本案被告的行为不是限制自认而是抗辩
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如何正确界定抗辩与反诉
如何正确界定抗辩与反诉如何正确界定抗辩与反诉一、问题的提出笔者在诉讼实务中办理过的不少案件都引发了笔者对如何界定被告的某一主张应属于抗辩还是反诉的思考，其中一例较为典型的案情概要如下：原告建筑公司与被告房产开发公司签有《建筑工程安装合同》，由原告承包安装××大厦的电气、消防、水电、通风工程。
合同约定，原告应在2002年4月12日完成三层及三层以下的所有安装项目、在2002年6月12日前完成所有九层楼的安装项目，并约定“如不能在2002年4月12日、6月12日前完成相应的安装项目内容的，每延误一天扣罚工程款人民币2万元”。
工程完工后原告认为被告已付工程款900万元，尚欠付320万元而诉至法院，要求被告支付所欠工程款及相应的迟延支付违约金。
被告认为，由于原告在2002年7月30日才完成三层以下的安装工程，延误109天；在2002年8月23日才完成所有安装工程，延误72天，即原告延误工期合计达181天之久，共应扣罚工程款362万元，因此被告非但不欠原告工程款反而已多支付了42万元工程款。
笔者作为被告的代理律师，得知被告的意图仅仅是希望通过扣罚原告的工程款以达到不需再支付工程款的目的，而并无要求被告返还“多支付”的部分工程款之意。
则被告为了达到其目的，应以抗辩形式提出还是以反诉方式提出其主张?对于被告而言，关于“延误工期、应扣罚工程款”的主张如果以抗辩形式提出和以反诉形式提出能达到同样的审理效果(这里的审理效果包括法院对于证据关联性的接纳及认可程度、对于事实争议焦点的关注度、裁判文书是否必须说明对该主张的裁判理由等等)，则被告无疑是倾向于以抗辩形式提出其主张，因为一旦以反诉形式提出，必然涉及到案件受理费的预交问题。
虽然案件受理费从理论上而言最终由败诉方负担，但由于诉讼结果的不可预知性以及我国司法实践采取的由败诉方将胜诉方已预付的案件受理费“迳付”给胜诉方的机制所带来的风险，当事人在能避免交纳案件受理费的情况下总是不愿意交纳的。
最高法：案外人、利害关系人、执行异议6观点
最高法：案外人、利害关系人、执行异议6观点来源：判例研究执行异议之诉纠纷案件中实体权利发生冲突时，应遵循何种判断标准是审理中的重点问题，也是难点问题。
为此，本期小编摘编最高法民一庭对审判此类纠纷案件中常见问题的司法观点，供法律人参考。
执行异议之诉分为两类，一个是“程序性异议”，一是”和实体性异议”。
法条表现为，《民诉法》225条与227条。
《民诉法》第225条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。
当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。
当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《民诉法》227条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
1.承租人提起的执行异议之诉的处理我们认为，根据“买卖不破租赁”的原则，承租人租赁的标的物被人民法院执行拍卖时，并不必然导致租赁权消灭，因此，承租人并不当然有权提起执行异议之诉。
如果法院在执行过程中并不否定承租人享有的租赁权，承租人只是对执行法院要求其腾退房屋的执行行为有异议的，属于民事诉讼法第二百二十五条规定的执行行为异议，应当通过执行复议程序解决，承租人提起执行异议之诉的，应当不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。
但如果执行法院否定承租人租赁权的成立或存续的，因涉及实体权利的争议，承租人主张其享有足以排除执行的租赁权的，在执行异议被驳回后，可以提起执行异议之诉。
在该执行异议之诉案件的审理中，对承租人租赁权的认定应当区分不同情形进行处理：（1）关于租赁与查封的问题承租人在人民法院采取查封等保全或执行措施之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物的，应当认定为“先租赁后查封”。
论民事诉讼自认制度
论民事诉讼自认制度(总9页)--本页仅作为文档封面，使用时请直接删除即可----内页可以根据需求调整合适字体及大小--论民事诉讼自认制度摘要：自认是民事诉讼法的一项重要制度，具有重要的作用和独有的价值。
文章试图从自认的含义、自认的法理基础、自认的理论分类、自认的效力、自认的制度价值等问题逐步展开讨论研究。
关键词：自认；民事诉讼；民事诉讼法；效力。
一、自认的定义。
（一）其他国家法律中对“自认”的定义。
由于各国法律传统诉讼理念的巨大差异和司法体制诉讼程序设置的不同，对于自认的定义规定也不尽一致。
法国《民法典》规定：“裁判上的自认系指当事人或经当事人专门委托授权的人在法庭上所做的声明。
”德国《民事诉讼法典》规定“当事人一方所主张的事实，在诉讼中经过对方当事人自认，无须再举证”；日本《民事诉讼法典》规定：“当事人在法院已自认的事实，无须证明。
” （二）各国学者对“自认”的定义。
在学理上，受各自诉讼文化、司法传统、法律理念和现实国情等的影响，不同国家的学者对自认提出了不同的看法。
日本法学家兼子一教授对自认的定义为：当事人在起诉讼的口头辩论或准备程序中所作出的与对方当事人主张一致而对自己不利的事实的陈述。
而我国台湾地区学者陈玮直则认为：自认者，当事人之一方对于他造当事人之主张事实，在诉讼中为承认之声明或表示也。
另一台湾学者李学灯认为：自认系指当事人对于他造主张不利于己之事实，于诉讼上陈述其为真实，或谓当事人一造所主张之事实，于他造当事人不利，而他造于诉讼上为承认此事实之陈述者。
（三）我国关于自认的理论学说与立法实践。
关于“自认”的定义，在我国诉讼法学界也有很多种不同的表述方法。
第一种观点认为，自认是指当事人一方对他方所主张的不利于己的事实承认其为真实或者对他方的诉讼请求加以认诺的意思表示。
第二种观点认为，在我国的民事诉讼理论中，自认是指一方当事人对对方当事人主张的案件事实（事实主张）和诉讼请求（权利主张）的认可或承诺称为当事人的承认。
朱建安、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司产品责任纠纷二审民事判决书
朱建安、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司产品责任纠纷二审民事判决书【案由】民事侵权责任纠纷侵权责任纠纷产品责任纠纷【审理法院】安徽省芜湖市中级人民法院【审理法院】安徽省芜湖市中级人民法院【审结日期】2020.04.22【案件字号】(2020)皖02民终1085号【审理程序】二审【审理法官】王利民肖珍陈勇【审理法官】王利民肖珍陈勇【文书类型】判决书【当事人】朱建安;北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司;上海圆迈贸易有限公司【当事人】朱建安北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司上海圆迈贸易有限公司【当事人-个人】朱建安【当事人-公司】北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司上海圆迈贸易有限公司【法院级别】中级人民法院【终审结果】二审维持原判二审改判【字号名称】民终字【原告】朱建安【被告】北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司;上海圆迈贸易有限公司【本院观点】本案二审争议的焦点为：1.一审程序有无违法之处；2.案涉手机是否适用“七日无理由退货"；3.京东公司、圆迈公司在销售案涉商品的过程中是否存在欺诈。
【权责关键词】欺诈撤销合同产品责任自认质证诉讼请求开庭审理维持原判发回重审执行【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院二审查明：朱建安于2016年7月22日在收到案涉商品后，通过其个人银行卡分两次分别支付了商品价款8239元、9889元。
二审中，对于朱建安在一审中提出的调查申请，京东公司、圆迈公司在本院询问后书面答复称，案涉订单已过三年有余，相关客服电话录音因超过保存期限无法查询，京东公司在其网站未研发和存储网页快照。
朱建安二审中称其购买案涉22台手机系赠送客户使用。
目前案涉22台手机仍有其本人持有。
其他事实同一审查明一致，本院对其予以确认。
【本院认为】本院认为，本案二审争议的焦点为：1.一审程序有无违法之处；2.案涉手机是否适用“七日无理由退货"；3.京东公司、圆迈公司在销售案涉商品的过程中是否存在欺诈。
论我国民事诉讼中的自认制度
第３பைடு நூலகம்０卷
第 ６期
广 东 教 育 学 院 学 报
Ｊ ｕ ｎ ｌｏ ａ ｇ ｏ ｇ Ｅｄ ｃ ｔ ｎ Ｉ ｓｉ ｔ ｏ ｒ ａ ｆＧｕ ｎ ｄ ｎ ｕ ａ ｉ ｎ ｔ ｕｅ ｏ ｔ
Ｖｏ ． Ｏ Ｎｏ ６ １３ ．
Ｄｅ ． ０１ ｃ２ ０
２１ ０ ０年 ｌ ２月
论我 国 民事 诉 讼 中 的 自认制 度
一
关 键词 ： 自认 ； 民事诉 讼 ； 辩论 主 义
中 图分 类 号 ： ２ 文 献 标 识 码 ： 文 章 编 号 ：０７ ８ ５ （０ ０ ０ ．０ ３０ Ｄ９ Ａ １０ ．７ ４ ２ １ ）６ ０ ５ ．５
所主 张 的不利 于 自己的事 实 ， 准备 书状 内 ， 在 言词辩
一
、
民事诉 讼 中 自认 的含 义 界 定
自认制度的规定。如《 国联邦证据规则》 １０ 美 第 ０７
条关 于 当事 人 的证 言 或 书 面 自认 中规 定 ： 对 于 文 “ 书、 录音 或 照片 的 内容 ， 以通过 该材 料所 针对 当事 可
人 的证 言 或书 面证 词 来 证 明 ， 者 通 过 该 当 事 人 的 或
书面 自认 来 证 明 ， 且 无 须 解 释 不 提 供 原 件 的 理 而
朱 炼
（ 中国政 法大 学 民商 经济 法学 院 ， 京 １０８ ） 北 ０ ０８
摘要 ： 民事诉讼 中的 自 ， 认 它在性质上属 于一种” 观念通知” 行为。构成 自 的事 实对 当事人 认 和法院都具有法律效力， 但我 国现行 民事诉讼立法中规定的 自 认对法院没有约束力 ， 认的撤 回条 自 件不清晰 ， 认的对象不仅仅 包括事 实。应 当从确立真正的辩论 主义原则和完善 民事诉讼 立法这 自 宏观 与微 观 角度 完善我 国 民事 诉讼 中的 自认 制度 。
第 ６期
广 东 教 育 学 院 学 报
Ｊ ｕ ｎ ｌｏ ａ ｇ ｏ ｇ Ｅｄ ｃ ｔ ｎ Ｉ ｓｉ ｔ ｏ ｒ ａ ｆＧｕ ｎ ｄ ｎ ｕ ａ ｉ ｎ ｔ ｕｅ ｏ ｔ
Ｖｏ ． Ｏ Ｎｏ ６ １３ ．
Ｄｅ ． ０１ ｃ２ ０
２１ ０ ０年 ｌ ２月
论我 国 民事 诉 讼 中 的 自认制 度
一
关 键词 ： 自认 ； 民事诉 讼 ； 辩论 主 义
中 图分 类 号 ： ２ 文 献 标 识 码 ： 文 章 编 号 ：０７ ８ ５ （０ ０ ０ ．０ ３０ Ｄ９ Ａ １０ ．７ ４ ２ １ ）６ ０ ５ ．５
所主 张 的不利 于 自己的事 实 ， 准备 书状 内 ， 在 言词辩
一
、
民事诉 讼 中 自认 的含 义 界 定
自认制度的规定。如《 国联邦证据规则》 １０ 美 第 ０７
条关 于 当事 人 的证 言 或 书 面 自认 中规 定 ： 对 于 文 “ 书、 录音 或 照片 的 内容 ， 以通过 该材 料所 针对 当事 可
人 的证 言 或书 面证 词 来 证 明 ， 者 通 过 该 当 事 人 的 或
书面 自认 来 证 明 ， 且 无 须 解 释 不 提 供 原 件 的 理 而
朱 炼
（ 中国政 法大 学 民商 经济 法学 院 ， 京 １０８ ） 北 ０ ０８
摘要 ： 民事诉讼 中的 自 ， 认 它在性质上属 于一种” 观念通知” 行为。构成 自 的事 实对 当事人 认 和法院都具有法律效力， 但我 国现行 民事诉讼立法中规定的 自 认对法院没有约束力 ， 认的撤 回条 自 件不清晰 ， 认的对象不仅仅 包括事 实。应 当从确立真正的辩论 主义原则和完善 民事诉讼 立法这 自 宏观 与微 观 角度 完善我 国 民事 诉讼 中的 自认 制度 。
论自认的不可分性
科研市场
论自 认的价值何在? 而且， 现在民间 酉 的事。 借贷无书面合同凭据的情形很多， 既然借钱时 另外， 在具体的案件中， 应把自认与举证 责任的分配、证明对象等因素综合起来考虑。 贷款人未要求借款人出具借条， 借款人还钱时 又怎好意思要求贷款人出具收条， 若贷款人存 尤其要注意的是， 双方当事人的陈述， 常常既 也有不一致的地方。只有整体 心不良， 不承认借款人还钱， 则借款人要想胜 有一致的地方， 诉， 除了撒谎一否认借过钱外， 似乎别无选择。 上一致时， 才能构成自 认;整体上不一致， 不能 而诚实者即使不能比撒谎者获得更多， 也不应 构成自认， 而且， 即使整体中有部分一致的地 该比撒谎者失去更多。 因此， 从公平、 公序良俗 自认是指一方当事人对于他方当事人所 方， 这个部分一致的地方， 也因整体的不一致， 主张的不利于己的事实承认其真实性 的意思 的角度考虑， 应肯定自认的不可分性。 导致自认规则的不适用， 也就是说 ， 当事人对 2、自认的不可分性是自认内在本质的要 这个部分一致之处， 仍需举证。 若整体上不 即， 表示 。自认是民事诉讼 中一项十分重要 的制 求。自认是与他方事实主张相一致之陈述， 一 能认定为自 则部分上也不能认定为自 认， 认。 度，大多数的国家在其法律制度中都有所规 致性是其内在本质。 自认的不可分性正能体现 三、 与自认有关的几个案例的分析 定， 但我国实际现状却是我国民事诉讼法没有 一致性的要求。 是否一致， 不能从表面看， 而要 案例 1、 原告向法院诉称 ， 被告借款一万 专门规定自认制度 ， 后最高人民法院《 关于适 从整体上、 从法律关系的角度进行 元未还， 请求返还。被告向法院陈述: “ 曾向原 用( 中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的 深人分析 ， 分析。还以上面所举的例子为例进行分析 :原 告借款一万元， 但很快已返还。双方均无其他 ” 意见》 第75 条中， 以司法解释的形式对自认作 被告借款一万元未还， 请求返 证据。 了确认， 即一方当事人对另一方当事人陈述的 告向法院诉称， 曾向原告借款一万元， 案例 2 、 原告向法院诉称 ， 被告借款一万 案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的， 还。被告向法院陈述: “ 但很快已返还。” 此时被告所述不能认定为自 当事人无须举证。 这一规定对弥补民事诉讼证 元未还， 请求返还。有甲乙二人借钱时在现场 曾向原告借款一万 认， 正像我国台湾学者陈玮直教授所说的:“ 其 为证。被告向法院陈述 : “ 据制度的缺陷具有一定的积极意义， 但过于笼 通盘精神乃否认对造债权之存在 ， 在对造之主 元， 但很快已返还。” 被告无其他证据。 原、 统， 实践操作不便。2002 年 4 月 1 日 起实施的 案例 3 、 原告向法院诉称 ， 被告借款一万 张缺乏相当证据或甚至旁证时， 并非不得采取 《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规 绝对否认之态度 ，故其所称债务一度存在之 元未还， 请求返还。 有借据为证。 被告向法院陈 定》 8 条规定 : “ 第 诉讼过程中， 一方当事人对 另一方当事人陈述 的案件事实明确表示承认 语， 自不得以自认视之 ， 若对造主张之事实已 述:“ 曾向原告借款一万元， 但很快已返还。当 则该当事人往往为避 时索要借据原告称找不到了。 原、 ” 被告无其他 的， 另一方当事人无需举证。” 学界普遍认为， 有相当之释明或旁证时， 免社会舆论之谴责而维持自己之信用， 不得不 证据。 这是以司法解释的形式较详细明确的规定了 为上述之承认并捏词辩称其债务业已清偿;此 对第一个案例， 笔者认为， 因为自认具有 自认制度。 不可分性， 自然不能因被告承认曾经借过钱就 对于自 一般认为其有两大特征:不可 际法院应认定其辩解乃主张消灭他方效果之 认， 分性和不可撤销性 。 本文仅对 自认的不可分性 整体上被告否认 事实， 而课以举证之责任” 。因此上例中原告 认定借贷关系仍然存在。即， 主张的实质是借贷关系现在存在， 而被告所述 了原告的主张， 虽然双方有部分一致的地方一 加以探讨论述。 一、 自认的不可分性的含义及原因分析 的实质是借贷关系已经消灭。 双方主张整体上 有过借贷关系， 但也因整体上不构成自认， 即 自认的不可分性， 指的是自认不得加以 并不具有一致性 ， 如果说存在一致性， 只能说 使对这部分一致的地方， 原告也仍需举证。此 在有过借贷关系这一点上有一致性， 但我们能 时原被告各有主张， 分割而作不利的认定。 当事人的陈述是不是自 应适用谁主张， 谁举证的 把当事人的一句话肢解成几部分， 然后认定其 举证责任分配原则， 原告先主张， 应先举证， 无 认， 应从整体上加以观察， 不能断章取义， 肢解 中的一部分构成了自认吗? 显然不能， 这不公 其他证据， 则应由 原告承担败诉的不利后果。 当事人的意思表示， 割裂其中有自认表面情形 平。 我们在日 常生活中常常批评断章取义的现 对第二个案例， 笔者认为应判被告败诉。 部分而认其为自认 ，作出不利于陈述者的认 象， 难道在法律领域里倒是能姑息纵容这种现 定。 被告的陈述也不能构成自 则不能免除原告 认， 象的存在吗? 上例中原告称被告欠钱不还， 而 的举证责任， 而且， 如前论述， 这种整体上不构 对于自 认的不可分性，我国立法及司法 对这一点被告并不承认， 因而原告的举证责任 解释都未规定。学术界意见也不统一， 一部分 成自认， 导致部分上的一致之处一曾经借过钱 并没有当然被免除， 仍需举证。 因此， 从一致性 不能构成自 也不能免除原告对这一部分的 认， 学者在其论著中进行了阐述， 如卞建林 ， 陈界 融 等。但很多相关的教材和论著却未加探讨 的要求考虑， 应肯定自认的不可分性。 举证责任。但原告有两个证人， 能证明被告曾 二、 自认的不可分性的适用 经借过钱， 而这一点， 被告也承认。 所以表 面上 说明， 究其原因， 除立法因素影响外， 笔者揣度 一些人可能更是对其不以为然。 自认可分为两种: 完全自认与限制自认。 看， 这两个证人的存在， 对本案要解决的争议 当事人对于对方主张的事实为全部承认的， 称 笔者认为: 应坚持自认的不可分性这一 法律关系一借贷关系现在是否存在， 并无实际 特征 。原因如下 : 为完全自认或简单自认; 对于自认附加了限制 意义( 因为俩证人只能证明借过钱， 即曾经有 1、 自认的不可分性是自认立法的根本 目 条件的， 称为限制自 认或复杂自认。完全自 认 过借贷关系，但对是否还钱不能起到证明作 两个证人的存在， 就使被告矢 的的要求。 立法确立自认具有免除对方当事人 比较简单， 但限制自 认的情形就较复杂了。限 用)但其实不然， 制自认一般有两种情形:其一， 当事人一方对 举证责任的效力， 要综合考虑公平和效率。从 口否认借过钱的可能性大大降低， 这样从公平 承认其中一部分而否认 的角度而言， 就不会有前面原因分析中提到的 效率角度， 自认对于诉讼的经济、 效率而言自 于对方所主张的事实， 其他部分， 又称部分自 认。部分自 认不得扩及 问题出现。 而且， 从证明对象的角度， 原告只需 然意义非凡;从公平方面， 因有时自认的事实 全部。如原告主张被告向其借款 1 万元， 而被 举证证明有过借款这个事实即可， 而两个证人 并不一定是真正事实， 可能使人迷惑， 但考虑 〕 在无其他证据时， 其自 可以证明这一点， 被告主张还钱了这个积极事 到私权自治这一原则， 作为当事人处分权的一 告自认只借款 5001 元， 其二， 认时附加独 实， 自 部分的自认，绝大多数人是能认可其规则的。 认的效力仅及于5000 元。 应举证证明， 被告无其他证据， 应承担败诉 立的攻击或防御方法， 又称为自认附加。对自 的不利后果。 然而， 若自认无不可分性， 当事人的陈述被肢 认附加 ， 应具体分析: 1、 若附加的内容实质上 对第三个案例， 应判被告败诉。 原因在于， 解后成为自认， 恐怕大家就难以接受了。试举 虽然被告的陈述不能认定为自认， 但原告有借 一例:原告向法院诉称， 被告借款一万元未还， 是否定了对方主张的事实，则不应认定为自 认。 如前文所举过的几个例子。 再如， 原告诉称 请求返还。 被告向法院陈述 : “ 曾向原告借款一 据存在， 此书证对原被告双方借贷关系的存在 但原告后 具有很强的证明力。虽然被告声称已还款， 当 万元， 因对方要求利息过高而未能借成。法院 被告借钱不还; 被告称确实借过钱 ， ” 来告诉其不用还了， 现双方关系恶化原告才又 时索要借据原告称找不到了，但很难使人相 如果因有前半句而认被告已有自认， 并以之为 向其要钱。此时也不能认定被告陈述
论自 认的价值何在? 而且， 现在民间 酉 的事。 借贷无书面合同凭据的情形很多， 既然借钱时 另外， 在具体的案件中， 应把自认与举证 责任的分配、证明对象等因素综合起来考虑。 贷款人未要求借款人出具借条， 借款人还钱时 又怎好意思要求贷款人出具收条， 若贷款人存 尤其要注意的是， 双方当事人的陈述， 常常既 也有不一致的地方。只有整体 心不良， 不承认借款人还钱， 则借款人要想胜 有一致的地方， 诉， 除了撒谎一否认借过钱外， 似乎别无选择。 上一致时， 才能构成自 认;整体上不一致， 不能 而诚实者即使不能比撒谎者获得更多， 也不应 构成自认， 而且， 即使整体中有部分一致的地 该比撒谎者失去更多。 因此， 从公平、 公序良俗 自认是指一方当事人对于他方当事人所 方， 这个部分一致的地方， 也因整体的不一致， 主张的不利于己的事实承认其真实性 的意思 的角度考虑， 应肯定自认的不可分性。 导致自认规则的不适用， 也就是说 ， 当事人对 2、自认的不可分性是自认内在本质的要 这个部分一致之处， 仍需举证。 若整体上不 即， 表示 。自认是民事诉讼 中一项十分重要 的制 求。自认是与他方事实主张相一致之陈述， 一 能认定为自 则部分上也不能认定为自 认， 认。 度，大多数的国家在其法律制度中都有所规 致性是其内在本质。 自认的不可分性正能体现 三、 与自认有关的几个案例的分析 定， 但我国实际现状却是我国民事诉讼法没有 一致性的要求。 是否一致， 不能从表面看， 而要 案例 1、 原告向法院诉称 ， 被告借款一万 专门规定自认制度 ， 后最高人民法院《 关于适 从整体上、 从法律关系的角度进行 元未还， 请求返还。被告向法院陈述: “ 曾向原 用( 中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的 深人分析 ， 分析。还以上面所举的例子为例进行分析 :原 告借款一万元， 但很快已返还。双方均无其他 ” 意见》 第75 条中， 以司法解释的形式对自认作 被告借款一万元未还， 请求返 证据。 了确认， 即一方当事人对另一方当事人陈述的 告向法院诉称， 曾向原告借款一万元， 案例 2 、 原告向法院诉称 ， 被告借款一万 案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的， 还。被告向法院陈述: “ 但很快已返还。” 此时被告所述不能认定为自 当事人无须举证。 这一规定对弥补民事诉讼证 元未还， 请求返还。有甲乙二人借钱时在现场 曾向原告借款一万 认， 正像我国台湾学者陈玮直教授所说的:“ 其 为证。被告向法院陈述 : “ 据制度的缺陷具有一定的积极意义， 但过于笼 通盘精神乃否认对造债权之存在 ， 在对造之主 元， 但很快已返还。” 被告无其他证据。 原、 统， 实践操作不便。2002 年 4 月 1 日 起实施的 案例 3 、 原告向法院诉称 ， 被告借款一万 张缺乏相当证据或甚至旁证时， 并非不得采取 《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规 绝对否认之态度 ，故其所称债务一度存在之 元未还， 请求返还。 有借据为证。 被告向法院陈 定》 8 条规定 : “ 第 诉讼过程中， 一方当事人对 另一方当事人陈述 的案件事实明确表示承认 语， 自不得以自认视之 ， 若对造主张之事实已 述:“ 曾向原告借款一万元， 但很快已返还。当 则该当事人往往为避 时索要借据原告称找不到了。 原、 ” 被告无其他 的， 另一方当事人无需举证。” 学界普遍认为， 有相当之释明或旁证时， 免社会舆论之谴责而维持自己之信用， 不得不 证据。 这是以司法解释的形式较详细明确的规定了 为上述之承认并捏词辩称其债务业已清偿;此 对第一个案例， 笔者认为， 因为自认具有 自认制度。 不可分性， 自然不能因被告承认曾经借过钱就 对于自 一般认为其有两大特征:不可 际法院应认定其辩解乃主张消灭他方效果之 认， 分性和不可撤销性 。 本文仅对 自认的不可分性 整体上被告否认 事实， 而课以举证之责任” 。因此上例中原告 认定借贷关系仍然存在。即， 主张的实质是借贷关系现在存在， 而被告所述 了原告的主张， 虽然双方有部分一致的地方一 加以探讨论述。 一、 自认的不可分性的含义及原因分析 的实质是借贷关系已经消灭。 双方主张整体上 有过借贷关系， 但也因整体上不构成自认， 即 自认的不可分性， 指的是自认不得加以 并不具有一致性 ， 如果说存在一致性， 只能说 使对这部分一致的地方， 原告也仍需举证。此 在有过借贷关系这一点上有一致性， 但我们能 时原被告各有主张， 分割而作不利的认定。 当事人的陈述是不是自 应适用谁主张， 谁举证的 把当事人的一句话肢解成几部分， 然后认定其 举证责任分配原则， 原告先主张， 应先举证， 无 认， 应从整体上加以观察， 不能断章取义， 肢解 中的一部分构成了自认吗? 显然不能， 这不公 其他证据， 则应由 原告承担败诉的不利后果。 当事人的意思表示， 割裂其中有自认表面情形 平。 我们在日 常生活中常常批评断章取义的现 对第二个案例， 笔者认为应判被告败诉。 部分而认其为自认 ，作出不利于陈述者的认 象， 难道在法律领域里倒是能姑息纵容这种现 定。 被告的陈述也不能构成自 则不能免除原告 认， 象的存在吗? 上例中原告称被告欠钱不还， 而 的举证责任， 而且， 如前论述， 这种整体上不构 对于自 认的不可分性，我国立法及司法 对这一点被告并不承认， 因而原告的举证责任 解释都未规定。学术界意见也不统一， 一部分 成自认， 导致部分上的一致之处一曾经借过钱 并没有当然被免除， 仍需举证。 因此， 从一致性 不能构成自 也不能免除原告对这一部分的 认， 学者在其论著中进行了阐述， 如卞建林 ， 陈界 融 等。但很多相关的教材和论著却未加探讨 的要求考虑， 应肯定自认的不可分性。 举证责任。但原告有两个证人， 能证明被告曾 二、 自认的不可分性的适用 经借过钱， 而这一点， 被告也承认。 所以表 面上 说明， 究其原因， 除立法因素影响外， 笔者揣度 一些人可能更是对其不以为然。 自认可分为两种: 完全自认与限制自认。 看， 这两个证人的存在， 对本案要解决的争议 当事人对于对方主张的事实为全部承认的， 称 笔者认为: 应坚持自认的不可分性这一 法律关系一借贷关系现在是否存在， 并无实际 特征 。原因如下 : 为完全自认或简单自认; 对于自认附加了限制 意义( 因为俩证人只能证明借过钱， 即曾经有 1、 自认的不可分性是自认立法的根本 目 条件的， 称为限制自 认或复杂自认。完全自 认 过借贷关系，但对是否还钱不能起到证明作 两个证人的存在， 就使被告矢 的的要求。 立法确立自认具有免除对方当事人 比较简单， 但限制自 认的情形就较复杂了。限 用)但其实不然， 制自认一般有两种情形:其一， 当事人一方对 举证责任的效力， 要综合考虑公平和效率。从 口否认借过钱的可能性大大降低， 这样从公平 承认其中一部分而否认 的角度而言， 就不会有前面原因分析中提到的 效率角度， 自认对于诉讼的经济、 效率而言自 于对方所主张的事实， 其他部分， 又称部分自 认。部分自 认不得扩及 问题出现。 而且， 从证明对象的角度， 原告只需 然意义非凡;从公平方面， 因有时自认的事实 全部。如原告主张被告向其借款 1 万元， 而被 举证证明有过借款这个事实即可， 而两个证人 并不一定是真正事实， 可能使人迷惑， 但考虑 〕 在无其他证据时， 其自 可以证明这一点， 被告主张还钱了这个积极事 到私权自治这一原则， 作为当事人处分权的一 告自认只借款 5001 元， 其二， 认时附加独 实， 自 部分的自认，绝大多数人是能认可其规则的。 认的效力仅及于5000 元。 应举证证明， 被告无其他证据， 应承担败诉 立的攻击或防御方法， 又称为自认附加。对自 的不利后果。 然而， 若自认无不可分性， 当事人的陈述被肢 认附加 ， 应具体分析: 1、 若附加的内容实质上 对第三个案例， 应判被告败诉。 原因在于， 解后成为自认， 恐怕大家就难以接受了。试举 虽然被告的陈述不能认定为自认， 但原告有借 一例:原告向法院诉称， 被告借款一万元未还， 是否定了对方主张的事实，则不应认定为自 认。 如前文所举过的几个例子。 再如， 原告诉称 请求返还。 被告向法院陈述 : “ 曾向原告借款一 据存在， 此书证对原被告双方借贷关系的存在 但原告后 具有很强的证明力。虽然被告声称已还款， 当 万元， 因对方要求利息过高而未能借成。法院 被告借钱不还; 被告称确实借过钱 ， ” 来告诉其不用还了， 现双方关系恶化原告才又 时索要借据原告称找不到了，但很难使人相 如果因有前半句而认被告已有自认， 并以之为 向其要钱。此时也不能认定被告陈述
论当事人在诉讼中的增进义务
论当事人在诉讼中的增进义务一、当事人在诉讼中增进义务产生的背景当事人在诉讼中的增进义务也能够表述为当事人对诉讼的增进义务或当事人诉讼增进义务，是指当事人在诉讼进程中有尽自己最大的尽力和善意推动诉讼程序的进行，不敌意为虚假陈述或歹意掩盖事实的行为。
这种义务在民事诉讼的进展史上得以产生，取决于诉讼目的理论的进展及老实信誉原那么作为民事诉讼大体原那么地位的确立。
（一）民事诉讼目的与当事人在诉讼中的增进义务关于民事诉讼目的的争辩由来已久，理论进展上经历了权利爱惜说、私法秩序保护说和纠纷解决说三个时期。
其中，权利爱惜说盛行于资本主义进展的初期时期，受古典自由主义观念的阻碍，该观念以为每一个人都是自己权利的最正确爱惜者，国家的作用仅限于保护社会秩序、司法与公共事业的进展。
权利爱惜说将民事诉讼仅视为一种实现实体权利的工具或手腕，因此当事人为实现实体权利而从事的一切诉讼行为原那么上法律都将予以爱惜，因为这种行为被视为个人自由的一部份，是实体权利在诉讼领域的合理延伸。
产生于这一时期的德国民诉法就反映了这一思想，该法除坚持法院不能主动开始诉讼程序，当事人对诉讼有中止、终结权外，还规定在对当事人的传唤、法律文书的送达、期日与期间的确信等问题被骗事人拥有决定权。
可谓表现了绝对的自由主义思想。
可是到了19世纪末期，资本主义进展到了垄断时期，古典自由主义慢慢走向没落，新兴的自由主义观点不断强调国家在社会生活中的地位和作用，同时民事诉讼不仅被看做是一种单纯的实现实体法的手腕，而且被看成一种贯彻国家意志、保护社会秩序的手腕，诉讼的“对抗性”被弱化，司法机关期待在诉讼中能发挥更为踊跃的作用，在坚持当事人主义的前提下增强了法官对程序的操纵权。
20世纪，日本学者兼子一第一提出了应将民事诉讼的目的定位于纠纷的解决，进一步弱化诉讼的对抗色彩，强调沟通和对话在诉讼中的地位和作用，使当事人在只是分压抑自己的意愿的前提下，通过自律使诉讼达到两边都中意的结果。
司法考试卷三考前冲刺模拟题及答案解析(9)
司法考试卷三考前冲刺模拟题及答案解析（9）
81 甲乙双方因合同纠纷诉至法院，法院判决甲向乙赔 偿损失 20 万元。判决生效后，甲拒不履行义务，于是，乙向法院申请强制执行甲的私人收 藏品一件。执行过程中，案外人丙向法院提出异议，认为该收藏品为自己所有，甲否认该事 实，认为该收藏品就是为自己所有。法院经审理驳回了丙的申请，丙不服，提起诉讼。请问 关于该诉讼中的问题，正确的是？ A 该诉讼中，管辖的法院为该案执行的法院 B 如果丙起诉甲，则甲为被告 C 如果丙起诉乙，则乙为被告 D 本案甲乙为共同被告 82 根据我国民事诉讼法的规定，下列哪些案件可以不制作调解书？ A.张某与其收养的儿子王某之间的解除收养关系案件经调解后双方同意解除收养关系 B.王某与李某的离婚案件经调解后双方达成关于财产分配及其他相关问题的离婚协议 C.汪某与陈某之间关于给付货款的纠纷，被告同意一个月后给付全部货款，原告申请撤 诉的 D.周某与谢某的离婚案件经调解后双方同意不再要求离婚，保持婚姻关系，共同生活 83 根据我国民事诉讼法及司法解释的规定，下列关于适用简易程序的表述，哪些是不 正确的？ A.对于基层人民法院适用简易程序审理的民事案件，应当先行调解。 B.基层人民法院适用简易程序审理民事案件时，可以适用电话方式传唤双方当事人。如 果被告无正当理由拒不到庭，法院可以缺席判决 C.基层人民法院适用简易程序审理民事案件时，原则上一次开庭审结 D.基层人民法院适用简易程序审理民事案件，如果双方当事人没有争议，则人民法院在 制作裁判文书时可以适当简化认定事实与裁判理由内容 84.下列关于民事诉讼与仲裁关系的处理，哪些是正确的？ A.甲乙双方当事人在购销合同中约定，与该合同有关的一切纠纷应当向某仲裁委员会申 请仲裁，而不得向人民法院起诉。后一方当事人向人民法院提起诉讼，人民法院在审查起诉 时，发现双方当事人已在合同中签订了仲裁协议，因此，未予受理 B.甲乙双方因赡养问题发生纠纷，双方当事人就此达成书面协议，将该纠纷提请甲市仲 裁委员会仲裁解决。一方向人民法院提起诉讼时，人民法院没有理会仲裁协议受理了该纠纷 案件。对方当事人向人民法院提出管辖权异议，人民法院裁定自己有管辖权 C.甲乙双方当事人在合同中签订仲裁协议。后甲方对该仲裁协议的效力问题提出异议， 双方发生争议。甲方请求人民法院确认该仲裁协议的效力，人民法院受理了该案件 D.甲公司就与乙公司之间的合同纠纷向人民法院起诉未声明仲裁协议，人民法院受理案 件后，乙公司在提交答辩状时提出仲裁协议，人民法院据此裁定驳回甲公司的起诉 85.以下适用民事诉讼法移送管辖规定的做法，哪些是错误的？ A、甲市人民法院本来已经受理某案，结果由于行政区域变更，在审理之前失去了管辖
81 甲乙双方因合同纠纷诉至法院，法院判决甲向乙赔 偿损失 20 万元。判决生效后，甲拒不履行义务，于是，乙向法院申请强制执行甲的私人收 藏品一件。执行过程中，案外人丙向法院提出异议，认为该收藏品为自己所有，甲否认该事 实，认为该收藏品就是为自己所有。法院经审理驳回了丙的申请，丙不服，提起诉讼。请问 关于该诉讼中的问题，正确的是？ A 该诉讼中，管辖的法院为该案执行的法院 B 如果丙起诉甲，则甲为被告 C 如果丙起诉乙，则乙为被告 D 本案甲乙为共同被告 82 根据我国民事诉讼法的规定，下列哪些案件可以不制作调解书？ A.张某与其收养的儿子王某之间的解除收养关系案件经调解后双方同意解除收养关系 B.王某与李某的离婚案件经调解后双方达成关于财产分配及其他相关问题的离婚协议 C.汪某与陈某之间关于给付货款的纠纷，被告同意一个月后给付全部货款，原告申请撤 诉的 D.周某与谢某的离婚案件经调解后双方同意不再要求离婚，保持婚姻关系，共同生活 83 根据我国民事诉讼法及司法解释的规定，下列关于适用简易程序的表述，哪些是不 正确的？ A.对于基层人民法院适用简易程序审理的民事案件，应当先行调解。 B.基层人民法院适用简易程序审理民事案件时，可以适用电话方式传唤双方当事人。如 果被告无正当理由拒不到庭，法院可以缺席判决 C.基层人民法院适用简易程序审理民事案件时，原则上一次开庭审结 D.基层人民法院适用简易程序审理民事案件，如果双方当事人没有争议，则人民法院在 制作裁判文书时可以适当简化认定事实与裁判理由内容 84.下列关于民事诉讼与仲裁关系的处理，哪些是正确的？ A.甲乙双方当事人在购销合同中约定，与该合同有关的一切纠纷应当向某仲裁委员会申 请仲裁，而不得向人民法院起诉。后一方当事人向人民法院提起诉讼，人民法院在审查起诉 时，发现双方当事人已在合同中签订了仲裁协议，因此，未予受理 B.甲乙双方因赡养问题发生纠纷，双方当事人就此达成书面协议，将该纠纷提请甲市仲 裁委员会仲裁解决。一方向人民法院提起诉讼时，人民法院没有理会仲裁协议受理了该纠纷 案件。对方当事人向人民法院提出管辖权异议，人民法院裁定自己有管辖权 C.甲乙双方当事人在合同中签订仲裁协议。后甲方对该仲裁协议的效力问题提出异议， 双方发生争议。甲方请求人民法院确认该仲裁协议的效力，人民法院受理了该案件 D.甲公司就与乙公司之间的合同纠纷向人民法院起诉未声明仲裁协议，人民法院受理案 件后，乙公司在提交答辩状时提出仲裁协议，人民法院据此裁定驳回甲公司的起诉 85.以下适用民事诉讼法移送管辖规定的做法，哪些是错误的？ A、甲市人民法院本来已经受理某案，结果由于行政区域变更，在审理之前失去了管辖
我国民事限制自认的含义、类型及适用以裁判文书为视角
2、适用程序不规范。在35例适用不方便法院原则的案件中，有15例未根据 当事人申请或依职权进行审查，而系由受案法院自行决定适用。这表明在实践中， 不方便法院原则的适用程序存在一定程度的混乱。
3、效力不确定。在部分案件中，不方便法院原则的适用导致了案件的移送 或驳回起诉，但也有一些案件仅产生了延期审理的效果。这表明不方便法院原则 在实践中的效力并不确定，容易导致管辖权冲突和滥用。
然而，在庭审中，被告提出抗辩称该款项已经还清，并提交了相应的银行转 账记录。此时，原告对被告的抗辩予以承认，但同时主张该款项未被被告全额偿 还。在这种情况下，虽然原告承认了被告的抗辩，但该自认并不能直接作为案件 事实的认定依据，仍需法院对双方提交的证据进行综合审查判断。
二、民事限制自认的类型
根据不同的标准，民事限制自认可以分为以下几种类型：
引言
不方便法院原则是国际民事诉讼中的一项重要原则，旨在解决跨国诉讼中可 能出现的管辖权冲突和滥用问题。近年来，随着中国涉外民事诉讼案件的增多， 不方便法院原则在中国的适用也逐渐受到。本次演示以125例裁判文书为视角， 探讨不方便法院原则在中国法院的适用及完善。
法律规定
不方便法院原则是指在涉外民事诉讼中，受案法院基于种种考虑，认为自己 不方便审理该案件，因而拒绝行使管辖权，同时限制被告选择法院的权利。根据 《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释，不方便法院原则的适用范围包 括涉及中华人民共和国公民、法人和其他组织的涉外民事案件，以及在中华人民 共和国境内发生的涉外民事案件。
1、非法证据排除型限制自认。在这种情况下，当事人所提供的自认证据可 能存在瑕疵或者违法情形，可能被法院排除适用。例如，在一起医疗纠纷中，患 者一方在庭审中承认了医疗行为的存在，但同时主张医疗行为存在不当。而医疗 机构则主张该医疗行为合法合规，并提供了一定的证据。此时，患者一方的自认 可能会被法院认为是非法证据而被排除适用。
自认
该司法解释第８条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。
但涉及身份关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未表示否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。
当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。
但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示，视为当事人的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
”第７４条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
”第76条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。
但对方当事人认可的除外。
”这是司法解释对自认规则所作的较详细的规定。
一、自认的概念与构成要件。
自认，即对事实的承认，是与认诺（即对诉讼请求的承认）相对的一个概念。
依事实承认时间的不同，可分为诉讼上自认与诉讼外自认。
但就各国民事证据理论中，一般认可的是诉讼上的自认，诉讼外的自认则不产生自认的效力，仅作为一种证据材料使用。
《若干规定》第8条亦明确“诉讼过程中”，可见，我国也仅认可诉讼上的自认。
诉讼上的自认，是指在诉讼过程中，一方当事人就对方当事人主张的不利于已的事实，向法庭承认为真实。
其构成要件：第一，时间要件。
诉讼上的自认，必须发生在诉讼过程中。
可以在开庭审理前的准备阶段，如被告在提交的答辩状中作出自认；也可以在开庭审理的过程中，如在法庭调查的陈述或法庭辩论时作出。
自认的具体时间从当事人提交起诉状起至法庭辩论终结止，且必须是在法官或法庭面前作出才为有效，不包括诉讼中在法庭外对事实的承认。
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本案被告的行为不是限制自认而是抗辩
吴某起诉赵某，要求其偿还欠款2万元，赵某声称确实借款，但已偿还，而且双方都无其他证据证实自己的陈述。
此案例常被引用为限制自认的典型案例，笔者认为，被告的陈述不是自认而是抗辩。
由于定性的不同，双方当事人所承担的证明责任以及判决的后果都大相径庭，不可不察。
一、限制自认的实质
最高人民法院以司法解释的方式在我国民事诉讼中确立了自认制度，作为强化当事人主义程序模式和相应弱化职权主义程序模式的产物，自认具有简化诉讼程序、提高诉讼效率的功能，为世界各国普遍采用。
所谓自认，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)，自认是指一方当事人对其他方当事人所作不利于自己陈述的事实，通过各种方式予以确认或不表示争执、异议的行为。
限制自认的实质是什么?要回答这个问题，有必要先行从自认的分类着手分析。
英美法把对对方当事人的诉讼请求的认可称为认诺，对对方当事人起诉事实的赞同称为自认。
我国司法解释这样表述自认：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的”，体现了我国现行民事诉讼中的自认是对当事人起诉事实的认可。
从《若干规定》来看，自认可分为明示自认和默示自认以及当事人自认和代理人自认。
这两种分类方式从字面表述方式可以看出，默示的自认需要法官依法行使释明权为要件，代理人自认需要授予代理权行为或认可等。
分类的依据在于表现形式的不同，但在实质上是没有区别的，都是对对方当事人陈述事实的认可。
把自认分为完全自认和限制自认是法学理论界的一种观点。
对此分类，笔者认为是可以的，对于学理上的讨论，只要能自圆其说就可以了，但是在诉讼中能否发生法律效力，还需依照法律规定仔细审详。
能为当事人提供证据支持，可作为法官裁判依据的限制自认当然应具备法律规定的自认的标准，否则，其将失去自认的价值，徒具外观。
二、限制自认的属性
关于自认的属性，一直颇有争议，大体上可分为证据说和非证据说。
英美法学者通常认为自认是一种证据或证据方法，大陆法系则大都不倾向于把自认作为一种证据来看待，而我国学者则视自认为当事人陈述的一种特殊方式，故仍归属于证据说。
《若干规定》在第一部分“当事人举证”的第八条规定了自认制度，笔者认为，这代表了立法者对自认属性的界定。
结合自认成就的条件、范围及其法律效力，自认仅是当事人举证的一种特殊行为方式，是单纯出于自认者意愿的一种效果意思表示，形式上表现为当事人陈述或是当事人默示的行为，性质上是当事人举证的一种特殊方式，产生免除对方举证责任、确定争议事实的效力。
限制自认作为自认的一个类型，当然应与自认具有相同的属性。
按照笔者的理解，所谓完全自认是指当事人对他方当事人主张的事实毫不保留地予以全部确认，并产生使主张该事实的他方当事人免除举证责任的效果，具有自认的完全法律效力。
而限制自认是附条件的、不充分的、不完全的自认，首先是建立在对对方当事人陈述主要事实认可的基础上的，在作出自认的同时对其自认有所附加或限制，试图减轻、抵冲自认的法律效果。
所附条件应当是次要的、辅助的，如时间、地点、期限等问题。
自认或限制自认的功能在于能说明一些事情，解决一些问题。
三、此案中赵某的行为是抗辩
自认作为一种诉讼行为，直接约束当事人及法院的裁决。
由于对抗双方当事人对有关事实有了共同确认，根据辩论主义原则的内存要求，法院不必审查自认事实的真伪。
在诉讼中，当事人这种附条件或有所限制的限制自认，虽然是一种不完全的自认，但仍具有自认的法律效力。
本案中主要事实或说本质事实在于“欠款未还”的事实，而不是在于借款行为。
如果说被告认了，是对借款这一先行事实认了，但是对“欠款未还”核心问题持否定意见，完全不符合自认的实质标准。
当一方当事人作为抗辩、防御的附加或限制足以抵冲、限制其自认效果的时候，其所作自认对于另一方当事人就丧失了实际意义。
这个“限制自认”的证据不能解决任何问题，仍使案情处于混沌之中。
同时，依此“限制自认”的证据，法官同样无法作出抉择。
从自认角度难以自说，究竟该怎样解决这个问题，《中国司法大辞典》(江平主编，吉林人民出版社出版)对抗辩作了如下定义：抗辩是指权利人请求义务人履行义务时，义务人对请求权的存在无异议，而以另外的法律事实为依据，拒绝履行义务的权利。
因此，吴某主张赵某借款未还，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，吴某应提供赵某借款未还的证据，吴某不能提供赵某借款未还的证据，应为举证不能，故应承担败诉责任。