2019法考讲义-第03节 考题点评班 刑法 违法构成要件(1)-杨艳霞

第一章刑法的基本原则与适用范围要注意“主客观相统一”是一个极为重要的原则，但没有列入基本原则中。

定罪必须坚持主客观相统一原则。

刑法的适用范围相对比较简单，大家要读透法条，知道每一种管辖原则最主要的标准。

这四种管辖权彼此是不冲突的。

第一组刑法的基本原则（3-5条）刑法的基本原则有三个：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪刑相适应原则。

需要指出的是，“主客观相统一原则”也是一个很重要的刑法原则。

它要求我们在对一个行为进行评价时，既不能只看主观要素，也不能只看客观要素，而应当把二者结合起来。

在定罪上，尤需强调这一原则。

虽然它没有被明文规定在刑法中，不属于法定的基本原则，但大家一定要掌握这一原则。

（一）罪刑法定原则这是关于定罪的基本原则，是刑法最重要的原则。

其经典表述是：“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。

其思想基础是民主与自由，其根本出发点是限制国家权力，保障公民权利。

因此，禁止重法溯及既往，但不禁止轻法溯及既往；禁止不利于被告人的有罪类推，但不禁止有利于被告人的无罪类推。

（二）平等适用刑法原则平等适用刑法包括平等地保护所有人的合法权益，平等地追究所有犯罪的人的刑事责任。

该原则包括定罪平等、量刑平等、行刑平等。

（三）罪刑相适应原则它要求刑罚的轻重不仅应与犯罪的轻重相适应，还要与行为人的人身危险性相适应，它不是“同罪同罚”。

这是关于量刑的基本原则。

需要注意的是我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则。

刑罚的轻重与罪行相适应，体现的是报应观念，要求刑罚的轻重与犯罪行为的法益侵害性相适应，也就是重罪重判，轻罪轻判。

刑罚的轻重与刑事责任相适应，体现的是预防观念，要求刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应（这就是刑事近代学派主张的刑罚个别化原则），因为人身危险性体现犯罪人的再犯可能性。

因此，我国刑法关于罪刑相适应原则的规定，反映了报应与预防相统一的刑法观念。

2019法考必备考点：【违法性构成要件】不真正不作为犯一、不真正不作为犯（一）不真正不作为犯成立条件1.行为人处于保证人地位，负有防止危害结果发生的作为义务。

(应为)2.作为的可能性。

(能为)3.结果回避的可能性→不履行造成或可能造成危害结果。

(而不为)4.量上要求：与相对应作为犯具有等价性。

（二）行为人负有防止危害结果发生的作为义务1.形式的义务依据(1)法律、法规规定的义务：法律法规既包括刑法，也包括民商法、经济法、行政法、宪法等。

只有符合刑法规定的构成要件(刑法将此种不作为行为规定为犯罪)，才能构成不作为犯罪，如亲属间的扶养义务;(2)职务或业务要求的义务：需要具体考察其职责范围，如值勤消防人员有灭火义务。

(3)法律行为引起的义务：合同行为，自愿接受行为(单方法律行为)。

(4)先前行为引起的义务：只有创设、增加风险的先前行为才产生作为义务。

如带邻居家小孩去游泳，因游泳而陷入危险负有救助的义务。

2.实质的义务依据(1)基于对危险源的支配产生的监督义务：谁监管风险，谁救助风险。

危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等。

如动物管理员阻止动物咬人，监管者、监护人对其监管、监护的他人危险行为的监督义务。

对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。

(2)基于与法益的无助状态的特别关系(稳定的危险共同体)产生的爱护义务：谁是被害人爱护人，谁负有爱护责任。

基于法律规范产生的爱护义务，如交警对交通事故的救助。

基于制度或者体制产生的爱护义务，如游泳教练对习泳者的救助。

基于自愿(合同与自愿接受等)而产生的爱护义务，如将遗弃女婴抱回家的抚养。

(3)基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务：谁支配领域，谁救助风险。

对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务，如演出场所管理者阻止淫秽表演。

对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务，如男子对幼女猥亵其时的阻止。

（三）作为可能性（四）结果回避可能性（五）作为与作为的等价性。

第三章　刑法的适用范围本章考查情况统计表（2008—2017）考点考查次数大致分值考查概率涉及法条刑法的时间效力1110%第十二条考点一　刑法的时间效力刑法第141条原来规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处……”。

《刑法修正案（八）》将该条修改为：“生产、销售假药的，处……”。

《刑法修正案（八）》于2011年5月1日开始实施。

2018年5月审理2009年4月发生的生产、销售假药的案件，应当适用新法还是旧法？（2018年客观题试卷一）1【考点】刑法的时间效力考点二　司法解释的时间效力1．某罪原来的司法解释规定：犯罪所得10万元以上为数额特别巨大，2016年的司法解释规定：犯罪所得300万元以上为数额特别巨大。

甲2015年犯该罪，2017年受审，应适用哪个司法解释？（2018年客观题试卷一）2【考点】司法解释的时间效力【答案解析】根据“从旧兼从轻”的原则，应当适用新（2016年）的司法解释，因为新的司法解释更轻，对甲更有利。

2．关于刑事司法解释的时间效力，下列哪一选项是正确的?（2017/2/1）3A．司法解释也是刑法的渊源，故其时间效力与《刑法》完全一样，适用从旧兼从轻原则B．行为时无相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，应当依新司法解释办理C．行为时有相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，仍须按旧司法解释办理D．依行为时司法解释已审结的案件，若适用新司法解释有利于被告人的，应依新司法解释改判1答案：根据“从旧兼从轻”的原则，应当适用旧法，因为新法更重。

旧法规定的是具体危险犯，新法规定的是抽象危险犯。

同样的行为，如果只有抽象的危险，而没有具体的危险，按照新法构成犯罪，按照旧法则不构成犯罪。

2答案：根据“从旧兼从轻”的原则，应当适用新（2016年）的司法解释，因为新的司法解释更轻，对甲更有利。

3答案：B第四章　犯罪概说本章考查情况统计表（2008—2017）考点考查次数大致分值考查概率涉及法条犯罪的概念2220%第十三条犯罪的分类1110%无考点一　犯罪的概念1．甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。

第一章　刑法概说本章考查情况统计表（2008—2017）考点考查次数大致分值考查概率涉及法条刑法的解释1012100%无直接法条刑法解释的时间效力1110%无直接法条说明：考查次数按照年份统计，不按照题目的数量统计。

分值按照题目的分值统计，只统计以本考点为主的题目，夹杂在其他题目中的不统计。

以下各表均按照此标准统计。

2018年，司法部未公布试题和答案，故无法统计。

考点　刑法解释1．将“非法制造大炮”解释为“非法制造枪支”是否合法？（2018年客观题试卷一）1【说明】由于官方未公布2018年法考的试题和答案，所以我们收集的试题都是考生的“回忆版”，内容和真题可能有一定的出入。

以下的2018年真题都是“回忆版”，不再一一说明。

【考点】刑法的解释2．根据有关司法解释，关于利用互联网实施的犯罪行为，下列哪些说法是正确的?（2017/2/51）2A．在网络上建立赌博网站的，属于开设赌场B．通过网络传播淫秽视频的，属于传播淫秽物品C．在网络上传播电子盗版书的，属于复制发行他人文字作品D．盗用他人网络账号、密码上网，造成他人电信资费损失的，属于盗窃他人财物【陷阱点拨】对于利用互联网实施的犯罪，考生记住一个原则即可：对于这些行为的认定与不利用互联网实施的犯罪相同，这些犯罪仅仅是将犯罪场地搬到了互联网上，或者是使用了互联网作为犯罪手段而已。

实际上，《刑法》第287条对此早有明确规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。

”在立法当时，互联网还不发达，所以立法者使用了“计算机”这个名词，将其替换为“互联网”即可。

3．关于罪刑法定原则与刑法解释，下列哪些选项是正确的？（2016/2/51）3A．对甲法条中的“暴力”作扩大解释时，就不可能同时再作限制解释，但这并不意味着对乙法条中的“暴力”也须作扩大解释1答案：合法。

这一解释是合法的当然解释。

因为大炮和枪支同类，且更危害公共安全。

⼀、答题思路和⽅法 (⼀)刑法分析题：分⼈逐句摘录案情，定罪与量刑并重。

定罪时：(1)罪名是什么，如果是选择性罪名，只写他所犯的部分 (2)犯罪的主观⼼态 (3)⼀罪还是数罪，是否需要数罪并罚或择⼀重罪 (4)犯罪形态：各⼈是否相同 (5)是否共同犯罪，或者仅就某部分犯罪成⽴共同犯罪 量刑时：(1)是否有特殊⾝份——年龄、国家(机关)⼯作⼈员、妇⼥等; (2)如果有未完成形态，应当怎样量刑; (3)如果是共同犯罪，是否区分主犯、从犯、是否⾸要分⼦;如何量刑 (4)有⽆⾃⾸、⽴功、累犯、处于缓刑、假释期间等量刑情节。

强调：答题时要求考点完整、⽤语准确，⼆者缺⼀不可。

还要简练，⾔简意赅，否则时间将不够⽤。

宋某系某私营建筑公司的总经理、法⼈代表。

2006年，为达到出国观光⽬的，宋向有关国家机关⼯作⼈员送礼约2万余元，使其违规办理了出国⼿续。

在国外，宋某在*赌博，赢3万元。

归国后，2007年4⽉，宋某指使其建筑公司在施⼯中⽤低标号⽔泥代替⾼标号⽔泥，导致该公司承建的⼀座礼堂坍塌，损失近200余万元。

为逃避制裁，宋某找到时任公司经理的同乡⾦某商议对策。

⾦某恰因⾛私被追查，⾦某提出请宋到⾃⼰在云南的亲戚家暂避，并请宋将⾃⼰⾛私的证据带⾛，隐藏好或⼲脆悄悄毁掉。

⾏前⾦某交给宋某2万元路费。

宋某⾛后，⾦某恐其难逃法，遂命其表弟谭某带刘、黄⼆⼈在途中将宋⼲掉。

谭某闻⾔⾊变，说此举恐有杀⾝之虞，劝⾦某放弃。

⾦某诡称只要谭将⾃⼰的⼀封亲笔信带给刘黄⼆⼈，并随其找到宋某，不必谭动⼿。

谭某默许。

于是⾦某当着谭某的⾯写了信，并给谭某3万元。

谭某在途中将⾦某的信交给刘黄⼆⼈，假说⾃⼰另有急事，⼀切事由可与⾦某直接联络，遂于中途下车。

刘黄⼆⼈寻到宋某，欲施毒⼿，经宋某苦苦哀求并许以重⾦，遂放过宋某。

后宋某向当地公安机关⾃⾸。

请分析各⼈的刑事责任。

(1)宋某的⾏为构成⾏贿罪、帮助毁灭证据罪。

宋某还须为单位所犯的⼯程重⼤安全事故罪承担刑事责任。

第七章　责任要件本章考查情况统计表（2008—2017）考点考查次数大致分值考查概率涉及法条故意犯罪1014100%第十四条事实认识错误1015100%无过失犯罪104100%第十五条说明：对故意犯罪和过失犯罪的考查经常结合对刑法分则的考查进行，因此年年都有数道题目。

考点一　故意犯罪1．吴某被甲、乙合法追捕。

吴某的枪中只有一发子弹，认识到开枪既可能打死甲也可能打死乙。

设定吴某对甲、乙均有杀人故意，下列哪一分析是正确的？（2016/2/5）1 A．如吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂B．如吴某一枪打中了甲，致甲死亡，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙成立故意杀人罪未遂，实行数罪并罚C．如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲死亡、乙重伤，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙仅成立故意伤害罪D．如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲、乙死亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂，实行数罪并罚2．下列哪一行为构成故意犯罪？（2012/2/5）2A．他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳”，他人跳楼而亡B．司机急于回家，行驶时闯红灯，把马路上的行人撞死C．误将熟睡的孪生妻妹当成妻子，与其发生性关系D．作客的朋友在家中吸毒，主人装作没看见3．关于故意的认识内容，下列哪一选项是错误的？（2011/2/5）3A．成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性B．成立贩卖淫秽物品牟利罪，要求行为人认识到物品的淫秽性C．成立嫖宿幼女罪，要求行为人认识到卖淫的是幼女D．成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人，没有认识到而非法提供国家秘密的，不成立任何犯罪【考点】犯罪故意的认识因素1答案：A2答案：D3答案：D【答案解析】《刑法》第十四条第一款规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

犯罪故意包括认识因素和意志因素两个方面的内容。

5．同时实施犯罪而罪过形式不同，不构成共同犯罪。

【示例】在给病人做手术时，医生甲故意将病人的子宫切除掉，护士乙不小心将纱布落在病人体内。

6．同时实施犯罪而故意内容不同（亦无重合），不构成共同犯罪。

【示例】甲欲杀害住在宾馆的丙，他对乙谎称，自己要盗窃丙的提包，请乙为自己望风。

乙在走廊负责望风，甲在宾馆房间内杀害了丙。

甲和乙不构成共同犯罪。

7．超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪——实行犯过限。

【示例】甲、乙共同入室盗窃。

甲看到女主人丙比较弱小且已睡着，就试图强奸丙。

即使乙看到了却未阻止，只要乙没有帮助行为，乙就不构成强奸罪。

8．事后通谋的窝藏、包庇行为不是共同犯罪。

三、部分犯罪共同说★★★表8-3部分犯罪共同的种类四、间接正犯★★★★★间接正犯是指利用（1）不具有犯罪主体资格的人（某些未成年人或严重精神病患者）或者（2）不发生共犯关系的人（不知情者）的行为来实行犯罪的人。

间接正犯最根本的特征在于将他人作为犯罪工具，自己并不亲自实施犯罪，具有犯罪实行的间接性（但对犯罪具有支配性）。

●间接正犯和被利用者不构成共同犯罪，是单独犯罪。

考点3共同犯罪的形式一、任意的共同犯罪与必要的共同犯罪表8-4共同犯罪的形式●理论上，对合犯的双方也被认为成立共同犯罪。

但是，第三种情况则是单独犯罪。

二、事前有通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪事前无通谋的共犯必须在事中通谋。

这被称为承继的共犯。

如果在犯罪结束后才加入进来，就不能成立共犯。

★★★表8-5承继的共犯【辨析】甲非法拘禁乙两天后，得知真相的丙加入进来拘禁乙。

甲、丙能否成立共犯？1【示例】甲为抢劫乙的财物而将乙打昏。

正拟取财时，甲的朋友丙经过此地。

甲告知丙：“这个人不知道被谁打昏了，咱们偷他点钱。

”于是，丙应甲的要求提供照明，使甲顺利地将乙的钱包拿走。

此时甲构成抢劫罪，丙构成盗窃罪。

但是甲、丙在盗窃罪的范围内成立共犯。

三、简单共同犯罪与复杂共同犯罪简单共同犯罪：所有的共犯人都是实行犯。

补充：违法性认识的可能性（一）概念违法性认识，是指认识到自己的行为是违法的。

违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的。

违法性的错误是指没有事实错误，但不知道其行为在法律上是不被允许的或者错误地以为其行为被法律所允许的情形。

违法性的错误可以分为两种：（1）可以回避的违法性的错误，在此情形下，行为人具有违法性认识的可能性。

（2）不可回避的违法性的错误，在此情形下，行为人没有违法性认识的可能性。

（二）对象违法性认识是对刑法的禁止规范或者评价规范违反的认识。

所以，违法性的认识是指对形式的违法性的认识，而不是指对实质的违法性（社会危害性）的认识。

但是，违法性的认识不包括对刑罚可罚性、法定刑的认识。

换言之，对刑罚可罚性、法定刑的认识错误，不属于法律认识错误，不影响责任的程度。

（三）法律效果实施了符合客观构成要件的违法行为的行为人不具有违法性认识的可能性时，不能对其进行法的非难。

因此，即使行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益，但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时，即违法性的错误不可回避时，就不具有非难可能性。

（四）在犯罪构成中的地位违法性认识的可能性，是独立于故意、过失之外的故意犯与过失犯共同的主观要素——即，要构成犯罪，仅有罪过是不够的，还必须具有违法性认识的可能性。

思考：为何不是还必须具有“违法性认识”？（五）违法性的错误的类型（1）直接的禁止的错误（2）间接的禁止的错误（3）涵摄的错误（4）有效性的错误（六）认定存在违法性错误的回避可能性的条件必须具备以下条件：（1）行为人必须具有认识违法性的现实可能性；（2）行为人必须具有对其行为的法的性质进行考量的具体契机（3）必须可以期待行为人利用向其提供的认识违法性的可能性以下三种情况提供了对法的状况进行确认的契机：（1）对法的状况产生了疑问时：行为人没有真正地考虑该疑问，而是轻率地相信其行为具有合法性时，存在违法性的错误，而且该错误是可能避免的，行为人存在责任。

专题三　构成要件符合性（违法构成要件1）*【重点法条】本讲无具体法条。

其主要内容是关于犯罪客观要件的知识，在法考中极为重要。

①*【目次】考点1　法益（犯罪客体）考点2　构成要件符合性概述考点3　危害行为考点4　行为的时间、地点与方法考点5　危害结果考点6　刑法上的因果关系考点1　法益（犯罪客体）*【知识点讲解】一、法益（犯罪客体）的概念法益即四要件体系中的犯罪客体，即刑法所保护的合法权益。

犯罪客体体现犯罪的性质。

在三阶层和两阶层理论中，没有独立的法益要件。

但是，这个体系同样重视法益。

二、法益与行为对象的区别法益是法律保护的合法权益；行为对象也称为犯罪对象，是犯罪行为所作用的法益的主体（人、组织）或物质表现（物）。

【实践】（1）盗窃仓库里的电线，构成何罪？盗窃在已使用的电力线路上的电线呢？①（2）盗窃电视机，法益受到损害了吗？行为对象受到损害了吗？①（3）在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，毒品是行为对象吗？①【提示】行为对象必须是危害行为作用的对象。

考点2　构成要件符合性概述*【知识点讲解】构成要件符合性是指犯罪客观要件。

主要包括危害行为、危害结果、行为的时间、地点与方法和刑法上的因果关系。

不作为犯罪的成立要件和刑法上因果关系的认定是这部分的重点。

①行为主体包括两部分内容——主体的客观要件与主观要件（责任要件）。

由于主体的客观要件内容较少，我们在责任要件部分统一讲解行为主体的内容。

②前者构成盗窃罪，后者构成破坏电力设备罪和盗窃罪的想象竞合，通常认定为重罪破坏电力设备罪。

③盗窃电视机，法益受到了损害，但行为对象没有受到损害。

④在走私、贩卖、运输毒品罪中，毒品是行为对象，但在制造毒品罪中，毒品是行为的结果而不是行为的对象。

考点3　危害行为★★★★*【知识点讲解】一、危害行为的特征与分类1．概念：刑法上的行为，是指基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动。

2．特征：（1）有体性：人的身体动静。

思想、观念不构成犯罪。

专题七 犯罪的特殊形态*【重点法条】第二十二条 【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二十三条 【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十四条 【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

*【目次】考点1 犯罪未完成形态概述考点2 犯罪预备考点3 犯罪未遂考点4 犯罪中止*【知识点结构】*【知识点讲解】考点1 犯罪未完成形态概述一、犯罪既遂的标准不同犯罪有不同的既遂标准：其是法律规定的客观标准。

侵害犯（结果犯）、具体危险犯、抽象危险犯、行为犯的既遂标准各不相同。

●所以，“犯罪是否既遂是一个分则问题”。

二、犯罪未完成形态与犯罪阶段的关系★★★三、犯罪未完成形态与犯罪构成的关系：犯罪未完成和不构成犯罪是两个概念。

是否构成犯罪是定罪问题，犯罪处于何种形态是量刑问题。

★★★考点2 犯罪预备一、犯罪预备的概念与特征主观上为了犯罪→客观上实施了犯罪预备行为→事实上未能着手实施犯罪←未能着手实施犯罪是由于行为人意志以外的原因。

二、犯罪预备与犯意表示的区别犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。

犯罪预备阶段 犯罪实行阶段 犯罪未遂 犯罪中止犯罪预备 犯罪中止【特别提示】筹划实施恐怖活动的具体办法、煽动分裂国家是犯意表示吗？1三、预备犯的刑事责任对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

考点3犯罪未遂一、犯罪未遂的概念与特征1．已经着手实行犯罪★★★所谓实行行为，就是刑法分则规定的那个行为，也就是那个能够直接造成法益侵害危险的行为。

【辨析】买刀、磨刀、提刀尾随被害人、刺杀，哪个行为是实行行为？2．犯罪未得逞犯罪未遂不是没有发生危害结果，而是没有达到该罪法定的既遂标准（如杀人未杀死，但致人重伤）。

【导语】有时候，你必须⼀个⼈⾛，这不是孤独，⽽是选择。

我们时时刻刻都在选择，你选择过什么样的⽣活就需要付出什么样的代价。

整理了“2019法考必备考点：【违法性构成要件】不作为犯的认定”，欢迎阅读参考！更多相关讯息请关注！ ⼀、不作为犯的认定 不作为的成⽴条件有四：(1)⾏为⼈负有实施某种⾏为的特定义务，即有义务。

(2)⾏为⼈能够履⾏特定义务，即有能⼒。

(3)⾏为⼈不履⾏特定义务，即不履⾏。

(4)造成或者可能造法益侵害结果，即不履⾏特定义务与造成危害结果之间必须具有因果关系。

（⼀）作为与不作为的区分标准 1.作为：如果法益没有⾯临危险⽽⾏为⼈以积极的⾝体动作制造危险，或者法益⾯临较⼩的危险⽽⾏为⼈以积极动作制造更⼤的危险。

2.不作为：如果法益已经⾯临危险，具有保证⼈地位的⾏为⼈不消除危险的。

（⼆）作为与不作为的区分意义 刑法以处罚作为为原则，处罚不作为为例外。

作为犯不等于故意犯，不作为犯也不等于过失犯：不纯正不作为犯的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。

1.审查重点不同 不作为：⾏为⼈是否处于保证⼈地位。

作为：⾏为是否符合犯罪构成要件。

2.判断顺序不同 不作为：结果发⽣后⼀般先判断⾏为⼈是否具有作为义务，再判断其是否具有作为的可能性。

作为：结果发⽣后⼀般先判断⾏为⼈的⾏为是否属于刑法分则所描述的⾏为，再判断结果是否归属于⾏为⼈的⾏为。

3.⼆者可能会结合或竞合 作为与不作为可能结合为⼀个犯罪⾏为。

如抗税是逃避缴纳义务的⾏为，在此意义上说，抗税⾏为包括了不作为。

但从另⼀个⾓度，抗税罪并⾮单纯的不履⾏纳税义务，还要求⾏为⼈实施了“抗”税的⾏为，即以暴⼒、胁迫⽅法拒不缴纳税款，⽽上述⾏为只能表现为作为，故抗税⾏为同时包含了作为与不作为。

（三）不作为的分类 1.真正不作为犯 只能由刑法明⽂规定。

常见的纯正不作为犯包括： (1)逃税罪 (2)遗弃罪 (3)丢失枪⽀不报罪 (4)不报、谎报安全事故罪 (5)巨额财产来源不明罪 (6)不解救被拐卖、绑架的妇⼥、⼉童罪 (7)拒不执⾏判决、裁定罪 (8)拒不履⾏络安全管理规定罪 (9)拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪 2.不真正不作为犯 范围极其⼴泛、与作为犯共⽤⼀个法条。

（二）教唆犯与间接正犯的区别如果被教唆者没有规范意识，那么教唆者就不能成立教唆犯，而只能成立间接正犯。

如果被教唆者是被欺骗的，教唆者也只能成立间接正犯。

【示例】甲教唆10岁的女儿给爸爸的饭里添加老鼠药，将爸爸毒死。

甲构成教唆犯还是间接正犯？1（三）教唆犯、帮助犯与间接正犯的关系★★★三者之间不是对立关系，而是包容关系。

客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为，既可能成立教唆犯，也可能成立间接正犯。

（1）引起者有间接正犯的故意，成立间接正犯。

如，甲欺骗成年人乙故意杀人或者教唆13岁的孩子故意杀人。

（2）引起者仅具有教唆犯的故意，成立教唆犯。

如，甲教唆18周岁的乙故意杀人。

【强调】就身份犯而言，即使引起者有间接正犯的故意，如果其没有特殊身份，仍然只认定为教唆犯。

【示例】甲教唆工人欺骗说乙警察实施刑讯逼供行为。

甲只能成立教唆犯。

【实践】《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

”对于本规定的理解，下列哪一选项是错误的？（2013-2-9）2A ．无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能适用该款前段的规定B ．该款规定意味着教唆犯也可能是从犯C ．唆使不满14周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，也应适用该款后段的规定D ．该款中的“犯罪”并无限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故意犯罪，也包括过失犯罪考点5 共同犯罪的特殊问题★★★★★一、共犯与身份★★★身份犯（定罪身份）仅要求实行犯具有特殊身份，教唆者、帮助者不要求具备特殊身份。

故，农民可以和具有国家工作人员身份的儿子一起构成贪污罪。

二、共犯与认识错误★★★从严重性来讲，实行>教唆>帮助。

如果行为人对自己行为的性质出现认识错误，则在轻行为的范围里重合。

1甲构成间接正犯。

2【答案】D 。

共同犯罪不包括过失犯罪。

【导语】成功=时间+⽅法，⾃制⼒是这个等式的保障。

世上⽆天才，⾼⼿都是来⾃刻苦的练习。

⽽⼤家往往只看到“⽜⼈”闪耀的成绩，忽视其成绩背后⽆⽐寂寞的勤奋。

以下为“2019法考必备考点：【违法性构成要件】单位犯罪”，欢迎阅读参考！更多相关讯息请关注！ ⼀、单位犯罪 （⼀）单位犯罪主体资格 1.是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本⾝犯罪，⽽不是单位的各个成员的犯罪之集合，也不是单位和单位成员之间的共同犯罪。

⼀般情况下，不要求单位有法⼈资格，但私营企业要构成犯罪，要求有法⼈资格，合伙企业不⾏。

单位分⽀机构或内设机构犯罪也要认定是单位犯罪，两个条件：以⾃⼰名义犯罪+违法所得归该机构。

外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪适⽤我国单位犯罪的规定。

2.貌似单位犯罪，实为⾃然⼈犯罪：成⽴单位时主要⽬的就是为了犯罪;成⽴单位后主要活动就是犯罪;以单位名义犯罪，为个⼈谋取⾮法利益。

没有取得法⼈资格的独资、私营等企业实施犯罪的。

3.单位被撤销或变更，追究直接责任⼈的责任，对单位不再追诉。

（⼆）主观要件：单位意志 单位负责⼈为单位利益所作的决定可以认定单位犯罪。

单位犯罪也有故意和过失之分。

单位过失犯罪如⼯程重⼤安全事故罪、出具证明⽂件重⼤失实罪。

1.缺少单位整体意志、应定⾃然⼈犯罪的情形 (1)盗⽤、冒⽤单位名义实施犯罪，为个⼈谋取⾮法利益，违法所得归个⼈所有。

(2)单位内部成员未经单位决策机构同意、认可⽽实施犯罪，为单位或个⼈谋取⾮法利益。

(3)单位内部成员实施与其职务活动⽆关的犯罪⾏为。

(4)单位的个⼈，⾃⼰或以单位名义实施犯罪，只要不能评价为单位意志，就只能认定个⼈犯罪。

2.共同犯罪问题 单位与单位之间可以构成共同犯罪，单位与⾃然⼈之间也可以构成共同犯罪。

对单位犯罪双罚时，在处罚直接责任⼈时，数个直接责任⼈之间可以构成共同犯罪，但该共同犯罪是处在单位犯罪的框架下的，是为了明确各个直接责任⼈的责任⼤⼩。

第六章　违法阻却事由本章考查情况统计表（2008—2017）考点考查次数大致分值考查概率涉及法条正当防卫1011100%第二十条紧急避险2220%第二十一条被害人承诺3320%无直接法条自伤1110%无直接法条考点一　正当防卫1．甲、乙均为水果摊摊主，二人发生矛盾。

甲用水果刀捅乙，乙顺手抄起一个扁担打甲的腿部，甲倒在地上，乙担心甲起来继续伤害自己，又用扁担猛击甲的头部数下，导致甲重伤，经抢救无效死亡。

事后查明，甲倒地后即已昏迷，请问对乙的行为如何认定？（2018年客观题试卷一）【答案解析】防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在客观上具有持续性或者连续性，就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为的分割。

如果将在不法侵害结束后的防卫行为独立地认定为故意犯罪，明显不利于防卫人进行正当防卫。

所以，对于在不法侵害结束后短暂时间内实施的一体化的防卫行为，不应认定为独立的犯罪，充其量只能认定为防卫过当（量的过当）。

即，不能将乙后来打击甲头部的行为单独认定为故意伤害罪或者故意杀人罪，而应把其前后两个行为一体化认定为防卫行为。

由于甲当时已经倒地，乙的防卫行为属于防卫过当。

【陷阱点拨】“一体化的防卫行为”是一个很新、很重要的概念，它是判断本文及“昆山反杀案”那种在不法侵害结束后的短暂时间内又实施了一定行为的案件的性质的重要理论依据。

请考生掌握。

2．关于正当防卫与紧急避险的比较，下列哪一选项是正确的?（2017/2/4）1A．正当防卫中的不法“侵害”的范围，与紧急避险中的“危险”相同B．对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”的认定，与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定相同C．对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定，与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定相同D．若正当防卫需具有防卫意图，则紧急避险也须具有避险意图3．甲深夜盗窃5万元财物，在离现场1公里的偏僻路段遇到乙。

乙见甲形迹可疑，紧拽住甲，要甲给5000元才能走，否则就报警。

【导语】梦想在前⽅，努⼒在路上。

对于考⽣来说，拿到证书就是我们向往的远⽅。

以下是“2019法考必备考点：【违法性构成要件】因果关系”，欢迎阅读参考！更多相关讯息请关注⽆忧考！ ⼀、因果关系 刑法上的因果关系是指实⾏⾏为与构成要件意义上的实害结果之间的引起与被引起的关系，即将实害结果归属于某个实⾏⾏为。

（⼀）因果关系的概述 1.因果关系的性质 因果关系本⾝不是纯正的犯罪构成的客观要件，只是确定⾏为与结果间是否有联系。

讨论前提：建⽴在事实查明的情况下，事实未查明，依存疑有利于被告⼈原则。

(1)故意犯罪因果关系不是构成要件，⽽是解决是否既遂的问题，没有因果关系只是对结果不承担刑事责任，但仍然可能承担刑事责任，成⽴犯罪和犯罪既遂不是⼀个问题。

(2)过失犯罪是结果犯，因果关系属于构成要素，没有因果关系过失犯罪是⽆罪。

2.因果关系与刑事责任的关系 存在因果关系并不等于要对危害结果承担刑事责任(如果不具备责任要件);没有因果关系⾏为不对结果承担刑事责任，但⾏为本⾝仍然可能承担刑事责任，如犯罪未遂。

3.因果关系的⼆分法 因：对实⾏⾏为的要求。

果：对实害结果的理解(所直接必然引起的结果)。

4.因果关系的意义 (1)影响罪数认定：如果存在因果关系，则实⾏⾏为与实害结果属于同⼀犯罪;否则⼆者分属不同犯罪。

(2)影响故意犯罪形态的判定：如果实⾏⾏为与实害结果存在因果关系，则成⽴故意犯罪既遂;否则绝不成⽴既遂，只能成⽴未遂。

(3)影响过失犯罪是否成⽴的判定：如果实⾏⾏为与实害结果存在因果关系，才可能成⽴过失犯罪;否则绝不成⽴过失犯罪。

(4)影响结果加重犯的认定：基本犯罪⾏为与加重结果存在因果关系，才可能成⽴结果加重犯。

(5)共同犯罪中的因果关系：共同犯罪中要将共同⾏为整体进⾏评价，以判断与结果的因果关系(部分);只要成⽴共犯，⽆论结果由谁引起，所有共同犯罪⼈的⾏为与结果都有因果关系。

（⼆）因果关系的特征 刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的共性：客观性、顺序性、相对性、规律性、复杂性。

司法考试刑法案例题解题步骤司法考试刑法案例分析是历年司法考试的重点难点。

小弟不才，特将自己的一点儿心得与大家分享交流一下。

希望能对备战2016年司法考试的兄弟姐妹们有所帮助。

1.仔细阅读案例内容案例分析题一般都是考刑法学中最重要的内容或者是法条中极其特殊的规定，即最基本的概念或法律规定，只要把概念和法律规定理解透彻，应试时就会比较有把握。

独角兽司考网校的杨艳霞老师，对刑法的讲解真是没的说，记得那段时候我特别喜欢听独角兽司考网校老师的课，把网校的所有视频都看了一遍，有些老师讲课速度快，但是，我在看视频时，都有同步字幕，帮我省了不少时间，学习效率也提高了。

2.找准案例所涉及问题的“知识点”在案例分析中，以下知识点可能是经常会涉及到的（说实话，这部分小弟深受独角兽司考网校某位名师的启发）：总论部分，包括：（1）犯罪故意与过失、意外事件的认定；（2）刑事责任年龄中已满14周岁不满16周岁者应当负责任的范围；（3）正当防卫的成立条件；（4）犯罪预备、未遂和中止的区分；（5）共同犯罪的成立条件、共同犯罪人（主犯、从犯、胁从犯、教唆犯）的认定；（6）刑罚运用中的累犯、自首。

各论部分，包括：危害公共安全的犯罪、侵犯公民人身权利的犯罪、侵犯财产的犯罪、贪污贿赂罪、渎职罪，它们都是传统的考查内容，案例分析原则上都会涉及这些犯罪。

记得在备考的那段时间，我每天临睡前都会看一看独角兽司考网校的司考地图，醒来之后，再看一看，不知不觉中，脑海里形成了司法考试各个学科的体系，真正让我学到了“精髓”。

大家不妨及早联系一下进行学习吧！3.理清答题思路在找准案例分析题所涉及的知识点以后，不要急于答题，还应当进一步整理答题思路。

此时，需要考虑：（1）将分则理论与刑法总论结合起来思考问题，切忌分割刑法总论与刑法分论答题；（2）注意准确界定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

有的案例分析题，此罪与彼罪的关系极其微妙，需要先将案件性质判断准确，才能答题，否则即使长篇大论，也是无用功。

2019 年法律职业资格考试刑法分则讲义第一讲侵犯财产罪第一节取得型财产犯罪（一）盗窃罪(第264 条)1.基本行为构造窃取，是指违反他人的意志，将他人占有的财物以和平方式转移为自己或第三者(包括单位)占有。

分解出以下问题：⑴盗窃行为违反被害人意志① (2010 卷二 7)被告人赵某与被害人钱某曾合伙做生意(双方没有债权债务关系)。

2009 年 5 月 23 日，赵某通过技术 手段，将钱某银行存折上的 9 万元存款划转到自己的账户上(没有取出现金)。

钱某向银行查询知道真相后，让赵某 还给自己 9 万元。

（赵某窃取了钱某的存款债权）②在民法上银行或许不对乙的损失承担赔偿责任，但不能据此否认甲的行为成立盗窃罪，因为刑法与民法的目的不同。

虽然银行最终没有受损失，不意味着银行没有损失，而是因为银行立即以减少乙的债权的方式弥补了自己的现金损 失财物： 须具备 客观上 的交换 价值、 经济价➢ 动产等有体物， 电力、煤气、天然气等无形物。

➢ 安装在人体上的假肢、假牙、从人身分离出来的器宫、血液、精液、头发等。

➢ 财产性利益，如合法债权，但非法债权不受保护。

➢ 人的身体劳动是否财产犯罪的对象？没有产生财产对价的身体劳动，不是刑法上的“财物” ➢ 网络上的虚拟财产。

【提示】盗窃、诈骗他人网络上的虚拟财产时，如果只是侵犯了他人的财产，没有扰乱社会公值和使 用价值 （主观 价值） 共秩序，仍应以盗窃、诈骗等财产犯罪论处，不能以计算机相关犯罪论处,因为计算机犯罪属 于扰乱社会公共秩序的公法益犯罪。

餐巾纸、铅笔、名片等价值极为低廉的财物不是刑法保护的对象；【提示】信用卡、身份证、存折等虽然数额不大但仍是刑法保护的财物，以入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃等特殊方式盗窃信用卡、身份证、存折等即使不取款也构成盗窃罪。

违禁品，如毒品、假币、侵权物品、淫秽物品属于财物，是刑法保护的对象；【提示】盗窃枪支、弹药、爆炸物、公文、印章、商业秘密、国有档案的认定为盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，盗窃公文、证件、印章罪，侵犯商业秘密罪、窃取国有档案罪等其他罪名。

第十三章　刑罚的裁量本章考查情况统计表（2008—2017）考点考查次数大致分值考查概率涉及法条没收1210%第六十四条累犯3330%第六十五条、第六十六条量刑情节1210%无直接法条自首、坦白、立功1014100%第六十七条、第六十八条刑罚裁量2320%无直接法条缓刑4640%第七十二条到第七十七条数罪并罚4640%第六十九条到第七十一条考点一　刑罚的裁量王某多次吸毒，某日下午在市区超市门口与同居女友沈某发生争吵。

沈某欲离开，王某将其按倒在地，用菜刀砍死。

后查明：王某案发时因吸毒出现精神病性障碍，导致辨认控制能力减弱。

关于本案的刑罚裁量，下列哪一选项是错误的?（2017/2/10）1 A．王某是偶犯，可酌情从轻处罚B．王某刑事责任能力降低，可从轻处罚C．王某在公众场合持刀行凶，社会影响恶劣，可从重处罚D．王某与被害人存在特殊身份关系，可酌情从轻处罚考点二　没收《刑法》第64条前段规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。

关于该规定的适用，下列哪一选项是正确的？（2016/2/8）2A．甲以赌博为业，但手气欠佳输掉200万元。

输掉的200万元属于赌资，应责令甲全额退赔B．乙挪用公款炒股获利500万元用于购买房产（案发时贬值为300万元），应责令乙退赔500万元C．丙向国家工作人员李某行贿100万元。

除向李某追缴100万元外，还应责令丙退赔100万元D．丁与王某共同窃取他人财物30万元。

因二人均应对30万元负责，故应向二人各追缴30万元考点三　累犯关于累犯，下列哪一选项是正确的？（2015/2/10）31答案：B2答案：B3答案：DA．对累犯和犯罪集团的积极参加者，不适用缓刑B．对累犯，如假释后对所居住的社区无不良影响的，法院可决定假释C．对被判处无期徒刑的累犯，根据犯罪情节等情况，法院可同时决定对其限制减刑D．犯恐怖活动犯罪被判处有期徒刑4年，刑罚执行完毕后的第12年又犯黑社会性质的组织犯罪的，成立累犯考点四　自首、坦白与立功1．关于自首，下列哪一选项是正确的?（2017/2/9）1A．甲绑架他人作为人质并与警察对峙，经警察劝说放弃了犯罪。