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合同法总论韩世远《合同法总论》是XX年法律出版社出版的图书，作者是韩世远。
书名:合同法总论图书编号:861304出版社:定价:ISBN:750364756作者:韩世远出版日期:XX-04-01版次:1开本:16开本书以我国《合同法》总则为分析对象，总体上属“解释论”的著述，惟少数地方涉及“立法论”的探讨。
本书以阐释合同法原理为目的，在阐明主流学说立场的基础上，也尽可能地将作者个人的认识展示出来，并力求揭示出目前学术研究的到达点。
前言第一章合同与合同法概述第一节合同概述第二节合同法概述第三节合同法的历史第四节合同法的原则第二章合同的分类第一节合同的分类概述第二节典型合同与非典型合同第三节双务合同与单务合同第四节有偿合同与无偿合同第五节诺成合同与要物合同第六节要式合同与不要式合同第七节一时的合同与继续性合同第八节主合同与从合同第九节预约与本约第十节束己合同与涉他合同第三章合同的订立第一节合同的订立与合同的成立第二节要约第三节承诺第四节依要约承诺以外的方式成立合同第五节合同的形式第六节合同成立的时间与地点第七节缔约上过失责任第四章合同的效力第一节合同的效力概述第二节有效合同第三节无效合同第四节可撤销的合同第五节效力未定的合同第六节合同无效或被撤销的法律后果第五章合同的履行第一节合同履行概述第二节履行的主体第三节合同的内容第四节履行的地点、期限和费用第五节涉他合同的履行第六节双务合同的履行抗辩权第七节履行的抵充第六章债权的保全第一节债权的保全概述第二节债权人代位权第三节债权人撤销权第七章合同履行的障碍第一节合同履行的障碍概述第二节不可抗力第三节情事变更第四节履行迟延第五节履行不能第六节拒绝履行第七节不完全履行第八节债权人迟延第八章合同的变更和转让第一节合同的变更和转让概述第二节合同的变更第三节债权让与第四节债务承担第五节合同权利义务的概括移转第九章合同的权利义务终止第一节合同的权利义务终止概述第二节解除第三节抵销第四节提存第五节免除第六节混同第十章违约责任第一节违约责任概述第二节违约责任的归责原则第三节第三人的行为或原因与债务人的责任第四节强制履行第五节赔偿损失第六节违约金第十一章合同解释第一节合同解释概述第二节狭义的合同解释第三节补充的合同解释第四节修正的合同解释第十二章合同法及其周边第一节合同法与侵权法的交错第二节合同法与消费者法的交错主要文献法条索引事项索引人名索引后记。
合同效力的理论与实践崔建远清华大学法学院教授上传时间:2012-4-16内容提要:2011年12月8日晚六点半，由北京理工大学法学院主办、德恒律师事务所协办的“民商法名家讲坛”第五讲在北京理工大学七号楼108模拟法庭隆重举行。
本次论坛邀请到中国民法学研究会副会长、清华大学法学院民法研究中心主任、清华大学法学院博士生导师崔建远教授为大家讲解“合同效力的理论与实践”。
北京航空航天大学法学院院长助理、学位分委员秘书、硕士生导师李昊副教授和北京航空航天大学法学院硕士生导师、法学博士周友军副教授到场评议。
讲座由北京理工大学法学院硕士生导师、法学博士孟强讲师主持。
我院民商法研究所的赵秀梅副教授、孙天全副教授、余航老师等多位老师也参加了讲座。
讲座中，崔建远教授以合同效力为视角，主要从六个方面详细分析了合同效力的理论与实践的问题：第一，合同未生效。
首先，崔建远教授首先根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第9条第1款对合同未生效的效力进行了阐述，并从合同未生效的中间状态、过渡的形式、继续发展的变化，详细分析和讲解了以下几种情形：（1）未生效的合同具备有效要件，但不具备生效要件，也就是说此类合同已经具有当事人必须遵守的拘束力，只是尚无履行的效力。
附停止条件的合同在条件尚未成就的场合，以及附始期的合同在始期尚未届至的场合，均属此类合同；（2）未生效的合同在某个阶段具备了生效要件，就转化为合同生效状态，发生当事人所期望的法律效果，并进入履行的过程；（3）当事人通过其行为或言词已经变更了原合同的生效条件，且变更后的合同已经生效的场合，例如当事人在合同中约定了始期或停止条件，在始期尚未届至、停止条件尚未成就的情况下，双方当事人都已经履行了主要义务，或一方当事人履行了主要义务，对方认可，此时则宜认定该合同已经变更，去除了始期或停止条件；（4）对已经成立但尚未生效的合同，因约定的解除条件成就或终期届满而彻底地失去效力；（5）未生效的合同在某个阶段出现并持续存在无效的原因，就成为确定无效的合同；（6）未生效的合同一直没有具备生效要件，也没有出现无效的原因。
债权人代位权经典案例债权人代位权是指债权人将其所享有的债权权利转让给第三人，并由第三人代替债权人行使债权的一种法律关系。
以下是十个经典案例，介绍了债权人代位权在不同情况下的应用和效力。
1. 《合同法》第四十一条规定，当债务人欠债不还时，债权人可以将其债权转让给第三人，以代位债权人的身份向债务人主张权利。
例如，A向B借款，B无力偿还债务，A可以将债权转让给C，由C代替A向B追讨债务。
2. 在刑事附带民事诉讼中，债权人代位权的适用也比较普遍。
比如，被害人因犯罪行为遭受损害，可以将其在刑事诉讼中获得的附带民事权益转让给第三人，由第三人代为行使。
3. 在保险赔偿中，债权人代位权也有广泛应用。
例如，被保险人在交通事故中受伤，向保险公司申请赔偿。
保险公司在赔付给被保险人后，可以行使其所代位的被保险人的权利，向事故责任方追偿。
4. 在债权转让中，债权人代位权也发挥着重要作用。
例如，A向B 借款，后将债权转让给C，此时C成为新的债权人，有权向B追讨债务。
5. 在企业破产清算中，债权人代位权也是一项重要的法律制度。
当企业破产，清算委员会可以代表债权人行使债权，追讨债务并分配破产财产。
6. 在商业纠纷中，债权人代位权的适用也比较常见。
例如，A与B 签订合同，B未履行合同义务，A可以将合同债权转让给C，由C 代替A向B主张权益。
7. 在债权债务转移中，债权人代位权也有一定的适用范围。
例如，A欠B债务，A将其债权转让给C，C可以代替A履行债务并向B 偿还债务。
8. 在民间借贷纠纷中，债权人代位权也有一定的适用情形。
例如，A向B借款，B无力偿还债务，A可以将债权转让给C，由C代替A向B追讨债务。
9. 在金融债券市场中，债权人代位权也是一项重要的制度。
债权人可以通过转让债券的方式，将自己的债权权益转让给第三人，并由第三人代为行使债权。
10. 在债权人死亡后，其债权可以由继承人代位行使。
根据《继承法》，继承人可以代替债权人行使其所继承的债权，向债务人主张权益。
债权在现代民法上的优越地位债权在现代民法上的优越地位债权在现代民法上的优越地位债权在现代民法上的优越地位值《中华人民共和国物权法（草案）》通过全国人大常委会第二次审议之际，崔建远、韩世远两位先生的新作《债权保障法律制度研究》近日由清华大学出版社出版，再次引起世人对债权保障问题的关注。
债权保障问题之所以重要，不仅是由“债权在近代法中的优越地位” 所致，更重要的乃是在于债权的实现关系到市场经济的信用基础，“盖以一方对他方请求一定之给付，若不认为一种权利，则信用经济制度无从树立，是以交易安全之保护，即为法律生活上动的安全（德Dynamische Sicherheit）” .从现实的角度看，债权保障问题之所以在当前中国如此重要，乃是在于当下的中国，债权人权利的实现困难重重，“执行难”、“三角债”问题异常突出，大有侵蚀市场信用基础之征兆。
由此可见两位学者的现实关怀。
债权保障问题之所以成为问题，乃是由于相对于物权，债权的效力较弱。
债权作为对人权和请求权，具有相对性，其实现须有债务人的给付行为，因此债权之实现，不仅取决与债务人的清偿能力，而且还有赖于债务人的履行意愿；债权具有平等性，当若干人同时成为某一债务人的债权人时，在没有担保和优先权的情况下，其地位平等，只能平等的参与受偿；债权一般不具有公开性，这一方面导致债权一般不能通过侵权行为法予以保障，另一方面在债权平等性前提下带来其固有风险。
但是“解铃还须系铃人”，解决债权保障问题的根本出路还在于债权的效力。
因此，两位学者感叹，“债权效力系债权保障的内在动力”，法律为保障债权的存续与实现，赋予债权如下效力：请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。
而在“债权受到保障的机理”中，“责任财产制度处于非常特殊的地位，起着多方面的作用”：“责任财产是债权实现的物质基础，没有责任财产，债权就不会实现”；民事责任系债的一般担保，而责任财产是连接民事责任与债权的物质桥梁（基础）；债的担保系直接为债权实现而设，没有责任财产也不会产生担保物权、担保金钱；债的保全通过维持责任财产的范围而保全债权；抵销则直接以责任财产中的特定债权与受动债权人中的特定债权在相同的数额内冲抵；履行抗辩权是暂时维持责任财产的法律措施之一。
一．债权人代位权的概念《合同法》第73条第1款：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”二．债权人代位权的成立要件1.债权人对债务人的债权合法并届期满。
《合同法解释（一）》11条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法。
”《合同法解释（一）》13条：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务……”2.债务人对次债务人享有到期债权。
3.债务人对次债务人的债权不具有人身性。
《合同法解释（一）》12条：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
”4.债务人怠于行使其到期债权。
（1）怠于行使，是指债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。
（《合同法解释（一）》13条）（2）与债权人撤销权构成要件中债务人的三种行为相区别。
债权人撤销权的构成要件之一是：债务人必须有放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显低价转让财产的行为。
5.债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害。
三．债权人代位权的行使1.管辖法院。
《合同法解释（一）》14条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
”这里的被告也就是次债务人。
2.债权人以自己的名义行使代位权。
代位权诉讼当事人，原告：债权人；被告：次债务人，；第三人：债务人，原告未列的，法院可追加。
3.《合同法解释（一）》16条：“两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
”4.债权人向法院A起诉债务人以后，又向法院A对次债务人提起代位权诉讼。
梁慧星《民商法论丛》1-21卷目录第一卷法学漏洞及其补充方法/梁慧星市场经济与公序良俗原则/梁慧星意思表示瑕疵的比较研究/刘守豹股份有限公司机关构造中的董事和董事会/王保树破产法若干理论与实务问题研评/邹海林证券法律责任制度研究/杨志华欧共体反侵销法若干问题研究/常敏日本的涉外人身损害赔偿/段匡建筑物区分所有权之研究/段启武中国典权法律制度研究/李婉丽第二卷谢怀轼先生从事民法50周年贺辞海峡两岸民事立法的互动与趋同/谢怀轼为权利而斗争/耶林（胡海宝译）诚信原则与漏洞补充/梁慧星民法的解释与利益衡量/加腾一郎（梁慧星译）动产担保制度与经济发展——台湾动产担保交易法制定施行30年的经验/王泽鉴现代契约法的新发展与一般条款/内田贵（胡海宝译）论破产程序中的债权人自治/邹海林王仲兴公证机构设置问题探讨/叶自强《德国民法典》的过去与现在/库勒尔（孙宪忠译）契约自由与社会公正的冲突与平衡——法国合同法中意思自治原则的衰落/尹田从损害赔偿走向社会保障性的救济——加腾雅信教授对侵权行为法的构想/渠涛公司人格否认论/蔡立东论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产品责任之关系/桂菊平免责条款研究/韩世远美国《统一商法典－租赁》/付静坤译第三卷论双务合同中的同时履行抗辩权/王利明不动产物权取得研究/孙宪忠土地所有权理论发展之动向/陈华彬法国合同责任的理论与实践/尹田日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示/梁慧星契约的死亡/格兰特·吉尔莫（曹士兵译）契约的再生/内田贵（胡宝海译）电视节目预告表的法律保护与利益衡量/梁慧星预期违约规则研究/杨永清动产抵押制度研究/王闯关于统一国际银行资本衡量和资本标准的协议/陈晓译第四卷原始回归，真的可能吗？——读《权利相对论》一文的思考/梁慧星论公、私法二元结构与中国市场经济/刘楠房地产开发中的法律问题/耀振华软件产权和软件侵权的经济分析/刘茂林论破产程序的域外效力/张卫平契约的再生/内田贵（胡宝海译）日本的民法解释学/段匡德国相邻关系制度研究——以不可量物侵害制度为中心/陈华彬加害给付研究/刘海奕过失相抵论/朱卫国《合同法草案》司法部与联邦贸委会：横向合并准则/曹士兵译第五卷我国民法上的不当得利/邹海林论对证券内幕交易的法律规制/陈晓论自认/叶自强破产重整程序研究/汤维建在法律、经济、政治、宗教之间的拉美外债问题/徐国栋德国民法物权体系研究/孙宪忠法国近邻妨害问题研究－兼论中国的近邻妨害制度及其完善/陈华彬日本机动车损害赔偿保障法上的“运行供用者”责任/李薇美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响/刘荣军契约的再生/内田贵（胡宝海译）论专家的民事责任－其理论构架的建议/能见山久（梁慧星译）论专家的民事责任的法律构成与证明/下森定（梁慧星译）法国民法典的奥妙/詹姆斯?高得利（张晓军译）自由心证与自由裁量——舒易平诉蓝箭集团公司产品责任损害赔偿一审判决的评析/喻敏谁是“神奇长江源探险录相”的作者？/梁慧星一审判决无不当，宁电公司不应免责－评海南公司诉宁电公司购销合同案两审判决/梁慧星罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展/张礼洪演变中的侵权责任和人身伤亡事故问题的解决/薛虹第六卷亲子法基本问题研究/陈明侠论基于法律行为的物权变动－物权行为及无因性理论研究/陈华彬企业法人目的范围外行为研究/许明月论公司章程/刘志文保险代位权研究/邹海林广义综合契约论－寻找丢失的秩序/江山关于最近之未来的法律模型/北川善太郎（李薇译）契约法的现代化－展望21世纪的契约与契约法/内田贵（胡宝海）也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量/喻敏日本的民法解释学（续）/段匡1947年至1992年荷兰民法典的修改/阿瑟S 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徐国栋等译中国民法学者就中国公民诉日本国战争赔偿案法律适用提出法律意见第十一卷股权、公司财产权性质问题研究论提单物权效力/ 刑海宝信用证交易原理及其法律性质研究/ 王江雨机动车交通事故损害赔偿责任若干问题研究/ 于敏论既判力溯及范围/ 马新彦严格责任？过错责任？——中国合同法归责原则的立法论/ 崔建远合同损害赔偿中的信赖利益/（美）L.L.富勒,小威廉R.迪尤(韩世远译)<抚慰金的几个问题——评贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案/ 金勇军<英国法中的不动产按揭（Mortgage）/ 徐明月英国法定离婚理由研究/ 张学军,裴桦建筑作品的著作权保护/（美）克里斯托弗C·瑞曼(张晓军译)侵权行为法上因果关系理论研究/ 王炀著作人格权诸问题研究/ 李琛国际债券市场法律规范与我国海外债券融资/ 黄助云论票据权利的善意取得/ 郭泽华澳大利亚1901年法律解释法——对一会制定的法律进行解释并缩短其语言的法律/ 宁敏缪剑文先生的信/ 缪剑文在知识、意见与无知之间的法学论文——对缪剑文先生批评的答复/ 徐国栋葛云松先生的信/ 葛云松第十二卷Internet环境下电子支付的法律问题/ 杜庆春音乐作品著作权若干问题研究/ 沈晓雷转帐支票若干法律问题研究/ 贺绍奇论不当得利/ 马继军医生的稿纸义务和患者的承诺/ 段匡，何湘渝证券仲裁程序选择权研究/ 叶振宇论典权制度之存废/ 杨与龄私人在法实现中的作用/（日）田中英夫，竹内昭夫（李薇译）论英美法合同相对性原则/ 杨丽君德国资合公司法律中的小股东保护/ 邵万雷德国物权法的结构及其原则/（德）弗里德里希·克瓦克等著(孙宪忠译)可转换公司债券研究/ 李军证券法之虚假陈述制度研究/ 胡基香港版权制度研究/ 黄玉烨论我国现行外贸代理制度/ 张烈华欧洲合同法原则/ 韩世远译第十三卷论商品化权/ 杜颖动产善意取得制度研究/ 肖厚国论根本违约/ 韩世远环境侵权的概念与特征辨析/ 王明远货物联合运输之承运人责任研究/ 方新军证券跨国发行与交易中的法律问题研究/ 邱永红台湾地区强制持股制度研究/ 李明良悬赏广告制度研究/ 白云良李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案评析/ 高飞试论输血感染丙肝风险责任的法律适用——徐婷诉中国人民解放军161医院和武汉市中心血站输血感染丙肝赔偿案评析/麻爱民,伍治良企业法人民事归责论——兼评《民法通则》第43条/ 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论债权人代位权的构成和效力随着社会经济活动的不断活跃，民事主体间的债权债务关系逐渐的成为一种常见的社会现象，怎样解决好这些债权债务纠纷也成为民事法律所关注的对象。
特别是在当今社会，货与款可能在大部分情况下并不是同时交付的，伴随着商业的风险和个体的信用差别，产生了各种债权债务的纠纷，解决纠纷的一个重要方式就是完善法律规定以及在现有的法律框架下做好法律的界限，以期能更好的处理现实生活中的债的纠纷。
债权人代位权制度对于解决多个当事人之间的相互欠款的解决提供了法律的支撑。
债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为了保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。
债务人是否行使其对第三人的权利，债权人不得随意干预，但是债务人因怠于行使自身的权利而使债权人的利益受损或可能受损时，就有必要对债务人的漠视行为加以法律的拘束。
债权人代位权即是平衡债权人与债务人的利益，以及债务人的权利和义务后所设立的制度。
债权债务关系成立后，债务人对于第三人的权利，也应加入债务人的责任财产中，作为债务履行的一种保证。
因此，依照诚实信用原则，债务人应当及时行使其对第三人的权利，以确保能够及时偿还对债权人的债务。
如果债务人客观上能够行使对于第三人的权利而怠于行使，从而危害债权人债权的实现时，法律即应允许债权人代为行使债务人的权利，使自己的债权得以实现。
《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
”从而确立了我国合同法上的债权人代位权制度。
但该条规定比较狭窄，将债权人可代位行使的权利局限于债权，而且要求是对债权造成损害的，方可行使代位权，适用范围较窄，为了能够使该项制度在实务操作中更加可供操作，有必要对该项制度做进一步探讨。
一、债权人代位权的构成要件债务人不积极行使自身权利，对债权人的利益保护很不利，然而债权人行使代位权也会损害债务人和第三人的利益。
合同法中的债权人代位权制度崔建远韩世远上传时间:2001-12-16我国《民法通则》没有规定债的保全制度,只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权和撤销权的内容。
学说上多主张在我国已有的债务不履行责任制度和债的担保制度之外,还应设立债的保全制度,从而为债权人提供更周密而细致的保护。
新颁布的《中华人民共和国合同法》专门规定了债权人代位权和撤销权,填补了法律漏洞,意义重大。
以下仅就债权人代位权制度的适用问题谈一些我们的看法。
1、《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。
债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。
”确立了我国民法上的债权人代位权制度,与我国原来的相关规定比较,无疑前进了很多。
1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。
该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。
”与《合同法》第73条相比,《意见》第300条明确规定债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其适用于诉讼已终结(或者仲裁裁决已经作出)并已进入强制执行程序的情形。
其次,依《意见》第300条,对债务人负有到期债务的第三人须直接向执行申请人清偿,而并非将第三人交付的财产加入债务人的总财产,向全体债权人清偿。
再次,在具体的适用上,由于《合同法》第73条是以第三债务人为被告,而《意见》第300条则是以债务人为被告,两个诉讼并不一样,效果也有差异。
总之,《意见》第300条的规定与民法上的代位权制度在性质、行使方法以及行使效果等并不相同。
我们认为,从保护债权人利益角度出发,《合同法》第73条规定的债权人代位权制度与最高人民法院《意见》第300条可以并存,具体的优劣可由债权人依具体案情判断,选择有利者适用。
2 、《合同法》第73条第1款明确将债权人代位权的标的限定于债权,且须为“到期债权”,于是便产生了两个问题:一是未到期的债权能否成为债权人代位权的标的?二是债务人的其他权利应否成为债权人代位权的标的?对于第一个问题,如果债务人的债权未到期,则第三债务人可以此为由而拒绝提前给付,债权人当然无法行使代位权。
但在第三债务人破产场合,由于破产宣告时未到期的债权,视为已到期债权(《企业破产法(试行)》第31条),债权人当然可以代位申报加入破产债权。
对于第二个问题,从比较法来看,《法国民法典》第1166条规定,债权人得行使债务人的一切权利和诉权。
日本和我国台湾地区的立法和理论,可代位行使的权利,也很广泛除了债权之外,还包括物权及物上请求权;除了请求权之外,还包括形成权(如合同的解除权、撤销权),甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的;并且不仅限于私法上的权利,甚至包括一些公法上的权利,内容非常广泛。
对于上述内容我国《合同法》第73条应予调整而未作规定,构成法律漏洞,对此我们认为可以通过目的性扩张予以填补。
债权人代位权的客体除债权之外,还应包括:(1)物权及物上请求权。
如所有物权返还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等;(2)形成权。
合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权;(3)债权人代位权和撤销权。
如果债权人本人作为第三人的债权人享有代位权或撤销权,但怠于行使该权利,从而危及其债权人的债权实现时,同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的标的,债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权或撤销权。
(4)诉讼法上的权利或公法上的权利。
如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。
可代位行使的权利必须是非专属于债务人自身的权利,以下四项权利为专属于债务人自身的权利,不得由债权人代位行使:(1)非财产性权利。
例如,监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。
这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响,然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志,他人不得代位行使。
(2)主要为保护权利人无形利益的财产权。
例如,继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等,这些权利虽为财产利益而产生的权利,但其行使与否以及行使的范围,即如何使之具体化,应依权利人本人的主观判断而定,他人自不得代位行使。
(3)不得让与的权利。
主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等。
这些权利的成立与存续,与权利人人身具有密切联系,因而不得由他人代位行使。
(4)不得扣押的权利。
例如,养老金、救济金、抚恤金等。
3、本来,只在债务对其财产拥有排他的管理处分权,债权人代位权的行使,对于债务人财产管理的自由而言,是一种外部的干涉,这种行为必须具有正当的理由。
理论上通说是以有无保全债权的必要为标准,亦即债务人责任财产的减少使债权无法获得清偿,这就是所谓的“债务人无资力要件”说。
近来,对于上述传统的“无资力要件说”提出了反对意见,出现了“无资力要件废除说”,并赢得了普遍的认同。
比如,对于“保存行为”,如果严格采用“无资力要件”,则未免过于严苛了。
《合同法》第73条第1款并没有行使到期债权,是指应行使并且能行使而不行使其债权。
所谓“对债权人造成损害”,其内涵当然并不局限于债务人无资力这一情形,而是包括一切使债权人债权不能依其内容获得满足之危险的情形。
具体说来,在不特定债权及金钱债权场合,应以债务人是否陷于无资力为判断标准;而在特定债权及其他与债务人资力无关的债权的情况下,则以有必要保全债权为必要条件。
4、债权人行使代位权后,债务人是否能够任意处分自己的权利,值得探讨。
在日本判例上,债务人在接到债权人行使代位权的通知以后,便不能够再从事处分以妨碍债权人之代位行使,而且,债务人也不能够再以另一诉讼请求清偿其债权;但是,他却可以请求债权人返还超过债权额的部分。
[1]我们认为这种做法值得借鉴,因为如果对于债务人的处分权不加以限制,那么债务人任意处分其财产势必使债权人代位权利制度的目的落空。
5 、依传统的债权人代位法理,行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产,然后再依债之清偿的规则清偿债权人债权。
这一规则我们可以称之“入库规则”。
学者起草的《合同法》(建议草案)第72条条3款规定:“代位权行使的效果归于债务人。
”《合同法》草案第四稿)第50条第2款也曾规定这一规则,即“行使代位权取得的财产,归债务人后再清偿债权。
”然而这一规则也有一个问题,即对债权人行使代位权的激励不足,详言之,债权人辛辛苦苦行使代位取得的成果,却由其他的债权人“搭便车”平等受偿,因而该债权人行使代位权的动机就会打上某种程度的折扣。
1997年5月全国人大常委会法律工作委员会印发《合同法(征求意见稿)》,关于代位权就有意见认为,“行使代位权取得的财产,归债务人后再清偿债权”的规定不切实际,建议修改为“扣除债权人的债权份额后再归债务人”。
[2]从《合同法》第73条规定中,无从看出对“入库规则”的采用,那么在实际操作上应作如何解释呢?我们认为,虽然法律在字面上没有直接反映出来“入库规则”,但从立法过程中的诸多草案上一直认为有这一规则;债权人行使的是“代位权”,虽然是以自己的名义,但代位权本身与代位权的客体毕竟不是一回事,代位权的客体是归属于债务人的,故其结果也应归属于债务人。
总之,债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权,却并非是自己债权的直接满足,而是一种对全体债权人的共同担保的制度、是保全债务人责任财产的制度(即共同担保的保全),债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全。
”[3]由于债权人代位行使的权利归属于债务人,其结果自然直接归属于债务人,成为对全体债权人的共同担保,代位债权人并不因代位而取得优先受偿权,只不过是与其他的债权人平等受偿。
这是债权人代位权制度本来的趣旨,有的学者进而将此概括为债权人代位权的强制执行准备功能。
6 、从逻辑上说来,第三债务人所为给付应该由债务人受领,因为该给付结果归属于债务人。
如果债务人拒绝受领或者滥施处分,那么应该采取什么对策呢?一种做法是债权人可以通过行使债权人撤销权来补救。
然而这种做法亦有不足之处,比如有时债务人处分其财产损害债权的情事并不为债权人所知,这样仍可能使债权人的债权得不到满足。
有鉴于此,我们也曾考虑过让债权人不妨借助于民事诉讼法上的财产保全制度,特别是先诉保全制度,将行使代位权所得结果固定下来。
这样处理固然可以,只是这种做法成本过高。
那么有没有其他的方法呢?我们认为,从价值判断上来说,一如前文所述,债务人的处分权应该受到限制。
由于债务人拒绝受领将使保全目的落空,日本判例、通说上对代位债权人认不代债务人受领给付的要限。
清偿的效果虽然归属于债务人,对于行使代位权的债权人却赋予了清偿受领的权限。
而且,代位债权人不仅于债务人不予受领清偿之场合,即使是在一般情形下,也可请求第三人直接向自己交付标的物。
[4]我们认为这种做法避免节外生枝,简化了环节,同时也有利于提高债权人行使代位权的积极性,值得借鉴。
债权人代位受领后,由于清偿的效果归属于债务人,代位债权人负有返还所受领标的物的义务,对此标的物,其他的债权人也可以申请执行以实现其债权。
不过,如果代位受领的标的物与被保全债权的标的物种类相同,发生抵销适状,则可以由代位债权人主张适用抵销的规定(《合同法》第99条),进而实现了事实上类似于优先受偿的效果。
对此,有的学者称为债权人代位权制度本来的趣旨(为全体债权人的一般财产的保全)与现实机能(代位债权人的优先的利益享受)的悖离。
[5]另外由于现实中被保全的债权与被代位行使的权利为金钱债权的情形很多,有的学者甚至于此认为债权人代位权以共同担保保全为目的之制度趣旨最终沦为了空谈。
[6]我们认为,承认代位债权人代位权以共同担保保全为合理性,一方面对于债权人代位权制度中的“免费搭车”问题有所抑制,另一方面可以鼓励债权人积极行使代位权。
上述“入库规则”及“共同担保的保全”之制度趣旨,实为逻辑推演的结果,然而,生活并非因为逻辑,逻辑却是因为生活;在权利保护问题上,应该受到保护的向来是积极行使权利的人,而不是懒惰者,代位债权人最先“火中取栗”,纵没有与他人分享,亦不悖于公道。
