表见代理制度在合伙企业法中的应用及相关问题

论表见代理构成要件之法律适用表见代理是指当事人通过外在的行为或言语行为，表示或暗示了另一方具有代理权并将其视作自己合法代表的情形。

在表见代理成立的情况下，依据民法相关规定，代理人的行为应视为被代理人本人所为，而对被代理人发生的权利义务关系产生法律效力。

在法律上，表见代理成立必须满足以下要件：一、被代理人应当存在代理关系，即代理人的行为必须是在被代理人的真实意思表示的基础上进行的。

比如，当商家委托货运公司代替自己经营运输业务时，货运公司即可视为商家的代理人，而商家也应在表述时明确指定了货运公司为其代理人。

二、代理人必须以被代理人的身份表现，即代理人的表现应当表明自己作为被代理人的代理人行事，而非以自己的名义独立行事。

这种属于代理人表现人格化的标志，代理人理应以被代理人的名义、代表被代理人完成某项事项。

三、第三人应当信任代理人的行为，即第三人应当以一般人的常识和智商理智相信代理人具备代理必要条件，同意并仅仅对代理人的行为作出法律效力。

例如商家委托货运公司进行商品运输时，运输公司必须向承运人交付货物，并取得承运人协议，因为承运人不可能也不应当知道货运公司的内部情况。

基于以上几点，可以看出表见代理的要素较为完整，要求确保了代理人的代理行为的真实性、可靠性、合法性和合理性。

此外，值得注意的是，即使表见代理中双方都是公司，也应当视为“第三人应当信任”的情形，应当传递至对外的代表权限可靠信任。

具体案例分析：1、刘某与张某签订了一份买卖协议，但由于资金问题，刘某在同意的基础上，委托了朋友小李代替自己支付了货款。

但当张某收到货款后并未交付货物，刘某向法院提出诉讼。

法院认为，小李既然能够与张某签订购买协议并支付货款，则小李代表刘某行事的意思是明确表造的，且张某也能够知晓，因此，小李的行为是经过了刘某的授权，并已表明了自己作为刘某的代理人行事，张某拒不交付货物的行为违反了买卖协议并由刘某享有立即解除权。

2、小林与物流公司签订了运输合同，但由于小林所在地存在一些交通限制，故委托物流公司代为装货后运往目的地。

在法理学上，根据无权代理的后果归属情况，将无权代理区分为产生被代理人(本人)责任的无权代理(称为表见代理)，和不产生被代理人(本人)责任的无权代理(称为狭义无权代理)。

我国合同法颁布以前的民事立法中，并无表见代理和狭义无权代理的明确规定，合同法在第四十八条、第四十九条中对狭义无权代理和表见代理作了富有弹性的规定。

实际上，表见代理与狭义无权代理有严格的区别。

首先，从被代理人的角度看，表见代理与狭义无权代理是一致的，即代理人所实施的行为超越代理权，或者没有代理权，或者代理权已经终止。

但是从相对人的角度看，表见代理与狭义无权代理有着明显的区别：第一，从形式上看，表见代理具有有权代理的全部要件，相对人即使尽了充分注意的义务，仍然无法知道代理人所进行的代理是超越代理权或者没有代理权，还是代理权已经终止的行为;第二，从法律效果上看，相对人能够证明自己已经尽了充分注意的义务，仍然相信代理人的行为属于代理权限内的，被代理人必须对由此产生的法律后果承担责任，否则，就是狭义无权代理。

就狭义无权代理而言，只有在被代理人对代理人与相对人所实施的民事行为予以追认，被代理人才承担相应的法律责任。

其次，狭义无权代理是指三方当事人，即被代理人、代理人和相对人，都能确定地知道代理人所实施的民事行为是在超越代理权，或者没有代理权，或者代理权已经终止的情况下进行的，而相对人仍然与以被代理人的名义进行民事行为的代理人签约。

由此产生的法律后果，只有经被代理人追认，被代理人才承担相应的法律责任;否则，由此产生的一切后果由代理人和相对人承担。

最后，法律规定的表见代理与狭义无权代理的功能不同。

狭义无权代理属于代理制度的异常形态，立足于维护被代理人本来享有的利益，防止被代理人的利益因他人的行为受到损害。

虽然相对人拥有催告权和撤回权，但如经催告，无权代理人仍不为被代理人追认，则被代理人绝对地不对该无权代理行为承担责任;表见代理的立足点是维护财产流转的安全即社会交易安全，以避免善意相对人利益遭不测事件的损害，使他在有理由的善意的相信他人是有权代理并与之交易时，由本人承担此表见代理的法律后果。

表见代理的相关法律规定及效力评析。

有关表见代理的法律规定，主要见于《民法通则》及《合同法》，下面分别陈述：（一）《民法通则》的规定。

1、《民法通则》第66条第1款规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任”；第4款又规定，“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”。

此款规定，从反面看来，就是代理权授予后，又被限制、撤回或消灭，但若由于被代理人的行为造成相对人认为代理权没有被限制、撤回或消灭的信赖，从而被代理人负授权人责任的表见代理。

这就是分类中的“代理权存续性的表见代理”。

关于此款可与《合同法》第48条第二款结合起来理解与执行。

2、《民法通则》第66条第1款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。

此款规定是授权表示型表见代理的一种。

实践表明，本人知道一般有两种情况：（1）、本人应受通知而获知；（2）、从本人的特定行为中推定本人知道，如本人将具有代理权证明意义的文件或印鉴出借给行为人等等。

认定本人是否知道应注意两点：（1）、应以本人事实上明知或推定其可得而知为限，若本人本可知道但因过失而确实未知的，仍成立不知道。

（2）、本人以不知道为原则，以知道为例外，行为人或第三人主张本人知道的，应对“知道”的事实负举证责任。

（二）《合同法》的相关规定。

《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。

本条法律的规定，是表见代理制度的明确格表达，只要相对人有理由相信行为人有代理权，被代理人（本人）的意志在所不论，一律由被代理人承担责任；至于承担完责任后，本人可以根据实际情况与表见代理人对责任依法进行分担。

然而本人知道他人以本人名义实施民事行为时，应向谁作否认表示，民法通则未作规定。

合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，这是我国立法上首次承认表见代理制度。

在合同法已施行的五年中，人民法院已审理了涉及表见代理制度的大量纠纷案件，但由于学术界及实务界对该条的理解分歧较大，且社会生活中的表见代理状况十分复杂，导致法院在适用该制度上有较大差异，甚至同一类似的行为在同一法院处理结果也不相同。

适用上的偏差使笔者感到有必要就适用中存在的问题作一探讨，以期引得同仁注意。

一、未有本人的授权性意思表示不得视为表见代理表见代理的要件之一即为客观要件，也就是在客观上存在使相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象。

这一要件并无分歧。

但在这一要件的理解上众说纷纭。

何为表象，解释不一。

公章、授权委托书、财务专用章、工作证、盖有公章合同专用章的合同书等是常见的表象，但审判实践中常常遇到的夫妻关系、父母子女、合伙关系、特定的空间环境是否为表象，则认识不一。

笔者在此谈一些看法。

表见代理制度的法理基础在于英美法系的“禁反言”原则，在英美法上称为不容否认代理。

不容否认的代理的意思是，假如某人向另一人声明某人是他的代理人，导致第三人根据该声明改变了处境，委托人不得对第三人否认代理关系。

其法理依据是指如果一方当事人允许另一方当事人相信特定法律事实的存在，并且后者也信赖这一事实的存在，那么事后前者就不能否认这一事实而损害后者的利益。

因此，不容否认表见代理成立必须与无权代理人与被代理人之间存在“表面授权”。

当表面授权存在时，本人就必须对代理人以其名义所为来表现授权的行为承担责任。

在英美法国家所谓表面授权，指具有授权的表面特征和形式，而未实际授权。

再从大陆法系国家的规定来看，德国是世界上首次在法律上明文规定表见代理的国家，德国民法典中第170条规定：“代理权以向第三人作出表示的方式授予的，在授权人向其通知消灭之前，代理权对其仍为有效。

浅析我国表见代理制度杨宽永摘要：表见代理制度在我国司法实践中的运用越来越多，本文通过对表见代理的定义、构成要件以及应用的一些问题进行简单的探讨。

经济代理贸易的日益频繁使得表见代理在审判实践中有着越来越多的认定和应用，而在法律规定方面，我国仅《合同法》49条对表见代理作了简单的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。

从该条法律的条文可以看出，我国立法侧重保护的是无权代理中善意相对人的利益，但由于没有对表见代理的含义作出明确的认定，导致了实践中认定的标准仁者见仁，智者见智，一定程度上损害了法律适用的统一性。

在此，笔者对表见代理的含义及认定做一些简单的探讨。

一、表见代理的含义有观点认为，“表见代理是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理”，依该观点，只要客观上有使相对人误认为无权代理人有代理权的情形，即使被代理人没有过失，表见代理成立，即：主观上相对人为善意(无论有无过失)，客观上具有使相对人相信行为人具有代理权的某种客观情形。

该观点的理由就是表见代理制度的立法根据，也就是表见代理制度的法理价值保护的对象：交易安全。

虽然该观点在保护交易安全上有其贡献，但是该观点的不足也是显而易见的，即一定程度上违反了民法的公平原则。

在表见代理中，如果被代理人对无权代理的发生毫无过错，仅存在某种原因就需要对无权代理行为产生的法律后果承担责任，这对被代理人显然是不公平的，不仅没有法理上的依据，也不符合情理。

举例而言，如果与被代理人无任何关系的无权代理人，利用伪造的印章、合同书等与相对人订立合同，其伪造的文件达到以假乱真的程度。

依据该观点，相对人完全有可能无法判断代理证书的真假，构成“不知”或“不应知” 代理人无代理权的善意从而构成表见代理;实际上，相对人在与无权代理人之间原来并不存在任何信赖关系的情况下，未对虚假的代理证书作必要的审查也未尽到谨慎交易义务，该“有理由”不能构成相信无权代理人有代理权的充分理由。

有限合伙人的表见代表行为
(一)表见代理的概念
1、有限合伙人是否具备代理权,应当根据合同约定及法律规定来判断;
2、在有限合伙协议中,如果未对有限合伙人行使代理权作出明确约定或者没有约定的,则应当推定其具有代理权。

即有限合伙人不能以自己的名义为他人进行民事活动,而必须通过被代理人的行为才可以实现。

所谓“表见代理”,就是指行为人虽无代理权,但由于客观上存在着使善意相对人信其有代理权的表象,而与本人进行交易,因此造成了善意第三人的信赖利益损失,其法律后果依照有关法律的规定应归属于本人的代理制度。

3、对于“表见代理”的认定标准问题,《合伙企业法》第49条规定:“有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。

”从该条规定看,表见代理要求有限合伙人对外处分合伙财产时,其行为须符合“对外代表”这个特征。

另外,该法第50条还规定:“有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易,给善意相对人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任。

”
(二)“表见代理”的构成要件
1、客观上存在着使善意相对人相信行为人有代理权的表象。

2、本人主观上存在过错。

3、第三人知道或者应当知道行为人无代理权。

4、本人的过错和第三人的过错之间存在因果关系。

5、本人主观上存在过错。

6、第三人主观上存在过错。

7、“表见代理”行为与损害结果之间存在因果关系。

8、违反“无权代理”的禁止性规定。

表见代理的表现形式及风险Standardization of sany group #QS8QHH-HHGX8Q8-GNHHJ8-HHMHGN#《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”这是我国合同法关于表见代理的规定。

为了保护动态交易的安全，我国合同法规定表见代理的法律后果由本人承担，并且不问本人是否有过错。

一旦发生表见代理的纠纷，就本人而言，无论自己是否有过错，承担的这一结果都不是本人所需要的，这当然就是风险;就相对人而言，因为其利益的保护一般都是通过法律救济途径来实现的，本人承担责任的程度和时间都会或多或少地有些折扣，这也不是善意相对人所希望的，因此，相对人也存在着一定的风险。

本文试图从实际经济生活中抽象出表见代理的表现形式，以便本人和相对人更加正确地认识表见代理，从而防范表见代理给当企业带来的风险。

一、表见代理的表现形式表见代理的表现形式多种多样，凡是本人没有授权于行为人的无权代理，善意相对人有理由相信行为人有代理权的，都属于表见代理。

(一)、因表示行为而产生的表见代理本人以自己的行为明示或者默示授予他人代理权而实际上并未授予，或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示，造成第三人误以为行为人有代理权的，本人要对相对人的行为承担实际授权人的责任。

1、被代理人以直接或间接的形式，积极作为的授权意思表示。

(1)被代理人将具有代理权证明意义的文书交予他人，使他人得以凭借其代理人身份实施民事行为。

被代理人虽然没有授权给行为人，但由于被代理人对授权委托书以及其他具有代理权证明意义的文书管理不善，让行为人获得，从而使相对人相信行为人具有代理权。

这里有几种具体情形：①被代理人将其印章、空白委托书、空白介绍信或者空白合同书等交给本单位或者外单位人员携带使用，虽无具体的授权意思表示，但足以构成授权的表象，应认定为表见代理。

论表见代理制度及其完善摘要：我国新《合同法》中首次规定表见代理，有利于建立高效安全的法律机制，促进经济健康发展。

本文通过对各国表见代理制度立法规定的阐述及分析，从我国表见代理司法实践制度入手，结合我国关于其制度的立法现状，在此基础上针对立法上存在的一些弊端进行探讨并且尝试提出建设性的意见，旨在进一步完善表见代理制度的立法规定，希望对表见代理的理论与实践有所帮助。

关键词：表见代理；立法规定；实践问题；制度完善一、各国关于表见代理的立法规定（一）大陆法系国家1、德国表见代理制度虽在大陆法系国家和地区民法典中均有涉及，但法律条文中均未明文出现过。

德国的表见代理制度主要由《德国民法典》第170—172条的规定与德国法院判例所创立的若干有关表见代理的规则组成。

德国法典对表见代理的立法规定比较零散，不是很完整，但其对相对人因权利表象的信赖保护较为突出，依据某些判例，要结合本人有无过失来认定表见代理。

2、日本《日本民法典》起步较晚，但借鉴了其他各国的立法规定，进一步完善表见代理制度。

《日本民法典》有三个条文规定了表见代理。

分别为第109条、110条和112条。

日本民法对表见代理的立法规定相对全面完整，扩大了表见代理的适用范围，最大限度的保护信赖相对人的利益，但未将被代理人的可归责性作为构成要件。

（二）英美法系国家的不容否认制度与表见代理制度相对应，英美法系则为不容否认代理制度。

不容否认制度旨在保护善意相对人免遭不测损害，确保交易安全。

不容代理一定程度上基于外表授权而产生，即使该事实不存在但基于第三人的信赖和本人的容忍，使本人承担民事责任。

但授权不明的情况下不构成容忍代理，第三人必须严谨并予以查明，否则推定为过失。

从英美法系国家的不容否认制度可以看出，其实质是一种有权代理，并将本人的过错作为认定表见代理的标准，只要代理行为有表面授权就产生代理权。

二、我国表见代理制度的立法规定我国新《合同法》实施前，关于表见代理存在与否有很大争议。

论表见代理构成要件之法律适用论表见代理构成要件之法律适用表见代理是指当事人的一方经过行为或言语表明自己有代理权，另一方信任其为代理人从事一定行为，从而实现代理法律关系的一种方式。

因此，在表见代理中，要合法成立代理关系，必须满足特定的构成要件。

那么，究竟这些构成要件在法律适用上怎样运用呢？表见代理的构成要件主要包括三个方面：代理权、委托行为和代理人的受委托意思表示。

其构成如下：首先，代理权的存在是代理关系的先决条件。

代理权是指当事人赋予他人代理其名义从事特定行为的权力。

代理权可以是法定的、合同的或授权的，其中，法定代理权是指在法律规定的范围内，法律承认的代理行为。

比如我们谈论的有代理权的父母在某些情况下可以代理未成年子女的法律行为。

在其他情况下，当事人只有经过双方协商并签署的委托协议后，才能赋予他人代理权。

此时，代理权的行使必须是符合双方意愿和协议的。

其次，代理行为也是表见代理关系的要件之一。

代理人必须是按照受委托方的意愿，从事相关的法律行为。

这个行为需要与代理权相对应并出现在上述双方之间的协议中。

通常，如果代理人超过了其授权范围，代理行为将被视为违约行为。

最后，代理人的受委托意思表示也必须明确表现出来。

在表见代理中，受委托方必须是在代理人的表现下，理解其为代理人并依此进行相关的行为。

因此，在构成表见代理中，代理人必须授权并切实告知受委托方其代理权。

案例一：在商业合同关系中，甲公司通过邮件发送给乙公司的电子邮件，承诺提供10万元货款给乙公司。

这个行为被乙公司认为是代表甲公司执行了其代理权力。

然而，事实上，甲公司的这一电子邮件并没有被被授权作为代理人的信件。

因此，乙公司的行为并不会构成表见代理。

案例二：在房地产买卖合同签订过程中，原房主授权其律师代理出售某一房地产。

在律师与买方当面签订的协议中，律师并没有表达出“我是代理原房主”的意思。

买方以为这只是一单律师私人的合同，而并未知道其实这个合同背后代表的是原房主的意愿。