韩心怡民诉笔记总结
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民诉答疑1、老师,书记员的回避是审判长还是院长决定?2、真金题12题哪些裁定是涉及实体问题的,口头做出的裁定有哪些希望韩老师具体解释一下3、母公司与子公司合并重整过程中,母公司涉诉的诉讼程序应当裁定诉讼中止,等合并完成之后,由合并后的新公司作为新的当事人进行诉讼。
请问如果子公司涉诉是否也应裁定诉讼中止?4、撤销仲裁裁决中的第六点,仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,这里的职业品行问题是否需要定性?谢谢老师5、小新三岁半,在花儿幼儿园入托,一日,小新为了争夺玩具把同学小红抓伤,小红的母亲起诉,应当以小新及其监护人作为共同被告,这里能将幼儿园列为共同被告吗?6、无独三参诉方式是法院通知或依申请参加诉讼,其中“依申请”指的是,依原告被告的申请参诉还是无独三自己也可以申请参加诉讼?7、关于公益诉讼:是全部(公益组织提起或检察院提起)应该移送执行,还是仅检察院提起的公益诉讼才移送执行?8、接受移送的法院是有管辖权的,但认为自己没有,也可以报请上级法院指定管辖吗?9、韩老师,麻烦问一下,公益诉讼中有关撤诉的问题,公益诉讼撤诉,必须在法庭辩论终结前,如果原告的诉讼请求完全得到实现,那么不受这个时间的限制。
但,如果诉讼中和解,不能依据调解书撤诉,我的问题:公益诉讼的撤诉时间是否可以理解成,双方达成和解协议后,法院公告30天,在法院出具调解书前都可以撤诉,如果出具调解书后不可以撤诉;如果法院公告后认为必须判决的,在判决前达成所有诉讼请求也可以撤诉?10、公益诉讼在法庭辩论终结后撤诉的,是不是环境和消费者这两种公益诉讼诉讼请求全部实现都可以撤诉11、老师您好,相机拍摄的照片打印出来,是书证还是电子数据呢?12、存储在电子介质上的证人录音,是作为证人证言还是电子数据?13、再审中不可以提反诉,有个例外情况即无法通过另诉解决的,能不能请老师举个例子说明一下?14、老师,反诉自己本身就是个独立的诉,而且在二审调解中提出,法院还告知另行起诉,一旦另行起诉一审判决成立了,这时候的反诉不就会违反重复起诉的两同说了么?15、老师,互联网法院可以电子送达调解书吗?16、老师,再审是为了纠错,不解决新的纠纷,再审只审原来审过的,但当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求,原审未予审理且客观上不能形成其他的诉讼的这样情况麻烦老师举个例子。
2020年四大本民诉部分的重要细节整合韩心怡一、关于回避制度的细节更新1、审判人员、执行员和书记员的回避,由法院院长决定;其他人员的回避,由审判长决定(参见四大本第645页)。
2、民事诉讼领域的专家辅助人多数不适用回避/原则上不适用回避(参见四大本第688页表格)解析:在民事诉讼领域,专家辅助人在通常情况下不适用回避,但并非原先的绝对不回避。
专家辅助人发表的意见视为当事人的陈述,在此情形下,其身份与当事人的性质相当,因此专家辅助人原则上不存在回避问题。
但如果检察机关参与民事诉讼(例如民事公益诉讼等)且专家辅助人是检察机关一方的,则需要适用回避,因为在此情形下,其身份与检察机关参与民事诉讼的人员相当,所以存在回避问题。
二、关于专门法院的类型整合1、军事法院2、海事法院(广州、厦门、上海、武汉等):海事法院相当于中级法院。
3、铁路运输法院4、知识产权法院(北上广):知识产权法院相当于中级法院,其上诉案件的审理法院是高级法院,但有些案件的上诉案件由最高法院审理。
5、金融法院:2018年上海设立金融法院,专门管辖上海金融法院设立之前由上海市中级法院管辖的金融民商事案件和涉金融行政案件。
对上海金融法院作出的一审裁判提出上诉的案件,由上海市高级法院审理。
6、互联网法院(北广杭):互联网法院相当于基层法院。
三、关于证明责任的分配规则2019年修改后的《民事证据规定》删除了原先有关证明责任分配的规则,其原因在于随着中国民事法律体系的完善,证明责任的特殊分配规则逐渐由相关民商事实体法律来完成(例如《民法典》、《证券法》等),不再需要在证据法中单独规定证明责任的分配。
但具体案件中证明责任的分配规则仍然是非常重要的考点,且属于实体法与程序法相结合的考点。
四、民事诉讼程序繁简分流改革试点的相关规定※注意:《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》仅在试点地区的相关法院适用,其中一些内容与现行《民事诉讼法》及相关司法解释相冲突,因此考生需要首先掌握现行法律规范中的通常规定,之后再结合本讲的内容,掌握试点地区的特殊规定,切勿发生混淆。
2018年韩心怡民诉知识要点记忆1、民诉基本理论1】多元解决机制:私力救济→私人调节、和解社会救济→人民调解、民商事仲裁公力救济→诉讼2】民诉特点:不告不理、强制执行力、法定性规范性。
3】民商事仲裁:(入口自制、出口强制)仲裁协议、或裁或诉,一裁终局。
4】劳动争议仲裁(前置)→劳动争议仲裁(无须仲裁协议)5】人民调解:可诉可确、诉调解协议、30日内共同提司法确认申请。
司法确认裁定书有执行力。
6】法律地位→基本法、调整社会关系→部门法、内容→程序法、公私法划分→公法7】诉讼标的:争议的民事权利义务关系。
(与诉讼标的物区分)8】诉种类(相互排斥)(分类看原告诉讼请求)确认之诉(消极、积极)、给付之诉(财物、行为)、变更之诉(形成之诉)(改变消灭既存的法律关系的诉-离婚、解除收养关系)9】反诉:如A→B、C反过来B、C→A请求独立(本诉撤诉不影响反诉)、程序管辖同一、牵连关系(基于相同法律关系、因果关系、基于相同事实)2、民诉基本原则1】平等原则:诉讼权利同等、诉讼义务对等≠诉讼权利义务相同2】同等与对等原则:同等是常态、对等是报复。
注:平等是对诉讼内关系,同等是对外关系。
3】辩论原则:贯穿诉讼全过程,不适用于非讼、执行程序。
口头+书面。
4】处分原则、诚实信用原则5】民事监督:生效的判决、裁决、调解书(损国家、社会公利)审判监督+执行监督监督方式:抗诉+检察建议(再审+对人+执行检察建议)(当事人和其他诉讼参与人不是检察监督的对象)支持起诉:公民个人不能支持起诉(检察机关可支持提起公益诉)3、民诉基本制度1】合议制度合议制:混合式合议庭(陪审制)+单一式合议庭独任制独任制适用:简易程序案件+大部分非讼案件。
选民资格案件(争讼性)→单一式合议制公示催告:公告阶段→独任制、除权判决阶段→单一式合议制陪审制适用:一审普通诉讼案件。
(普通程序、发回重审、一审再审)(二审非讼案件不能用陪审制)评议:少<多数;不能多数报请审委会(不同意必须记录+签字)2】回避制度(证人、专家辅助人不适用回避)方式:自行+依申请+决定回避法定事由:自行回避(外观看不出)+申请回避(有可能被看见)(审判人员应回避,没自行回避+当事人也没申请,院长或审委会决定其回避)回避决定权:院长当审判长→审委会决定、审判人员→院长、其他人员→审判长(刑诉是院长)、检察长→检委会、检察人员和其他→检察长回避效力:决定前→暂停本案、3日内作出,被驳回→可本院复议,复议审查期间,不停止工作。
民诉1.诉的三个要素:当事人、诉讼标的、诉的理由。
诉讼标的:是指民事权利义务关系。
诉讼标的物:有争议的具体东西(金钱、财产、行为)。
诉讼请求:要求。
诉讼标的额:双方当事人有争执的金钱数额。
诉讼法律关系:有一方必定是法院。
2.诉的分类:根据原告的请求内容来分(肯定要有原被告才能分,只有一方当事人的不能分)。
分为三类:①确认之诉,确认法律关系的诉,只有确认,不求给付,积极确认之诉,消极确认之诉。
②给付之诉,履行某种义务的诉,包括财务和行为(作为和不作为)。
先行确认,再求给付,只要是有给付内容的就是给付之诉。
③变更之诉,消灭或改变某种既存的法律关系,现有关系,再变更。
如离婚诉讼。
3.反诉,本诉的被告针对本诉的原告向法院提出的独立的反请求。
①独立的诉,与反驳不同,反驳仅仅是一个否定,提出了独立的请求。
原告撤诉的,反诉还存在。
②被告针对原告提出的,对案外人提出的不算。
③反诉与本诉要有牵连关系(同一法律关系或同一法律事实,买卖合同关系)。
④在本诉进行中提出。
⑤向受理本诉的法院提出,本诉的法院牵连管辖(只解决地域管辖的问题,级别管辖不牵连)。
⑥适用同一诉讼程序。
⑦反诉提出的时间:在一审举证期限届满前提出,可以合并审理。
过了举证期限不让提。
二审、再审可以随时提,先调解,调不成告之另行起诉。
(二审提反诉,调不成另起诉)4.诉的合并。
主体(当事人)的合并。
客体(诉讼标的)的合并。
客体合并的,可以分别审理,也可以一起审理,可以分别判决,也可以一起判决,但是如果无牵连关系的话,必须分别判决。
5.在我国进行的民事诉讼,必须适应我国的民事诉讼法。
省一级民族自治区制定的民诉法的补充规定,需全国人大常委会批准;市县一级的民族自治州、县制定的民诉法补充规定,先报省人大常委会批准,再报全国人大常委会备案。
6.民诉的基本原则。
①平等原则,两方权利平等、权利对应。
②对等原则(同等原则),同等待遇,对等限制。
只能是对外国人或外国法人、其他组织、无国籍人。
转藏备用!民诉法解题方法集锦本文整理自@民诉韩心怡精讲,民诉解题方法集锦,历届法考生强推!民诉客观题解题方法集锦1. 区分平等原则与同等原则、对等原则的方法:平等原则针对的是诉讼当事人双方之间的关系,适用于所有的民事诉讼中;同等和对等原则针对的是国内与涉外、中国当事人与外国当事人的关系,适用于涉外民事诉讼领域。
2. 区分处分原则与辩论原则的方法:处分原则针对的是诉讼请求范围的问题;辩论原则针对的是事实和证据问题。
3. 判断诉的种类的方法:单纯起诉要'三费'的,是给付之诉;起诉要求增、减原先'三费'数额的,是变更之诉。
4. 区分反诉与反驳的方法:假如本诉不存在,被告对原告的主张能否单独向法院提起一个诉讼(请求的独立性)——如果能,则可能成立反诉;如果不能,则可能属于反驳,甚至什么也不是。
5. 管辖的'3+1'结构:三大类管辖(法定管辖、协议管辖、裁定管辖)+一种救济制度(管辖权异议)。
6.一般地域管辖的'四分法':7.移送管辖的'九字法':受理后、无到有、限一次。
8.诉讼地位的确定:个体工商户与个人合伙的比较。
9.无、限人侵权致害案件的当事人确定:无、限人为加害方与无、限人为受害方的比较。
10.民事公益诉讼达成调解协议或和解协议后的两步骤:先公告,后审查。
11. 有独三与共同诉讼人区别:前者是双重反对,后者是一致对外。
12. 三撤与再审的关系:原则上三撤并入再审(再审吸收三撤),但恶意诉讼除外。
13. 三撤与执行异议的关系:(1)先三撤,后执行异议;(2)先执行异议,后案外人再审。
14. 诉讼代理人与诉讼代表人:后者是广义的当事人。
15. 调解书不能留置送达、不能公告送达、不能电子送达,但可由本人或者代收人签收;支付令不能公告送达,但是可以留置送达;简易程序案件不得公告送达。
16. 诉前保全和先予执行只能依申请启动,诉中保全可以依申请启动或依职权启动。
2018年韩心怡民诉知识要点记忆1、民诉基本理论1】多元解决机制:私力救济→私人调节、和解社会救济→人民调解、民商事仲裁公力救济→诉讼2】民诉特点:不告不理、强制执行力、法定性规范性。
3】民商事仲裁:(入口自制、出口强制)仲裁协议、或裁或诉,一裁终局。
4】劳动争议仲裁(前置)→劳动争议仲裁(无须仲裁协议)5】人民调解:可诉可确、诉调解协议、30日内共同提司法确认申请。
司法确认裁定书有执行力。
6】法律地位→基本法、调整社会关系→部门法、内容→程序法、公私法划分→公法7】诉讼标的:争议的民事权利义务关系。
(与诉讼标的物区分)8】诉种类(相互排斥)(分类看原告诉讼请求)确认之诉(消极、积极)、给付之诉(财物、行为)、变更之诉(形成之诉)(改变消灭既存的法律关系的诉-离婚、解除收养关系)9】反诉:如A→B、C反过来B、C→A请求独立(本诉撤诉不影响反诉)、程序管辖同一、牵连关系(基于相同法律关系、因果关系、基于相同事实)2、民诉基本原则1】平等原则:诉讼权利同等、诉讼义务对等≠诉讼权利义务相同2】同等与对等原则:同等是常态、对等是报复。
注:平等是对诉讼内关系,同等是对外关系。
3】辩论原则:贯穿诉讼全过程,不适用于非讼、执行程序。
口头+书面。
4】处分原则、诚实信用原则5】民事监督:生效的判决、裁决、调解书(损国家、社会公利)审判监督+执行监督监督方式:抗诉+检察建议(再审+对人+执行检察建议)(当事人和其他诉讼参与人不是检察监督的对象)支持起诉:公民个人不能支持起诉(检察机关可支持提起公益诉)3、民诉基本制度1】合议制度合议制:混合式合议庭(陪审制)+单一式合议庭独任制独任制适用:简易程序案件+大部分非讼案件。
选民资格案件(争讼性)→单一式合议制公示催告:公告阶段→独任制、除权判决阶段→单一式合议制陪审制适用:一审普通诉讼案件。
(普通程序、发回重审、一审再审)(二审非讼案件不能用陪审制)评议:少<多数;不能多数报请审委会(不同意必须记录+签字)2】回避制度(证人、专家辅助人不适用回避)方式:自行+依申请+决定回避法定事由:自行回避(外观看不出)+申请回避(有可能被看见)(审判人员应回避,没自行回避+当事人也没申请,院长或审委会决定其回避)回避决定权:院长当审判长→审委会决定、审判人员→院长、其他人员→审判长(刑诉是院长)、检察长→检委会、检察人员和其他→检察长回避效力:决定前→暂停本案、3日内作出,被驳回→可本院复议,复议审查期间,不停止工作。
【民诉课堂笔记整理版】民事诉讼法考试第一章民事诉讼的内涵一、民事诉讼的目的:解决民事纠纷(一)民事诉讼的解决对象是民事纠纷。
(“宣告死亡”——申请人,不是民事纠纷,民事纠纷的内容是民事权利义务的争议)(二)民事纠纷必须具有法律上的意义——涉及法律权利义务关系(三)民事纠纷的解决并非只有民事诉讼一种途径(和解、调解、仲裁)妨诉抗辩事由【司法解释145-148】●【司法解释145】依照民事诉讼法第一百一十一条第(二)项的规定,当事人在书面合同中订有仲裁条款,或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院裁定不予受理,告知原告向仲裁机构申请仲裁。
但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。
●【司法解释146】当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在,或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的,人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。
●【司法解释147】因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确,无法执行而受理的民事诉讼,如果被告一方对人民法院的管辖权提出异议的,受诉人民法院应就管辖权作出裁定。
●【司法解释148】当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为该人民法院有管辖权。
●即:若双方当事人存在仲裁协议,一方不履行义务,另一方起诉时,法院如下处理:①若被告积极应诉,视为放弃了抗辩的权利,法院应继续审理;②若被告提出抗辩高至法院其有仲裁协议,则该协议就有排除审判的效力,法院审理时,要审查协议的效力,若有效,则裁定驳回起诉,若无效,继续审理。
二、民事诉讼中最基本的主体是双方当事人及法官三、民俗诉讼程序不能由法院依照职权启动,必须基于一方当事人的请求才能开始四、民事诉讼的理想是公正、迅速的解决民事纠纷(一)法官的中立地位的保证(二)法官要平等的对待双方当事人(三)法院解决纠纷、裁判的结果正确(正确适用法规)第二章诉讼行为一、诉讼行为的内涵诉讼行为:指的是诉讼主体实施的能够引起民俗诉讼法律关系发生、变更、消灭的行为的统称。
2016年司法考试大纲民诉新增司法解释和规定解读韩心怡☺2016年司法考试大纲民诉部分总体情况概览变化幅度不大:新增子考点2个;新增法律法规1件☺2016年民诉部分命题趋势预测1、仍旧围绕两大核心:2012年民诉法修正案+2015年《民诉解释》2、仍旧侧重对法律规范中新增内容和修改内容的考察【提示】公益诉讼和执行异议仍旧是考察重镇。
虽然新大纲并未纳入《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》,但考生对环境民事公益诉讼(《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》)和消费民事公益诉讼的相关规定仍应给予充分重视。
3、仍旧采用愈加灵活化的命题方式,侧重考察学生的分析能力、分类讨论能力和解决问题的能力,且题干的案例化趋势可能增强。
一、对新增子考点的解读二、对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件的若干问题的规定》之解读☺执行异议=执行行为异议+执行标的异议总体原则:形式审查、书面审查为主相关主体:申请执行人VS 被执行人 VS 案外人 VS 执行标的受让人总体框架(32条、三大部分)1、执行异议和复议程序的一般规定2、执行行为异议和复议程序的规定3、案外人异议程序的规定主要内容解读1、执行异议原则上应当在3日内立案(1)法院应当在3日内立案,并在立案后3日内通知异议人和相关当事人。
(2)不符合受理条件的,裁定不予受理;立案后发现不符合受理条件的,裁定驳回申请。
(3)若执行法院消极不受理、不审查异议,异议人有权向上一级法院提出异议。
2、执行异议的事由应当一次性提出(1)当事人、利害关系人对同一执行行为如果有多个异议事由,但未在异议审查过程中一并提出,撤回异议或者被裁定驳回异议后,再次就该执行行为提出异议的,法院不予受理。
(2)案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后,再次就同一执行标的提出异议的,法院不予受理。
3、被限制出境的人有权申请复议(1)被限制出境的人可以自收到限制出境决定之日起10日内向上一级法院申请复议。
2018 年韩心怡民诉知识要点记忆1、民诉基本理论1】多元解决机制:私力救济T私人调节、和解社会救济T人民调解、民商事仲裁公力救济T诉讼2】民诉特点:不告不理、强制执行力、法定性规范性。
3】民商事仲裁:(入口自制、出口强制)仲裁协议、或裁或诉,一裁终局。
4】劳动争议仲裁(前置)7劳动争议仲裁(无须仲裁协议)5】人民调解:可诉可确、诉调解协议、30 日内共同提司法确认申请。
司法确认裁定书有执行力。
6 】法律地位7基本法、调整社会关系7部门法、内容7程序法、公私法划分7公法7】诉讼标的:争议的民事权利义务关系。
(与诉讼标的物区分)8 】诉种类(相互排斥)(分类看原告诉讼请求)确认之诉(消极、积极)、给付之诉(财物、行为)、变更之诉(形成之诉)(改变消灭既存的法律关系的诉-离婚、解除收养关系)9】反诉:如A 7 B、C 反过来B、C7 A请求独立(本诉撤诉不影响反诉)、程序管辖同一、牵连关系(基于相同法律关系、因果关系、基于相同事实)2、民诉基本原则1】平等原则:诉讼权利同等、诉讼义务对等工诉讼权利义务相同2】同等与对等原则:同等是常态、对等是报复。
注:平等是对诉讼内关系,同等是对外关系。
3】辩论原则:贯穿诉讼全过程,不适用于非讼、执行程序。
口头+ 书面。
4】处分原则、诚实信用原则5】民事监督:生效的判决、裁决、调解书(损国家、社会公利)审判监督+ 执行监督监督方式:抗诉+检察建议(再审+对人+执行检察建议)(当事人和其他诉讼参与人不是检察监督的对象)支持起诉:公民个人不能支持起诉(检察机关可支持提起公益诉)3、民诉基本制度1】合议制度合议制:混合式合议庭(陪审制)+ 单一式合议庭独任制独任制适用:简易程序案件+ 大部分非讼案件。
选民资格案件(争讼性)T单一式合议制公示催告:公告阶段T独任制、除权判决阶段T单一式合议制陪审制适用:一审普通诉讼案件。
(普通程序、发回重审、一审再审)(二审非讼案件不能用陪审制)评议:少v多数;不能多数报请审委会(不同意必须记录+签字)2】回避制度(证人、专家辅助人不适用回避)方式:自行+依申请+决定回避法定事由:自行回避(外观看不出)+申请回避(有可能被看见)(审判人员应回避,没自行回避+当事人也没申请,院长或审委会决定其回避)回避决定权:院长当审判长T审委会决定、审判人员T院长、其他人员T审判长(刑诉是院长)、检察长T检委会、检察人员和其他T检察长回避效力:决定前T暂停本案、3日内作出,被驳回T可本院复议,复议审查期间,不停止工作。
3】两审终审(例外一审终审)一审终审(不应当受理上诉的情况):1)最高法作出的决定、裁定。
2)非讼。
3)确认婚姻效力(工离婚案件)。
4)一审诉讼调解结案:调解书自签收之日生效,不得上诉。
5)大多数裁定(不予受理、驳回起诉、管辖权异议可上诉)。
6)小额诉讼程序。
4】公开审判制度(开庭审理过程、判决宣告、裁判文书)注:合议庭评议一律不公开、宣判一律公开。
公开审判的例外:1 )法定不公开(应当):涉国密、涉个私。
2)依申请不公开(可以不):涉商密、离婚案件。
(注:涉及个人隐私离婚案件应当不公开)查阅权不能查:未生效、调解书、涉密涉私。
4、主管与管辖(3+1 )1】级别管辖:中院管辖的一审案件:重大且涉外(额大、复杂、一方众多)、重大影响、部分知产和仲裁(除国内仲裁保全的案件)(专利案件,最高法确定基层管,基层管)。
(最高法想管谁就管谁)2】地域管辖:1)一般地域管辖通常:原告就被告。
(住所地:户籍所在地。
经常居住地:连续居住1年以上,住院就医除外。
居住地:事实状态,现在住所)四分法:双方离开vs仅被告离开(原被告均可管)、双方不自由vs 仅被告不自由(被告就原告)、追索三费案件(赡养抚养抚育)(不止一个被告且不在一辖区:原被告均可管)、三种特殊(不在我国内、下落不明、宣告失踪身份关系:被告就原告)补充:被告被注销户籍,原告管,原告住所地与经常居住地不一致的,原告经常居住地管。
2)合同纠纷:被告住所地、合同履行地(注:|未履行原、被中一与履行地一致, 一致的管,都不一致,原告就被告)网购合同:信息网络交付标的的T买受人住所地为履行地、其他方式支付T收货地为履行地(有约定从约定)侵权纠纷:侵权行为地(=侵权行为实施地+结果发生地)、被告住所地产品、服务质量侵权诉讼:制造地、销售地、服务地、侵权行为地、被告住所地。
信息网络侵权:信息设备所在地、结果发生地包括被侵住所地公司诉讼:公司住所地。
3)专属管辖:不动产所在地管辖不动产物权纠纷、四类特殊纠纷(农村土地承包经营、建设工程施工、房屋租赁、政策性房屋买卖)、港口纠纷T港口所在地海事、继承遗产(被继承人死亡时住所地或主要遗产所在)4)协议管辖必须书面(电邮也可)、一审、不得变更专属和级别管辖、允许多选、对消费者倾斜保护(格= 式条款且未提请消费者注意,消费者主张管辖协议无效的,法院应支持。
但法院不能主动认定)3】裁定管辖:1)指定管辖:特殊原因(法院为当事人、地震等)、2个以上同级争抢推诿且协商不成,共同上级管(跨省的共同上级为最高法)、移送管辖(移送来的案件不受法院管辖,不得再次移送,应报请上级指定管辖)2、移送管辖:受理后、无到有、限一次条件:受理案件且移送法院对案件无管辖权且受移送法院被认为有管辖权。
移送一次,若移送错误,不能再次移送,应当报请上级指定管辖。
3、管辖权转移:上向下(确有必要+报请上级法院批准)、下向上(下仅有报请权)4】管辖权异议与应诉:条件:被告提、被告提交答辩状期间提、地域管辖和级别管辖。
处理:审查,成立,裁定移送管辖权法院;不成立,裁定驳回(此裁定可上诉、不得再审、小额诉讼裁定不能上诉、。
应诉管辖条件:答辩期内未提异议、实体内容答辩陈述或反诉、不得违反专属管辖和级别管辖(17年3卷36单选:比较代表、较难)5、当事人 有民事权利能力,才有民事诉讼能力。
1】当事人适格(所争议的民事法律关系的主体)适格例外(诉讼担当):死者(着作、人格等)近亲属、侵权死继承者、独立财产的村民小组 当事人、公益诉讼法律规定机关组织。
2】当事人确定:原告与被告经营者信息)个人合伙:全体合伙人共同诉讼人。
有字号的,注明登记字号。
字号为当事人)3 )借用:出借单位+借用人(盗用不一样)4 )一般保证:债务人或债务人+一般保证人 债务人或 矣保 右证人或 债: 务人 +保证人。
5)遗产继承:不愿参加+未明确放弃权利,应当列为共同原告。
6)无人、限人造成他人损害 的,无人、限人+其监护人共同被告。
注:受害方(原告):无人、限人自己(监护人-法定代理人) 4】普通共同诉讼: 可分之诉 共同诉讼:一致对外。
有独三诉讼:双重反对。
5】代表人诉讼一方:人数众多(10人以上)诉讼代表人2-5人,每位代表1-2诉讼代理人。
个体工商户:营业执照登记的经营者为当事人。
有字号的,以登记字号为当事人 (同时注明3】必要共同诉讼:(不可分之诉)(标的共同的)1)注:有字号的以起诉时人数确定--共同诉讼、共同诉讼起诉时人数不确定--普通共同诉讼6】民事公益诉讼主体资格:1)中消协和省、自治区、直辖市设立的消协。
2)环污、破坏生态、损公利,市:级以上登记+专门环保公益5年+无违法记录。
(公民无主体资格、检察机关后顺位)公益诉讼与私益诉讼提起不影响。
7】诉讼第三人1)有独三:双重反对、独立诉(不告不理)、受理后辩论终结前。
2)无独三:案件结果有法律上利害关系、依申请或依通知。
理解例题:甲T乙(买受人)黄油饼干,乙起诉甲食品有问题,甲追加丙,丙提供的黄油有问题。
丙:无独三。
3)三撤之诉:有独三或无独三不能归责本人事由参与诉讼、知应知6个月。
理解例题:我的手机,甲、乙法院起诉所有权归属、对“我”的救济,三撤之诉。
8】诉讼代理人法定代理人:无人、限人监护权产生、不等于当事人。
委托代理人:(法务工作者、自然人近亲属、推荐的)特别授权委托书中仅写全权代理。
6、民事诉讼辅助和保障制度1】期间最后一日是节假日,以节假日期满后一工作日未届满日。
期间不包括文书在途时间。
不可抗力,障碍消除10日,依申请顺延期限,法院决定准许否。
2】送达调解书不得留置送达。
电子送达:判决书、裁疋书、调解书之外委托送达:受委托主体只能法院。
公告送达:下落不明+穷尽其他送达方式、60日视为送达(简易程序、支付令不得适用公告送达)3】保全诉前:应当担保(30日起诉)诉中:可以担保执行前:转移财产紧急情况,不申请法律文书难以执行、5日、负责执行财产一审法院4】先予执行适用范围:四费一金一酬、情况紧急注:先予扌丸行只能依申请启动+担保的非必须性。
5】强制措施1)训诫、责令退出法庭:合议庭或者独任审判员决定2)拘传:主体特定+两次+无正当理由(拘传对象不限被告)法院院长批准+拘传票+说明批评教育前置+适当强制3)罚款拘留:个人10万以下、单位5-100万拘留期限:15日以下。
制作决定书、可以合并适用、院长批准。
7、法院调解1】原则贯穿诉讼程序全过程,不适用非讼、执行程序(可和解)。
婚姻等身份关系确认案件不能调解。
应当调解:离婚案件、简易程序的几个案件先行调解。
2】调解程序时间:诉前调解、审前调解、庭审调解。
方式:调解过程不公开(当事人同意除外)涉及三密的应当保密调解范围:调解协议超出诉讼请求的,法院可以准许。
(判决结案,不能超出诉讼请求)3】调解协议与调解书调解协议内容不公开(保护三益确要公开的除外)不需要制作调解书案件(一审中):调解好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能即时履行的案件。
二审调解结案一律制作调解书(原理:一审还有个调解书)担保人拒签调解书:不影响调解书生效、不会因此免除担保义务。
8 、民事诉讼证据与证明1】证据的法定种类电子数据(12 年新增)证人证言:类型T自然人、单位(刑诉无单位)费用:谁申请谁垫付、谁败诉谁最终承担。
以包误工损失T刑诉不能要误工损失)鉴定人拒绝履行作证义务的双重法律后果:鉴定意见不得作为认定事实根据、鉴定费用返还请求权。
专家辅助人:帮当事人质证+ 对专业问题提出意见2】证据的学理分类1)本证反证:证明了不需要证明的事实反证2)直接和间接证据:借条复印件T直接、转账凭条T间接证据。
3)原始和传来证据3】证明责任和证明标准1)证明责任发生前提:真伪不明证明责任主体:当事人同一事实,只有一方需证明。
证明责任法定。
2)证明责任分配的一般原则:谁主张、谁举证(原则)合同纠纷:由负有履行义务的当事人承担举证责任。
一般侵权:原告对四要件承担举证责任(侵权行为+因果关系+损害后果+过错)特殊侵权:无过错归责原则的案件H 环境侵权、共同危险、医疗侵权:倒置因果关系。
责任倒置3+1案件:悬挂物、搁置物:倒置过错要件。