刑法概念(马克昌第三版)前三章

高铭暄马克昌《刑法学》（第三版）总论讲义第一章刑法概说第一节刑法的概念和性质一、刑法的概念（一）总概念：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。

具体些说，刑法就是掌握政权的阶级即统治阶级，为了本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并对犯罪人处以何种刑罚处罚的法律。

（二）概念分类：①根据刑法规定范围的大小，可将刑法分为广义刑法和狭义刑法。

广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等。

狭义刑法仅指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。

在我国即《中华人民共和国刑法》。

②根据刑法适用范围的大小，可将刑法分为普通刑法和特别刑法。

普通刑法是指具有普遍适用效力的刑法，实际上即指刑法典。

特别刑法指仅适用于特定人、时、地、事刑法。

在我国，也就是指单行刑法和附属刑法。

二、刑法的性质(一)刑法的阶级性质①刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。

②刑法的阶级本质是由国家的阶级本质决定的。

一切剥削阶级国家的刑法都是镇压人民的工具。

③我国刑法是社会主义类型的刑法，它是建立在我国社会主义经济基础之上的上层建筑的重要组成部分，反映工人阶级和广大人民群众的意志，保卫社会主义政治制度和经济制度，保护广大人民当前及长远的利益。

(二)刑法的法律性质其一，刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。

①刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系，既涉及经济基础，又涉及上层建筑。

②刑法可以说是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾，其他部门法很难得到彻底的贯彻实施，即充任“第二道防线”的角色。

其二，刑法的强制性最为严厉。

刑罚不仅可以剥夺财产，限制或剥夺人身自由，剥夺政治权利，而且在最严重的情况下还可以剥夺犯罪分子的生命。

其三，刑法是直接用来同犯罪作斗争的法律。

第二节刑法的创制和完善一、刑法的创制1、早在建国初，我国先后制定了一些单行刑事法律，如《惩治反革命条例》，为刑法的制定奠定了基础。

比较刑法原理马克昌
马克昌是中国著名的刑法学家，他的《比较刑法原理》采用比较研究的方法，系统深入地阐述了有关国家的刑事立法和各种理论观点，然后比较优劣，评论得失，发表已见。

该书阐述各种观点时尽可能引用原文，引用各种资料一百余种，在比较刑法学方面，这样规模宏大的著作为国内前所未有。

《比较刑法原理》由刑法的基础理论、犯罪论、刑罚论三编组成。

第一编包括三章，比较研究了刑法的概论、机能和种类以及罪刑法定主义，论析了近代刑法学说的历史发展。

第二编包括七章，比较研究了犯罪的概念和种类、构成要件理论、违法性论、责任论、未遂犯论、正犯与共犯、罪数论。

专题一近代刑法理论一、启蒙主义的刑法思想中世纪刑法：法与道德不可分、罪刑擅断主义、以死刑和身体刑为中心的刑罚的严苛性、基于身份的处罚的不平等17、18世纪：人道主义与自由主义发展——社会契约论（刑法的平等性、合理性）、刑罚的目的（预防）——平等主义、合理主义、理性主义二、主要启蒙思想家的刑法思想1、格老修斯：脱离教会、自然法。

法来源于自然，来源于人的理性。

刑罚的本质是报应刑。

刑罚目的在于犯人的改善和犯罪的预防。

2、霍布斯：刑法是成文法。

刑罚的根据——社会契约论。

刑罚的本质是痛苦。

刑罚目的是对第三者的威吓和对犯人的改善。

3、洛克：刑罚权的基础是社会契约论；罪刑法定；罪刑相适应；反对酷刑；死刑慎重4、孟德斯鸠：三权分立（罪刑法定基础）；刑罚的威吓及宽和化；罪刑适当。

5、卢梭：社会契约论；反对频繁使用刑罚，用教育预防犯罪二、前期古典学派的刑法思想1、贝卡利亚的刑法思想：罪刑法定：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。

只有根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”；罪刑均衡：“需要刑罚与犯罪相对称，犯罪行为有一个从高到低顺序排列的阶梯，那么也很需要有一个相应的，有最强到最弱的刑罚阶梯”；刑罚的一般预防与特别预防为目的的相对主义：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”；2、费尔巴哈刑法思想犯罪本质：权利侵害说。

客观主义：客观行为是处罚的对象。

心理强制说、罪刑法定一般预防论：向一般人预告刑罚，预防犯罪于未然3、康德（1）正义：服从无上的命令。

对侵犯正义的犯罪，根据理性的命令，应当科处刑罚。

（2）刑罚权：不法行为是对自由的侵害，为了抑制不法，需要强制力（3）绝对主义：刑罚是对犯罪行为的科处，不是作为手段促进犯人改善——刑罚仅仅是报应（4）支持死刑4、黑格尔的刑法思想（1）辩证法：犯罪是客观的法的否定，刑罚是否定之否定，由于是对否定法的犯罪的再否定而“恢复”法。

（2）刑罚不止是为了使犯人痛苦而科处，是为了作为理性者被尊敬而科处。

摘要：罪行法定的渊源最早可追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》。

罪刑法定原则概括起来说就是"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"[1]罪刑法定原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，它不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权。

但是一切事物都有其两面性。

罪刑法定原则在其合理性的背后也存在着些许的不足之处。

关键词：罪刑法定刑法解释司法独立一、罪刑法定原则概述罪刑法定原则作为一个普通的刑罚适用原则，已被世界各国所认同和接受。

毋庸置疑，罪刑法定原则有着不可替代的优越性。

限制国家权力是罪刑法定原则的精髓，权力意味着专制与独裁。

如果对权力的拥有者不加以法律的限制和制约，必将导致掌权者的肆意妄为，势必殃及芸芸众生。

将国家权力依法的形式加以约束，是掌控一个国家的良好舵盘。

使得国家掌权者得以朝着人性的方向前进。

罪刑法定的根本目的就是要保障人权。

人权是一个人与生俱来的权利，任何国家、社会和个人都无权篡夺。

我国于2004年宪法修正案也将尊重和保障人权纳入到我国宪法。

这意味着我国也承认和加强对人权的保障。

如果一个人的基本权利都得不到最起码的保障，又谈何民主与自由。

保障人权就是要限制国家立法司法等权力。

可以说人权保障既是善良人的大宪章，又是犯罪人的大宪章。

它使得人以一个独立的价值形态得以实现。

即使是犯罪的人，那么他最起码的权利也应该得到保障。

这是其不失为人的最基本的权利保障。

二、从罪刑法定的内容看，可充分揭示其存在的必然性与合理性。

法律必须以成文法的形式表现出来，即"法无明文规定不为罪，法无明文规定不当罚。

"从而使得人们必须依法行使权力，不得超越法律权限越法行事。

当然司法机关也不允许有任何法外外裁判之特权，以实现有序的良法之治。

当然，这需要依赖于立法技术的完善，立法者素质的提升和立法科学的运用。

不过，这也不可避免的出现懂法之人利用法律之空缺进行"法外犯罪"（根据《刑法》第十三条规定的犯罪概念来说，一些行为确实产生了较大的社会危害性，但其没有法律明文规定而又不当罚。

刑法总论知识点刑法概说总论⾼铭暄马克昌第⼀章刑法概说第⼀节刑法的概念和性质⼀、概念：是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律⼆、性质：（⼀）阶级性质：社会主义类型（⼆）法律性质：其⼀：保护的社会关系较为⼴泛其⼆：刑法的强制性较为严厉其三：谦抑性能⽤其他⽅式解决的就不⽤刑法了第四节刑法的体系和解释1.⽴法解释：最⾼⽴法机关全国⼈⼤常委会2.司法解释：最⾼司法机关最⾼⼈民法院最⾼⼈民检察院3.学理解释：专家教科书专著论⽂案例分析典例注释法律上没有约束⼒4.⽂理解释：字义（单词概念术语）5.论理解释：按照⽴法精神，从逻辑上所做的解释（1）当然解释：刑法规定虽未明⽰某⼀事项，但依照规范⽬的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包含在该规范适⽤范围之内的解释。

（2）扩张解释：超过字⾯意思：飞机to航空器（3）限制解释：限于字⾯意思的解释：某情况下才从重第⼆章刑法的基本原则1.罪刑法定原则适⽤刑法⼈⼈平等原则（定罪量刑⾏刑）罪责⾏相适应2.含义：贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事⽴法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法治的基本精神的准则。

3.罪刑法定原则：法⽆明⽂规定不为罪、法⽆明⽂规定不处罚。

四个派⽣原则：排斥绝对不定期刑、禁⽌有罪类推、禁⽌重法溯及既往、排斥习惯法4.罪责⾏相适应原则的司法适⽤：纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把定罪和量刑置于同等重要的地位。

纠正重刑主义的错误倾向，强化量刑公正的执法观念。

纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象。

第三章刑法的效⼒范围第⼀节空间效⼒：1.属地原则属⼈原则（国籍）保护原则（本国利益：国家公民利益）普遍原则（国际社会）2.豁免权：向右外交特权和豁免权的外国⼈民族⾃治地⽅国家⽴法机关所制定的特别刑法的特别规定⾹港澳门特别⾏政区基本法第⼆节时间效⼒1.⽣效：公布之⽇起公布后经过⼀段时间2.失效：国家⽴法机关明确宣布⾃然失效（新法代替旧法）3.溯及⼒：从旧、从新、从新兼从轻、从旧兼从轻第四章犯罪概念与犯罪构成第⼀节犯罪概念1、形式概念：从犯罪的法律特征上下定义：○1违反刑事法律的⾏为○2是依法应受刑罚处罚的⾏为○3以犯罪成⽴的条件来概括犯罪概念2、实质概念：犯罪对社会的危害：马克思---○1孤⽴的个⼈○2反对统治关系的⽃争，和法⼀样，也不是随⼼所欲地产⽣的。