浅析商业特许经营权与经营风险

浅析商业特许经营权与经营风险作者：李政臻来源：《法制与社会》2015年第10期摘要本文通过对特许经营权的内涵、历史演变、现实运用等方面的挖掘，尝试对特许经营权的复杂性以及由此引发的特许经营风险作出分析和提示。

文中借鉴了司法实践中的观点和纠纷方法，对现有的一系列风险问题由浅入深地一一点明。

关键词特许经营权经营风险法律性质作者简介：李政臻，金华市中级人民法院，研究方向：民商法。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）04-097-02一、特许经营权的内涵及演变“特许经营权”对应英语中的Franchise一词，意既“特许”或是“自由”之意，同时，该词在法语里面还有一个意思，即是“不受奴役”。

古代帝王在奴隶中赋予某些人以自由地开创自己事业的权利，逐步演变为特许经营权。

世界上第一家特许经营组织是美国的一家生产缝纫机的公司。

该公司在短短15个月时间内将特许经销店开到美国各地，推广当时还不为人所熟悉的缝纫机，教会顾客使用缝纫机的各种功能，该公司很快占据了美国缝纫机市场。

后又经历了以肯德基为代表的第二代特许经营组织。

特许人让被特许人销售产品，并授权使用商标等权利，同时还在企业经营、流程方面给予统一技术支持。

现如今，特许经营权的身影已遍布世界各个角落、各个行业。

纵观上述特许经营权的起源和发展过程，可以看出：特许经营权的内涵极为丰富，可以说到了复杂的程度，与一般权利的内在结构有很大差异，既与有形的产品、外观相联系，有与无形的商标、专利、技术甚至经营理念等因素密切相关。

由此，对于特许经营权的界定不一的状况也特显了特许经营权内涵的复杂和多样的特性。

如欧盟通过的《关于对特许经营类型协议适用欧盟条约第85条第3款的4087/88号规则》中的规定则强调特许经营权，是许可他人使用与商标、商业名称、店标等统一的工业产权或知识产权。

而《国际统一私法协会特许经营信息披露示范法》中的规定将特许经营权定义为为获得利益回报而产生的包括专有技术和支持、基本业务模式的营业控制系统。

以上两者的定义虽然大体上均由权利、技术等共性，而在权利目的、表达重点方面确不尽相同。

另外也有学者研究认为，特许经营权是特许人授予被特许人的某种权利，在合同约定的方式下使用知识产权或者其他经营资源的权利。

笔者认为，从以上两种对特许经营权的解释和说明以及其他学者的研究不难看出，特许经营权是一种集成性高而又有统一指向性的知识产权性质的权利。

特许经营权有不同的表现形式，可以是商标、专利，可以是制作流程、销售体系，还可以是前者的完整结合，在被统一许可授权给被特许人经营过程中体现出特许经营权的使用价值。

而从特许经营的普遍研究、应用成果来看，学者更关注对特许经营模式的研究，而不仅是对特许经营权的内涵的发掘。

因为特许经营实质上是个概括使用权，包括了商标、专利在内的有形的、无形的权利。

因此，特许经营的核心是经营模式的有效复制方法和流转方式。

二、特许经营权的法律性质关于特许经营权的法律性质，现行普遍研究认为特许经营权不是单一权利，而是一种权利集合，但对于这个集合是何种性质，确实产生了较多争议，较为典型的有产权说、经营权说、资格说、特殊知识产权说等。

虽然每种学说均有一定理论说服力，但总不能完全将特许经营权解释清楚。

也有学者提出，用概括权利集合的外在特征来表达特许经营权。

“更为妥帖的方法或许在于对特许经营权的性质作描述性的概括，既归属于无形财产权范畴，但它具有非绝对排他性，权利内容的开放性，权利具有期限性、地域性以及权利转让的依赖性等特征。

”笔者认为，既然特许经营权是一种经营模式的权利集合的概括，适当的增加其定义的广度和深度可增强其在经营实践中通用性和灵活性，一定程度上有利于对由此衍生出来的矛盾及风险的分析和化解。

从司法实践中的案例处理情况看，特许经营纠纷中双方对于诉争合同是否属于特许经营合同范畴也常有不同看法和辩解，如被特许人常以未明确特许经营权的授予内容来抗辩特许经营合同的不成立，以此摆脱合同中对经营计划的履行不到位。

法院在处理此类意见时通常适当放宽对特许经营权的理解范畴，更倾向于认定特许经营合同成立。

三、特许经营权的复杂特性从目前的理论研究和实践操作层面看，特许经营权的复杂性主要体现在两个方面：（1）特许经营权是商业经营资格以及经营能力的双重体现，较一般权利内容更加复杂和多样。

在特许经营中，被特许人以支付必要费用为代价从而获得特许人的授权。

这种授权即表示被特许人有资格开展特许经营，也是有经营能力的提现。

这种资格或者能力，是“为了一定的盈利目的，运用有组织的财产进行活动的能力，它不是偶尔的个别进行交易的能力，而是反复不间断的、有计划的进行营业活动的商事能力。

”同时，这种准入性条件或者能力需与经营者的经济状况、创收能力、商品质量、市场占有份额等综合因素，这些都对有效组织、控制相应资源进行有序、规模、稳定运营增加了难度和风险。

（2）有限的排他性。

特许人通过与被特许人达成特许经营合同后，特许人便有权利要求被特许人在限定地域范围内遵守特许经营合同的各项条款并禁止同行间“抢活”。

被特许人享有特许经营权的同时也享受部分的排他性使用的权利。

部分性的限度在于限制不正当竞争的范围内。

另外，被特许人出售商品或者提供服务时必须遵照特许人所提出的的多项标准，以达到特许人的标准和模式。

因此，特许经营权的不完全排他性也就决定了被特许人在具体经营过程中会面临不定因素。

四、与特许经营权相关的风险正因为特许经营权的内容抽象、不确定性，让特许经营合同双方在遇到纠纷时各执一词，均无法说服对方，经营风险由此陡增。

笔者从三个方面简要提示特许经营权有关的风险。

（一）被特许人脱离特许经营关系的风险在特许经营为被特许人带来较好收益且被特许人认为已掌握了特许经营的核心技术、管理办法后，出于想独立门户以赚取更多利益的目的提出终止与特许人的特许合同关系，脱离特许人的控制。

被特许人经营一段时间后认为没有获得预期的利润而不满，想要解除合同。

该两种情况均可能给特许人带来经营风险。

脱离原有特许关系的被特许人不仅可能成为特许人的有力竞争对手，更可能泄露特许人的商业秘密，破坏特许经营权人的经营基础。

后者带来的影响明显更为致命并不为特许人所接受。

另外，特许人在特许经营体系中添加新的被特许人是一个谨慎的筛选过程。

如因被特许人本身能力或者不尽力经营而导致经营失败，或者为谋取私利擅自更换特许人的正品以假充真、以次充好，进而损害特许体系的形象和名声的案例不少。

在某些行业快速发展期间较容易出现。

比如餐饮业、美容美发、房产中介等行业，因一两家加盟店出现问题而使总店及其他加盟店的经营受到牵连，导致特许企业整体陷入困境。

（二）被特许人面临的风险在特许经营合同关系中，绝大部分风险转移给了被特许人。

这些风险直接体现这些风险直接体现为：（1）经营成本可控性低。

由于特许人在制定特许产品销售价格上拥有决定权，而且特许人又可通过向各被特许人的营业收入提成的方式将部分经营风险转嫁给被特许人，因此被特许人面临着市场和特许人转移价格成本的双重风险。

特别是当被特许人的特许经营不顺，利润没有达到预期水平时，被特许人对其经营成本和风险的控制越显乏力。

（2）经营自主性低。

特许经营合同一般均严格限定被特许人的经营自主权，被特许人未经特许人同意不得擅自调整产品价格，不得经销同类其他产品，甚至营业员的行为、着装、营业时间都要按照特许人的要求统一执行。

被特许人虽系市场独立主体，但缺乏经营自主权，寻求新的利润以及主动规避商业风险的能力受到了较大限制。

一旦其所加盟的特许经营体系因总店的决策而出现问题，各个被特许人必然受到整体的牵连而无能为力。

（3）特许产品或者服务不一定“接地气”。

特许经营体系中，产品或者服务具有统一、标准化的特征，虽然特许经营最初在某些年或者某些城市被证明是一种成功、畅销的模式或者产品，但随着市场的不断变化，当新的被特许人加入时，他们可能发现原来受欢迎的服务或者产品在当地并没有如他们决定加盟时那么受欢迎，其经营状况变得不那么景气了。

此时被特许人即不能随意更换，仍要按照特许经营合同的约定继续经营原有产品或者服务。

对被特许人来说，都将是不利的选择。

（4）特许人的不当行为。

特许人出于扩张其企业规模的考虑，在没有完成形成一个成熟的特许经营模式的情况下，就大量地、盲目的扩大其特许经营规模，以许诺高回报来吸引他人投资。

更有甚者，采取伪造、欺诈的手段，以“特许经营”为幌子趁机圈钱。

当被特许人发现无法获得特许人所许诺的回报或者发现被骗时，往往已经付出了较多的资金和时间。

（三）来自第三方以及其他方面的风险因特许经营双方对合同可尽详细规定但仍无法做到面面俱到，实际合同的履行过程中就会因某些权利行使受到第三人干扰，影响正常的权利行使，双方又没有约定相关权利救济方式，因此一方的权利就会受到侵害。

在特许经营案例中，特许经营权受到第三人影响而无法达成预期目的的案例并非个案。

究其原因，其一，特许经营合同是特许人与被特许人之间签订的合同，对第三人缺乏有效约束力。

实践中，侵权第三人较多都是特许人的前任合作伙伴，至现任被特许人经营时，该侵权人与特许人之间的特许经营合同已终止，被特许人无法直接要求侵权人停止侵权。

其二，诉讼时间长，取证不易，成本高。

从被特许人投资加盟的目的出发，是为了能够在短期内从特许经营加盟中取得商业利益，其签订特许合同的期限通常多为一年。

而我国民事诉讼程序中一审最短的简易程序时间为三个月。

若被特许人碰到诉讼问题，且不说是否能赢得胜诉，最终还是花较多的时间和精力才能完成诉讼。

投入如此多的时间、精力去完成一个没有产出的“投资项目”显然已不符合被特许人的投资加盟目的，因此，被特许人往往不会选择通过诉讼来实现其经济利益。

在以上三类特许经营风险外，还有一些风险点也值得探究。

特许经营合同中未明确诸如经营指导、技术支持和业务培训的具体内容和提供方式，司法实践中，特许人与被特许人在一段时磨合过程后，在经历了经营实践的诸多实际困难干扰下，在自身经营能力不足以解决现实经营中的问题时，双方会因如何在经营中提供指导，指导哪些内容，提供哪些技术，如何开展业务培训等产生争议，如不能合理解决，则由小问题逐步演变成多种矛盾错杂的信任危机，最后可能导致双方合作关系彻底破裂。

综上所论，虽目前还没有对特许经营权的统一定义，但笔者认为透过以上对特许经营权复杂性分析以及与其相关的风险提示，可为解决特许经营合同纠纷的基础性研究开辟先路，缓和特许经营的纠纷和矛盾。

参考文献：[1]余冬爱.特许经营商事法律制度研究.北京：法律出版社.2010.[2]龙田节著. 谢次昌译.商法略说.甘肃：甘肃人民出版社.2006.[3]张弛、黄鑫.区域特许经营结构和责任探析.华东政法学院学报.2010（2）.[4]孙连会.特许经营法律精要.北京：机械工业出版社.2006.[5]何易.特许经营法律问题研究.北京：中国方正出版社.2004.[6]麦克尼尔著.雷喜宁、潘勤译.新社会契约论.北京：中国政法大学出版社.2004.。