但人们追溯自由主义的历史时一般会以17 世纪的英国革命为起点.特别是将洛克视为第一个真正具备自由主义特征的思想家L”.而盂德斯鸠是这一时期同样具备自由主义特质的另一位思想家.由于洛克和孟德斯鸠的思想都是在启蒙主义背景下产生的,因而可称为启蒙的自由主义思想.他们的根本主张都在于反对绝对主义,反对封建专制,并试图用一种权力分立的方法来保障个人的天赋权利,防止政府对这些权利的侵犯.而法律则被认为是这样一种防止独裁和专权的有效的工具.这些思想与罪刑法定主义强调个人自由,限制刑罚权,保障人权的价值蕴含是一致的,而合理地成为其内在根据.(一)洛克的自由主义思想洛克的自由主义思想是通过其社会契约理论而展开的.洛克假设说人的自然状态乃是一种完全自由和平等的状态.任何人都毋须服从任何其他人的意志和权威.但人们都必须服从这样一种自然法的支配:任何人都独立平等,都不得侵犯他人的生命,健康,自由或财产.洛克同时也认为:这种自然状态充满着种种危险和缺陷.首先这种自然状态缺乏稳定的保障,人们面临着蒙受他人馒害的危险.其次,在自然状态下,每个人在自己的案件中都是法官,从而在报复犯罪时易于超越理性和良心规则的限制. 因此.为了防止发生混乱和无序的结果的出现.人们同意缔结一项契约,根据这项契约,组成一个共同体(社会).并建立一个政治国家,通过它来保障人们的安全和幸福.但这个契约是有所保留的,即在建立国家和政府时,人们仍然保留他们在自然状态中的生命,自由等自然权利,让渡给国家的只是实施自然法的权利.在这样的社会中,人们应当也是自由的,”处在社会中的人的自由,就是除经人们同意在国家内所建立的立法权以外,不受其他任何立法权的支配,除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外,不受任何意志的统辖或任何法律约束”:2.这里,洛克不仅指明社会中人们自由的样态.同时也指明了实现此种自由的途径——依赖于法律的遵守.正如洛克指出的处在政府之下的人们的自由,应有长期有效的规则作为生括的准绳, 这种规则为社会一切成员所共同遵守,并为社会所建立的立法机关所制定.从国家一方而言,它虽然通过公民个人权利的转让获得了立法权(当然也包括刑罚权),从而能够制定法律来解决公民之间的纠纷,并依照法律处罚违法者.但国家刑罚权的行使耳的只能用于保障,增进个人的幸福和安全,而不能有其他任何目的.洛克认为:不管会引起人们怎样的误解,法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由¨1因此,对于违法者只能依人们共同遵守的规则予以处罚,超出规则的限制就是对公民神圣自然权利的侵犯,也违背了人们签订契约,转让权利的宗旨.洛克的自由主义思想实际上为罪刑法定主义奠定了基调,即国家的权力(立法权,刑罚权)是受到个人权利的限制的.其一,国家权力的外延受到个人天赋,不可转让权利的限制,政府在任何情况下都不得侵犯个人的天赋权利.其二,政府在行使自己的有限权力时,必须基于组成社会的人们的同意.这种同意表现为人们愿意共同遵守某种长期有效的规则r法律).国家也只在这一规则范围内享有支配个人自由的权力.因此,洛克以自然权利与社会契约建构起来的以个人精神为主干的思想观念奠定了罪刑法定主义思想基础的核心部分. (二)盂德斯鸠的自由主义思想18世纪,自由主义思想在欧洲大陆(特别是在法国)进一步传播和发展.盂德斯鸠发展了洛克的思想,他对自由与权力的关系作出了新的探讨,创立了三权分立理论.盂德斯鸠认为,自由是同法律密切联系在一起的,个人的自由只能依靠法律来保障.”自由是做法律所许可的一切事情的权利,如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权利”[t31.因此盂德斯鸠主张要享有这种不受侵犯的安全(即自由),就必须建立一个共和国形式的政府,而绝对不能是专制政府.因为在他看来,对自由最严重的侵害奠过于专制制度下统治者对权力的滥用.基于对专制制度的批评,盂德斯鸠发展出三权分立理论,认为应将国家权力划分为行政,立法,司法三方面,使三者属于不同机构,并在法律上相互制约,达到均衡.在这种分权的体制下,才可能防止权力的滥用,达到保障个人自由之目的.显然,孟德斯鸠不仅指出了法律是对自由的唯一保障,更从政体角度强调了实现这种保障的可能.由此,他得出了这样的结论:公民的自由主要依靠良好的刑法……如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话,便是自由的胜利……这样,刑罚就不是人对人的暴行[1.如果说洛克的思想是从立法的角度为罪刑法定主义提供思想根据的话,那么盂德斯鸠则进一步从司法(独立) 的角度强化了这一思想.基于此,我们认为三权分立理论为罪刑法定主义的最后诞生奠定了直接的思想基础.[参考文献][1]宗建文.罪刑法定主义含义溯源_J].法律科学, 1995,(3)E2][美]霍末.刑涪基本原则EA].刑法问题与争鸣:第二辑[c].北京:中国方正出版社,2000.79.3]李海东.日本刑事法学者(上)M].北京:法律出版社,1995.151,177,151E4][日]中山研一刑法的基本思想[M].北京:国际文化出版公司,l988.28,135.[5]马克昌.罪刑法定主义比较研究EJ].中外法学, 1997,(2):33,33.[6]张明楷.刑法格言的展开EM]北京:法律出版社,1999.26.[7]日]木村龟:.刑法学辞典[z].上海:上海翻译出版公司,19gL66.[8]马克吕,近代西方刑法学说史略EM].北京:中国检察出版社.1996.84.E9]李德顺.价值学大辞典[z].北京:中国人民大学出版社,1995,518,l0][美]E?博登海默,法哲学——法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,1999. 38.[¨]李强.自由主义:M].北京:中国社会科学出版社,1998.15.[12][其]洛克.政府论:下篇[M].北京:商务印书馆,1964.16,36,[13][法]孟德斯鸠,论法精神:上册[M!.北京:商务印书馆,1961.154,l89.[责任编辑:黄炳力145。