论分包合同中背靠背条款的有关法律问题

——浙江省高级人民法院 （[2008]浙民一终字第192号）
“背靠背”条款的实务处理
B 严禁扩大解
释
如总包方与分包方在分包合同中仅约定“业主向总 包方付款后，总包方才向分包方付款”，则不应将 “业主向总包方付款”扩大解释为“业主向总包方支 付全部工程款”，即只要业主向总包方支付部分工程 款，总包方向分包方付款的条件即获满足。
“背靠背”条款的实务处理
• 《北京高院解答》第22条：
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定 有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工 程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。
2
“背靠背”条款的性质
“背靠背”条款的性质
现行法律法规没有明确规定，业界争议较大。主要有两种观点：
A
“附条件”条款
B
“附期限”条款
“背靠背”条款的性质
• 主流观点认为属“附条件”条款的法律依据：
《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成 就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就 的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。” 《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件 时生效。”
分包合同中的“背靠背”条款浅析
目录
CONTENTS
01 “ 背 靠 背 ” 条 款 的 概 念 及 其 域 外 体 现 02 “ 背 靠 背 ” 条 款 的 性 质 03 “ 背 靠 背 ” 条 款 的 效 力 04 “ 背 靠 背 ” 条 款 的 实 务 处 理 05 “ 背 靠 背 ” 条 款 的 风 险 应 对

“背靠背”合同的效⼒和性质的认定问题⽬前我国法律法规对于“背靠背”条款的法律性质与效⼒并⽆明确规定，司法实践存在⼀定争议。

笔者以“背靠背条款”、“付款条件”、“履⾏期限”等作为关键词在Alpha案例库、威科先⾏数据库进⾏案例检索，检索出⾃2013年⾄2019年期间的相关案例145篇，结合司法裁判规则对“背靠背”条款效⼒、性质的认定进⾏研究。

⼀、认定“背靠背”条款⽆效。

认定“背靠背”条款属于格式条款，系中间⽅利⽤在合同中的优势地位系提供给下游⽅签署。

协议约定中间⽅在收到最终⽤户分期给付的款项后按照⽐例给付下游⽅，但最终⽤户是否给付以及何时给付，下游⽅是⽆法得知且不确定的。

因此双⽅签署的协议违反了公平原则。

法院认定“背对背”条款约定不明，中间⽅并未明确向下游⽅告知该条款或进⾏解释，有违公平原则。

“背靠背”条款突破了合同的相对性。

上游主体与中间主体、中间主体与下游主体之间相对独⽴，具有各⾃不同的法律关系，不能因为“背靠背”条款突破了合同的相对性。

在建设⼯程施⼯领域，由于⾮法转包、违法分包、资质挂靠等违法⾏为⽽导致合同⽆效的情形较为常见。

在合同本⾝⽆效的情况下，合同中约定的“背靠背条款”⾃然也就⽆效。

但“背靠背”条款是否包含在司法解释“参照合同约定”的相关条款中？按照最⾼院相关判例，在分包合同⽆效的情况下，可该条款，仅限于⼯程款的计价⽅法和计价标准的约定⽽适⽤，⽽“背靠背”条款不属于该项约定，不应参照适⽤。

⼆、认定“背靠背”条款有效，但是否能实现中间⽅的风险转移存在不同认定结合合同⽬的，合同有关条款，基于合同当事⼈意思⾃治、交易习惯、商业惯例来确定认定合同效⼒，在合同条款未违反法律禁⽌性规定，认定合同条款有效。

“背靠背”条款有效，其性质为附条件的条款，付款条款为有效条款，双⽅都应当承担责任。

“背靠背”条款有效，但不构成附条件民事法律⾏为，⽽构成附期限但约定不明的民事法律⾏为。

若将该付款⽅式理解为附条件付款，则意味着付款条件永远不成就，公司就可以永远不付款，这明显有悖于买卖合同的等价有偿、当事⼈权利义务⼀致基本原则，故根据有利于债权⼈原则和公平原则，该约定应理解为约定不明的附期限付款。

否可以附条件 ； 二是以业主向承包商支付价款作为总承包 接 参 与 和控 制 总承包 商 选择 具 体 的分 包 商 以及 选 择分 包 向分包商支付分包价款 的条仵是否合法有效。 商的条件， 因此这种情况下除分包商应与总承包商共 同就
关于以业 主向承包商支付价 款作为总承包商向分包 工程质量对业主负责之外， 分包商通常与业主并无其他直
￣ ， ６ ０ ５ １ ２ ０ １ ４ ． ０ ６混凝 土世界 １ ０ ５
，
行政法规的强制性规定” 的规定以及 《 最高人 民法院关于
＿
的角色 中因分包商为发包人指定 ， 分包合同的内容很大程度体现 的是分 包商与业主的意思 表示， 因此在分包合 同中作出背靠背条款约定是合理 的，
ｌ Ｉ Ｉ Ｉ
律规定和分包合同约定向分包商承担违约责任。 而背靠背 条 款约定 的核心 内容在于业 主向总承包商支付工程 款是 总承包商向分包商支付分包价款的前提条件， 如果业主未 向总承包商支付工程款， 则分包商要求总承包商支付分包 适用＜ 中华人民共和国合同法＞ 若干问题的解释 （ 二） 》 第 十四条 “ 合 同法第五十二条第 （ 五） 项规定 的 ‘ 强制性规 定’ ， 是指效力性 强制性规定” 的规定， 由于目前法律 、 行 政法规并未就以业 主向承包商支付价款作为承包商 向分
总 承包商 虽然 名义 上 是 分包 合 同主体 ， 但 其 在分 包合 串通， 损害国家 、 集体或者第三人利益；（ 三） 以合法形式 成 ， 掩 盖非 法 目的 ； （ 四） 损害社会 公共 利益 ；（ 五） 违 反法律 、
同中的权利和义务通常仅限于总承包服务方面的内容， 其 在合同中的地位实际更接近甚至可以说就是项 目 管理公司
为可 以附条件 ， 附条 件 的民事法 律 行为在 符合 所 附条件 时 生效， 除 非法 律另有规 定或合 同另有约 定 ， 否则 ， 对 于总承

背靠背工程承包合同合法吗
我们需要明确什么是背靠背工程承包合同。

简单来说，它是指承包商与分包商之间签订的一种合同，其中承包商承诺将其从业主那里获得的合同条款几乎不变地转嫁给分包商。

这种合同形式在建筑、工程等领域尤为常见。

背靠背工程承包合同是否合法呢？答案是肯定的。

在我国的法律体系中，合同自由是基本原则之一。

只要合同的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背社会公序良俗，且双方当事人自愿订立，该合同就是有效的。

背靠背工程承包合同作为一种特殊的合同形式，其合法性得到了法律的认可。

虽然背靠背工程承包合同本身是合法的，但在实际操作中，我们仍需注意以下几点：
1. 合同内容的合法性：虽然背靠背工程承包合同允许承包商将业主的合同条款转嫁给分包商，但这并不意味着所有的条款都可以无条件地转嫁。

例如，涉及人身权、知识产权等方面的条款，就不能简单地进行转嫁。

因此，在签订合同时，双方应仔细审查合同内容，确保其符合法律规定。

2. 合同执行的公平性：背靠背工程承包合同往往涉及到多方利益，因此在执行过程中，各方应秉持公平原则，合理分配风险和收益。

特别是承包商在与分包商签订合同时，应充分考虑到分包商的实际情况，避免因合同条款过于苛刻而影响项目的顺利进行。

3. 合同争议的解决：由于背靠背工程承包合同涉及到多方关系，因此在合同执行过程中难免会出现争议。

在这种情况下，各方应积极寻求协商解决，如无法达成一致，可依法申请仲裁或诉讼。

同时，为避免争议的发生，建议在签订合同时就明确约定争议解决的方式和程序。

最高院关于背靠背协议的解释一、背靠背条款怎么认定法律效力1、背靠背条款约定无效,因此也就无法认定其法律效力。

2、背靠背条款一般是指,合同中负有付款义务的一方在合同中设置的,以其在和第三人的相关合同中,收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款。

背靠背条款的目的一般就是转嫁自身的风险。

3、法律依据:《中华人民共和国民法典》第一百四十三条【民事法律行为有效的条件】具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。

二、背靠背条款的司法认定司法实践中,因背靠背条款引发争议,当事人诉至法院或仲裁的案例逐渐增多。

作为司法裁量者,如何在有效规制总承包商滥用背靠背条款损害分包商的合同利益和保护总承包商的合理诉求中寻求平衡,确保裁判既维护契约自由又坚持合同正义,提出如下建议:(一)明确分包合同的法律效力。

如前所述,对于无效的分包合同,其背靠背条款应属无效。

分包合同无效时,应如何处理分包商提起的支付分包价款的诉求?根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定,建设工程施工合同无效的,可以参照分包合同约定确定总承包商应支付的分包价款。

对此有观点认为“参照合同约定支付工程价款”,应该将工程价款理解为包含了价款的支付标准、支付时间以及支付条件等相关内容在内的完整体系,因此即使合同无效,“背靠背”合同条款也可以参照适用。

对此不赞同,最高法院出台此规定的原因在于建设工程的特殊性,建设工程施工过程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。

承包人的投入在合同无效的情况下无法适用恢复原状或者返还的原则,故对其投入参照原合同的约定进行折价补偿,并不能当然得出价款的支付时间及条件也可以参照合同约定的结论。

(二)严格审查分包合同的内容。

若分包合同中未明确付款期限,仅约定“双方结算以总包方与业主的结算依据和条款为准”,应视为对付款期限的约定不明,按照《合同法》对付款期限约定不明的规定进行处理,对总承包商援引该条款拒付分包价款不予支持;若分包合同约定业主付款后一定期限内支付分包商工程款,期限未届满分包商不得向总承包商主张支付工程款的,应将其认定为附期限的合同约定,审查分包商提起诉讼时期限是否届满;若分包合同中仅约定“业主向总包方付款后,总包方才向分包方付款”的,此时应对该约定作限缩解释,业主付款不应理解为全部的工程款,总承包商以业主未付清所有工程款抗辩不支付分包商工程款的不应支持。

背靠背条款定义：
“背靠背条款”是指分包合同中约定待总包人与建设单位进行结算且建设单位支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的条款，这种以建设单位支付作为总包人支付分包人工程款前提条件的条款，几乎涉及到建设工程领域的所有主要合同类型。

背靠背条款的法律效应：
因为在目前的建筑市场上，拖欠工程款的情况十分普遍，为了承担市场风险，承包人之间的共同垫资成为解决这一问题的最优解，所以总承包人和分包人之间往往都会签订“背靠背条款”。

显然，这项条款符合当事人之间的双方自愿原则，且存在一定的合理性。

关于“背靠背条款”的法律效应也得到了一些地方高院的肯定，在有些地方法律法规中就规定：“分包合同约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。

因总包人拖延结算或怠于行使到期债权导致分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持”。

“背靠背”协议认定情况
“背靠背”协议无效经常因为施工合同因承包人或分包人缺乏资质认定无效，导致合同约定的支付条件也无效。

但是从原则上来说，“背靠背”协议应认定为有效，总承包人与分包人在签订该协议时，是属于双方自愿且在双方达成共识后签订的，完全符合当事人意思自治原则。

“背靠背”协议虽然是因为施工合同而诞生的，但是在法律效力上具有独立性和约束力，因为这是发包人与承包人之间对既存债权债务关系，即便施工合同无效，结算协议因其独立性和最终效力而有效。

注：有任何关于建筑资质的问题，欢迎私信我哟~。

安全管理s D01：10.3963/j.issn.l006-8864.2017.03.026“背靠背”条款的法律问题与风险防范芳,关键词：“背靠背”条款;承包商;分包合同;分包链条;司法判例;风险防范在我国工程建设领域，建设单位拖欠、拒付工程款 问题已经较普遍，这让承包商头疼不已。

分包合同“背 靠背”条款，被形象地称为“上流有水、下流才有水”，这 无疑成了承包商降低资金成本和建设单位降低拖欠、拒 付工程款风险的“尚方宝剑”。

然而，随着我国经济发展 进入新常态，经济增速放缓，结构调整加速，发展动力转 换，“僧多粥少”的工程建设市场竞争越来越激烈，而“背 靠背”条款引发的争议诉讼频发。

由于我国法律法规对 “背靠背”条款缺乏明确的规范，“背靠背”条款的性质、效力以及处理方式一直广受争议。

因此，有必要对“背 靠背”条款的性质、效力及其适用风险进行剖析，以正确 认识和防范“背靠背”条款引发的法律风险。

一、“背靠背”条款的内容“背靠背”条款，是指合同中负有付款(认可)义务 的一方通过合同设置的，以其与第三人合同中获得有 关款项(索赔)作为其支付(认可)本合同款项(索赔)的前提条件的条款。

通常，“背靠背”条款在建设工程领 域的专业分包合同、劳务分包合同、租赁合同乃至买卖 合同中屡见不鲜。

为便于阐述，笔者仅以分包合同为例。

一般而言，分包合同中，承包商和分包商通常会约 定“双方同意:本合同工程款的支付作为附条件民事法 律行为（即甲方支付乙方工程款须以建设单位支付甲 方的工程款为前提和条件)。

当条件成就(即建设单位 向支付工程款)时，甲方根据本合同的规定向乙方支付 工程款;当条件不成就(即建设单位尚未向甲方支付工 程款）时，甲方也相应延期向乙方支付工程款”。

进一 步：“乙方明白，签署本合同时已知晓本条所述的工程 款支付风险，为此，乙方已准备了足够的满足本工程施 工生产需要的流动资金。

乙方承诺：在合同规定的条件尚未成就时，不得要求甲方先行向乙方支付工程款”。

分包合同中的背靠背条款
在分包合同中，背靠背条款是一个常见的条款。

这个条款通常包含在商业协议书中，目的是为了解决融资问题。

本文将会就背靠背条款展开讨论，以帮助读者更好地了解这个合同中的重要条款。

首先，背靠背条款是什么？背靠背条款是指主合同的执行需要第三方的融资支持，但是第三方不希望在主合同下承担主合同债务，所以第三方在对分包商提供融资的同时，与主合同订立了回购协议，以通过回购协议确保在主合同违约情况下，获得主合同相关权益的一种条款。

其次，背靠背条款的好处是什么？对于主承包商而言，背靠背条款可以为它提供必要的融资；对于分包商而言，获得第三方融资支持可以帮助它积极参与到主合同中并获得收益；对于第三方而言，通过背靠背条款为主承包商和分包商提供融资支持，赚取收益。

然后，在签订分包合同的过程中，必须要注意的问题是什么？首先，要明确主承包商和分包商的责任，以及在违约情况下，背靠背条款会如何执行；其次，要在合同中明确第三方的责任和权益，以及融资的条件和限制；最后，需要考虑回购协议的具体条款和标准，以确保双方都能够愉快的执行这个合同。

最后，总结：在分包合同中，背靠背条款是解决融资问题的一种常见方式。

这个条款不仅有利于主承包商和分包商获得必要的融资支持，同时也有利于第三方通过提供融资支持来赚取利润。

在签订分包合同的过程中，必须要注意合同中的各项条款和限制，以确保合同的顺利执行。

论分包协议“背靠背”条款及其法律风险防范----摘自项目管理者联盟所谓分包协议的“背靠背”条款（pay when paid），是指总承包商在分包协议中设定的，以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。

在我国建筑市场，目前源于业主的拖欠问题仍然严重，在这种背景下，越来越多的总承包商将“背靠背”条款作为向其分包商（从广义上讲，总承包商的供应商也可纳入分包商范畴。

在本文中，如无特别说明，分包商均指广义概念）转移业主拖欠风险的重要手段。

但是，由于“背靠背”条款的法律性质尚未在我国相关法律法规中得以明确，而其固有的法律风险也尚未在业内形成较为清楚的结识，因此，随着有关“背靠背”条款的争议日渐增多，有必要对此类条款在实践应用中的一些问题进行进一步剖析，从而帮助广大市场主体对的的结识和防范“背靠背”条款的风险。

一、“背靠背”条款的基本内容及其法律关系1. “背靠背”条款的基本内容我国现行的《建设工程施工专业分包协议（示范文本）》（GF-2023-0213）第19.5款规定：“分包协议价款与总包协议相应部分价款无任何连带关系。

”由此可见，我国建设行政主管部门并不提倡“背靠背”条款。

相比之下，《FIDIC土木工程施工分包协议条件》（第1版 1994年，以下简称FIDIC分包协议条件）第16.3款，则规定了较为规范的“背靠背”条款：在下列情况下，总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的所有或部分金额：……（c）月报表中包含的款项没有被工程师所有证明，而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的；（d）总承包商已按照主协议将分包商报表中所列的款项涉及在总承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述所有金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的；（e）分包商与总承包商之间和（或）总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。

……同时，FIDIC分包协议条件还规定，假如总承包商扣发或缓发任何款项，应及时（但不迟于约定的付款期限）将扣发或缓发的理由告知分包商。

浅析“背靠背”付款条款的法律问题摘要：“背靠背”付款条款在建设工程分包类合同中广泛应用，但司法实践对其法律性质、效力等问题理解不一。

笔者认为，“背靠背”付款条款有其存在的合理性，合法有效，但是为了避免承包商滥用该条款损害分包方利益，应当对其进行严格规范。

关键词：“背靠背”付款条款；法律效力；突破情形；法律建议“背靠背”付款条款是一种承包方为缓解自身支付风险与资金压力的条款约束。

在此类条款中规定在向分包商进行支付资金的前提是其必须得到业主支付，但是由于业主拒付、欠付工程款等问题较为严重，有关此类诉讼案件日渐增多，因此有必要对此种条款在实践中的一些法律问题进行深入剖析，以提高合同主体的认识能力及防范意识。

一、此类条款本身的法律性质在目前对于“背靠背”付款条款的法律性质解读中，通常来说有两种观点，一种观点认为基于工程质量合格，在此条件下确定业主方支付工程款的事实，条款中规定的仅为付款周期问题，若是业主出现破产的情况，其往往能够得到优先受偿权，结算完成后，承包人研究可以通过折价拍卖的方式获得剩下的工程价款，故而此类条款应该被定性为附期限条款。

另一种观点认为，在合同的实际履行中，业主是否支付款项往往会受到合同效力、履行情况、环境等诸多因素的影响，这些情况导致合同约定的内容变为将来不确定的事实，甚至导致合同落空，业主能否全额支付工程款事先并不能确定，因此将此条款定性为附生效条件条款。

笔者认为，该条款的核心内容是以业主支付为前提，本质属于分包工程合同主体之间协商确定的付款风险负担的条款，其作为合同中存在的特殊条款，在合同生效时即刻生效，虽然业主的支付往往不确定时间，但是其中的条款往往已经生效，在合同中规定的双方都不可单方面对于条款进行违背，若是业主支付成功，则合同生效且履行。

二、“背靠背”付款条款的法律效力分析（一）无效说。

在此类观点中提出，总包合同与分包合同往往有着法律关系的不同，业主本身并不受分包合同中相应条款的制约。

浅谈建筑施工企业分包合同背靠背条款作者：张虎来源：《智富时代》2018年第03期【摘要】背靠背条款是当前建筑施工企业分包合同中广泛使用的一项条款，该条款实质属于法官自由裁量的范围，在理论和实务界均面临较大争议，本文结合施工企业法律实务和法院判决，试对这一条款的性质、争议焦点、应对措施等重要问题进行论述，希望对处于转型期的分包合同管理提供有益见解。

【关键词】分包合同；背靠背；自由裁量分包合同背靠背条款是总包单位为转嫁付款风险，在分包合同中对付款条件做的特殊约定，是最实用、最有效的一种规避风险的方式，这种条款从诞生开始即面临较大的争议。

一、“背靠背”条款的含义及主要文本表述何为“背靠背”条款：总包方在与分包方签订分包合同时，将工程款支付的风险，与业主向总包单位付款的进度挂钩，以业主付款作为总包方付款的前提条件。

通俗讲，即为业主不向总包付款，总包亦不向分包付款。

这是一款在我国工程建设领域普遍使用同时面临巨大争议的条款。

专业分包和劳务分包的背靠背条款文本表述如下：专业分包：甲方收到发包人支付的当期进度款后的30天内，经甲方审核后按当期确认的乙方完成进度款的80%支付给乙方。

当工程进度款支付累计额达到合同价的80%时停止支付，待工程交工验收合格后支付至乙方完成产值的90%，工程全部竣工验收合格后再支付至全部工程结算价款的95%；尾款5%待工程缺陷责任期满60天内付清，尾款不计利息。

若发包人支付给甲方的进度款未达到应支付的额度，则甲方支付给乙方的进度款按同比例递减，直至发包人足额支付给甲方后再将差额补足支付给乙方。

劳务分包：按照月度工程产值的80%计量，在甲方收到业主相应工程款后支付；当工程款支付达到合同总价80%时，停止支付；待工程竣工验收合格后且收到业主相应工程款后支付至乙方完成产值的90%；待业主与甲方办理完竣工结算并经发包人审核审定且收到业主相应工程款后再支付至乙方结算价款的95%；尾款5%作为工程质量保证金，待质保期满收到业主相应款项后60天内付清，尾款不计利息。

分包合同中背靠背条款在建筑工程、大型项目承包等众多领域，分包合同就像是一场场精心编排的舞蹈，众多参与方在其中各尽其职，期望最后能共同呈现出一场完美的演出。

而在这其中，有一个特别的条款就像一把双刃剑，时不时地引起各方的关注和讨论，这就是背靠背条款。

我有个朋友小李，他是个小建筑承包商。

有一次，他接了个分包工程，合同里就有背靠背条款。

啥是背靠背条款呢？简单来说，就是他能不能拿到工程款，得看总包方有没有从发包方那儿拿到钱。

这就好比你在一家公司上班，你的奖金不是老板直接决定给不给你，而是要看老板从他的上级那儿有没有拿到一笔额外的钱。

你说怪不怪？这小李当时也没太在意，觉得大工程嘛，流程复杂点正常。

从发包方的角度看，背靠背条款就像是他们给自己系上的一条安全带。

他们想着，我钱还没到手呢，怎么能先给下面的人呢？就像你去买东西，你还没收到货，你会先把钱全付了吗？多半不会吧。

发包方觉得这样能有效控制资金流向，避免自己承担不必要的风险。

可是对于像小李这样的分包商来说，这可就有点头疼了。

小李在工程进行过程中，投入了大量的人力、物力。

工人的工资要付，材料款要结，可钱呢？他眼巴巴地望着总包方，就像孩子盼着大人给糖吃一样。

他去问总包方要钱，总包方就指着背靠背条款说：“发包方还没给我钱呢，我也没办法给你啊。

”小李心里就很委屈，他的工人还等着工资养家糊口呢。

他就想，这背靠背条款怎么感觉像个紧箍咒，把他箍得死死的。

那背靠背条款真的就这么不公平吗？其实也不完全是。

对于整个项目的资金链管理来说，它有一定的合理性。

如果发包方因为某些原因，比如项目验收出现问题，资金紧张等没有付款给总包方，而总包方却要先行支付给分包商，那总包方的风险就太大了。

这就好比一个链条，一环断了，其他环如果不按照一定的顺序，可能整个链条都会乱套。

不过，从分包商的立场出发，这条款确实也存在很多隐患。

就像小李面临的情况，他自己的资金压力巨大。

他开始后悔当初签合同的时候没有好好考虑这个条款。

背靠背”条款在司法实践中的认定问题及使用注意事项
在司法实践中，"背靠背"条款是指在一份合同中，当一方向另
一方提出索赔时，该方以其在合同中的责任为由，向第三方索赔的行为。

主要分为两种情况，即当事人在同一合同中分别与第三人有关联，或当事人与第三人分别签订了不同的合同。

"背靠背"条款的认定在司法实践中存在一些问题和争议。

首先，在确认是否存在"背靠背"条款时，需要分析合同中的具体约定
和当事人之间的意向。

其次，还需要考虑合同解释的原则和方法，并结合实际情况进行综合判断。

在使用"背靠背"条款时，需要注意以下几点。

首先，当事人在起草合同时要明确约定"背靠背"条款，确保其
合法有效。

其次，当事人应当在签订合同时对"背靠背"条款进行详细讨论
和互相了解，以避免在事后产生纠纷。

再次，当事人在提出索赔或被索赔时，要根据合同约定和当事人之间的关系，确定是否可以适用"背靠背"条款。

最后，当事人在使用"背靠背"条款时，应该遵循公平、公正的
原则，并尽量实现合同当事人之间的平衡和互利共赢。

【建纬观点】“背靠背”结算条款效力及相关问题分析作者简介刘金华上海市建纬律师事务所建设工程部律师。

华东政法大学民商法研究生、硕士，执业以来，就上海复华高新技术园区-科技创新基地（二期）工程、南翔镇嘉闵高架以东、金昌路以北地块商办项目工程、嘉宝梦之月华庭等工程提供全过程法律服务，在涉及工程从招投标开始至工程竣工整个过程的风险控制、工程签证、停工事项处理等方面形成了丰富的经验。

承办建设工程施工合同纠纷案件几十件，承办了绍兴阳明华都项目、昆山金鑫项目、岳阳洞庭国际公馆项目等诉讼标的过亿案件，为施工单位成功讨要大量工程款，并有效避免了施工单位因建设单位反诉而遭受的大量损失。

郭睿上海市建纬律师事务所建设工程部律师。

浙江大学土木工程系学士，同济大学桥梁工程系硕士，曾有大型市政工程设计院工作经历。

专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。

曾参与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订工作及建市[2014]118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》理解与适用的编写。

建设工程领域，总承包人为转移风险及付款压力，常与分包人约定“背靠背”条款。

所谓“背告背”条款，即总承包人在分包合同中约定，以建设单位行为满足相关条件作为总承包人向分包人履行（或确定）义务的前提。

“背靠背”条款具体可分为“背靠背”支付条件、“背靠背”签证条款及“背靠背”结算条款等，笔者结合近年人民法院裁判案例，针对“背靠背”结算条款，拟讨论该条款的效力，分包合同无效对该条款效力的影响，总、分包方举证责任的分配及分包人提起司法鉴定的条件几个问题。

一“背靠背”结算条款效力及性质认定1、“背靠背”结算条款是否突破了合同相对性并有违公平原则而应被认定为无效？有观点认为，“背靠背”结算条款突破了合同性，总承包人利用自身的优势地位，将本应由自身承担的风险转移给了分包商，在没有约定支付时间的情况下总承包人以“背靠背”结算条款约定作为分包人主张分包工程款的抗辩，有违公平原则。

劳务分包合同背靠背引言。

在工程建设领域，劳务分包合同“背靠背”是一种常见的合同安排方式。

本文旨在探讨劳务分包合同背靠背的含义、操作流程、法律风险和应对措施。

含义。

劳务分包合同背靠背是指总承包商将承揽的工程项目部分或全部发包给分包商，而分包商再将该部分工程发包给再分包商，形成总承包商、分包商和再分包商之间三方合同关系。

操作流程。

1. 总承包合同，总承包商与业主签订总承包合同，确定工程内容、工期、造价等。

2. 分包合同，总承包商将部分或全部工程委托给分包商，签订分包合同，约定分包工程内容、工期、造价等。

3. 再分包合同，分包商将自己承揽的部分工程委托给再分包商，签订再分包合同，约定再分包工程内容、工期、造价等。

法律风险。

1. 连带责任，总承包商对工程的整体质量和安全负有主责，即使分包商或再分包商出现问题，总承包商也会承担连带责任。

2. 质量风险，分包商和再分包商的技术水平和管理能力参差不齐，可能导致工程质量问题，给总承包商带来损失。

3. 安全风险，分包商和再分包商的安全管理制度不完善，容易发生安全事故，造成人员伤亡和财产损失，总承包商也要承担责任。

4. 协调难度，多方合同关系增加了工程协调难度，容易产生矛盾和纠纷，影响工程进度和质量。

应对措施。

1. 选择资质优良的承包商，总承包商应严格审查分包商和再分包商的资质和业绩，选择技术实力强、管理水平高、安全意识强的承包商。

2. 明确合同条款，总承包合同、分包合同和再分包合同应约定清晰的权利义务、责任划分、验收标准等条款，避免产生争议。

3. 加强质量控制，总承包商应加强对分包商和再分包商的质量监管，建立健全质量控制体系，确保工程质量符合合同要求。

4. 加强安全管理，总承包商应督促分包商和再分包商制定完善的安全管理制度，加强安全教育和培训，防止安全事故的发生。

5. 建立协调机制，总承包商应建立有效的协调机制，及时协调和处理各方之间的矛盾和纠纷，确保工程顺利推进。

3432018.6MEC 经营战略MODERNENTERPRISECULTURE随着社会的进步，各大企业的不断发展和壮大，企业分包的情况和形式也逐渐增多，在分包中出现的问题和风险也随处可见，本文就是结合现在的发展趋势，结合企业分包过程中遇到的风险，对企业分包背靠背条款的法律风险进行研究和分析说明。

但是在制定的分包合同中，因为管理者是总承包，所以各承包业主应该按照管理者制定的背靠背条款来履行义务。

然而在我们看来，不管是怎样的分包合同，在怎样的背景下签约的，都不能实际影响到背靠背条款的合理性。

虽然有些总承包将本应该自己承担的风险和责任转嫁给承包业主，但是也不一定可以证明这种不公平的原则是违背诚信的或者不和规矩的。

一、背靠背条款的法律性质在大多数的分包合同中，人们普遍的观点是：分包本来就是总承包的事情，谋取利益的是总承包，承担相关风险的也应该是总承包，这些与其分包给的业主是没有直接关联的，业主也就不需要承担什么风险。

在这样的趋势下，总承包所承担的风险大大增加，业主拖欠价款的行为也愈演愈烈，而且并没有相关的法律对总承包的风险予以保障。

根据《合同法》的第一百二十一条，我们可以了解到，如果是因为第三人的原因导致一方当事人违约的，违约的责任应当由违约一方应当来承担。

而如果当事人和第三方产生矛盾的时候，应该按照合同规定或者法律规定来进行解决。

所以，即使没有背靠背条款，如果因为承包业主的原因，总承包没有向承包个体支付承包款项，按照法律，也应该按照分包合同来追究责任。

背靠背条款的实行，主要就是对总承包和承包个体履行义务的一个约束，也就是在承包个体履行义务不拖欠价款的前提下，总承包会履行义务对其支付承包款项。

二、背靠背条款的合法性我们应该从两个主要的方面对背靠背条款的合法性展开分析：一方面是分包价款的问题，总承包支付给承包个体的承包款可不可以附加其他条件；另一方面就是总承包要求承包个体支付其价款的条款有没有法律依据。

论分包合同中背靠背条款的有关法律问题发表时间：2018-11-14T17:49:07.393Z 来源：《建筑学研究前沿》2018年第22期作者：杨雯丛军邢春梅[导读] 现阶段有观点指出，部分分包合同中分包商由总承包商处获取介包工程。

中国石油管道局工程有限公司第一分公司河北廊坊 065000摘要：现阶段业主拖欠工程价款的情况越发普遍，基于此种背景下，越来越多的总承包商需要对价款拖欠风险的分担及转移问题进行考虑。

选择分包商时越来越倾向要求分包合同内对业主工程款的支付进行规定，并将其作为总承包商向分包商支付分包价款的根本前提，以此来对拖欠风险进行分担和转移。

此类条款通常被称之为“背靠背”条款。

目前阶段我国法律尚未明确规定背靠背条款的法律性质及效力，再加上合同主体法律风险意识不高，因此具体实践过程中极易发生争议。

由此，十分有必要深入探究背靠背条款法律性质、合理性、合法性的责任，旨在对合同主体于此类条款认识程度及风险防范意识的提升。

关键词：分包合同背靠背条款法律问题一、背靠背条款法律性质分析现阶段有观点指出，部分分包合同中分包商由总承包商处获取介包工程，在整个施工期间与业主不存在实质上的直接合同关联，因此总承包商将自身应当承担的风险向分包商进行转嫁是不公平的行为，且未违背了诚实信用的基本原则，因此我国法律应当对此进行禁止。

对于指定分包合同而言，总承包商其实相当于项目管理单位，因此由权利和义务对等的角度进行综合考虑，指定分包合同中存在的背靠背条款具有其自身的合理性。

无论是制定分包合同还是一般分包合同，虽签订背景存在差异，但其中包含的背靠背条款合理性未受到实质影响。

对于一般分包合同而言，虽然总承包商将自身所应承担的安全、质量以及成本等各类风险向分包商进行转嫁，却不能因此认定有失公平并违背相应的诚实信用原则。

《合同法》内第121条有明确规定，当事人一方因第三人原因造成的违约情况，应向对方承担违约责任。

当事人一方与第三人之间的纠纷，将法律规定或者实现约定作为依据进行解决。