胡锦光：论国家行为
- 格式：doc
- 大小：15.08 KB
- 文档页数：5
文档推荐
-
最新版中华人民共和国宪法知识大全-(10601)页数:94
下载文档原格式
合集下载
中法网基础串讲教室胡锦光行政法讲义Word文档
第一章行政法概述第一章行政法概述第一节行政法的基本概念一、行政行政法意义上的行政是指公共行政。
行政法所研究的行政主要是公共行政中的国家行政，主要是研究作为国家机关的行政机关运用行政权的过程。
国家行政的主要特点是：（1）职权法定性。
（2）执行性。
（3）公共性。
（4）强制性。
国家行政可以根据不同的标准作不同的分类：（1）从管理的方式上，可以分为干预行政和给付行政。
（2）从管理的力度上，可以分为积极行政和消极行政。
（3）从对相对人权利和义务的影响，可以分为负担行政和授益行政。
（4）从行政机关行为的范围上，可以分为形式行政和实质行政。
另外，广义的行政可以分为公共行政和私人行政。
行政法规范的是公共行政而非私人行政，行政法学研究的是公共行政而非私人行政。
公共行政又可以分为国家行政和非国家行政，行政法主要规范国家行政，次要规范非国家行政即非国家机关的社会组织行使行政权的活动。
因此，属于私人行政范畴的管理活动，行政法学并不去研究，也不属于行政法规范的对象。
二、行政法行政法，是调整由于国家行政权的作用而发生的行政关系的法律规范的总和。
行政法的调整对象是行政关系，行政关系是国家行政机关实现其行政职能的社会形式，是国家行政机关在实施国家行政管理过程中发生的社会关系的总称。
行政法赋予行政机关行政管理职权以保证行政效率，监督行政机关以防止和消除违法行为。
但是，行政法是围绕着行政权展开的，行政权作为一种公权力，存在侵犯人权的必然性，因此，行政法的核心是控制行政权的运行。
行政法的最高价值是控制行政权，更低一点的价值是保障行政权的运行、规范行政权的运行。
当“控权”和“保权”存在冲突时，控权的价值优先，因为如果无法控制行政权的行使，保障行政权的充分行使也就失去了意义。
行政法的体系，是围绕行政权展开的。
行政法包括三个部分：第一部分是行政组织法，即谁有资格去行使行政权；第二部分是行政行为法，即行政主体行使行政权的外在表现；第三部分是行政监督法，是对行使行政权的监督。
依法行政与执法公信力下
依法行政与执法公信力（下）胡锦光中国人民大学法学院副院长三、合理行政依法行政建设法治政府第三个就是合理行政。
我们的行为不仅要合法，还要合理，如何才能做到行为是合理？在《行政法》上一个非常重要的原则叫比例原则，它就是来指导和规范我们的行为要做到合理。
具体来说有以下几点要求。
（一）符合法定目的第一，我们的行为在做出的时候，目的要符合法定目的。
法律在给我们任何一个权力的时候，必然地附带了一个目的，通过行使这个权力，要达到一种什么目的，那这个目的我们可以把它称之为法定目的。
在实际行使权力的时候，必须要符合法定目的，如果实际行使权力的目的和法定目的不一致，那就是滥用权力，也就是不合理。
这是第一个要求。
（二）手段符合比例第二个要求，我们在做这个行为的时候目的是对的，是法定目的。
那达到这个法定目的，要采取一些手段措施，那这些手段措施能不能成立？这就是第二个需要考虑的问题。
手段和措施能够达到法定目的，那你就是对的；手段措施达不到目的，那你这个手段措施就是违法或者不合理的。
这是第二个要求。
（三）手段强度符合比例第三个，目的是对的，手段是对的，但是手段的强度过度，这就不合理了。
实践中行政机关违反最多的是这一点，手段超过了必要的限制。
先来看一下法律规定，《行政强制法》第五条规定，“行政强制的设定和实施应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的不得设定和实施行政强度”。
尤其第二句话讲得非常清楚，也就是说，如果可以采用一个比较轻的手段来达到目的，就不能用一个重的手段达到目的。
《行政强制法》第八条规定，“公民法人或者其他组织，因人民法院在强制执行中有违法行为，或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿”。
我们在采取行政强制执行，或者行政强制措施的时候，幅度过大，比如去查封，只需要查封一千万的财产就够了，非要查封他两千万的财产，多出来的那一千万就是不合理的。
到银行去冻结存款，冻结一百万就够了，非要冻结他五百万，多出来的那四百万那就是不合理的，你一定要承担赔偿责任。
领导干部的法治思维-胡锦光
案例2：要求烟花企业退出-安徽省政 府被判违法
2013年12月27日，被告安徽省政府作出皖政办 （2013）45号 ‚安徽省人民政府办公厅转发 省安全监管局等部门关于烟花爆竹生产企业整 体退出意见（以下简称《退出意见》）的通知‛ （以下简称45号通知）。《退出意见》限定全 省现有的75家烟花爆竹生产企业必须在2014年 年底前整体退出，分两批进行。
‚人的尊严 ”是人类活动的最高价值， 是宪法的根本精神。
温家宝谈人的尊严
温家宝在2010年团拜会上的讲话‚新的一年，我 们要更加努力工作，切实解决好民生问题。千方百计 创造更多就业机会，持续提高城乡居民的收入水平， 让每个劳动者各尽所能，各得其所。加快完善社会保 障体系，使人民群众老有所养、病有所医、住有所居， 努力解除他们的后顾之忧。大力发展教育事业，促进 教育公平，提高教育质量，让每个孩子都能上学、上 好学。我们所做的一切，都是为了让人民生活得更加 幸福、更有尊严。‛ 人的尊严：平等＋自由＋权利
原有基础缺失
1。禁止人口流动→人口自由流动 2。无法治意识意识→法治意识增强 3。政府公信力极强→官民相互不信任 4。革命党→执政党
（二）我国社会的发展变化
1。单一利益社会→利益多元化社会 经济体制改革 ↓ 经济形式多元化 ↓ 经济利益多元化 ↓ 政治利益多元化 ↓ 思想多元化、价值观多元化
调整多元利益关系的机制:法治
领导干部的法治思维
中国人民大学法学院 胡锦光
十八大报告
提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改 革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。
三中全会决定／四中全会决定
坚持依法治理，加强法治保障，运用法治思维 和法治方式化解社会矛盾。 提高党员干部法治思维和依法办事能力
论对法律的违宪审查_胡锦光
[作者简介]胡锦光(1960年)),男,中国人民大学法学院教授,博士生导师,法学博士。
¹ 宪法的主要功能是控制公权力,因此,公权力直接依据宪法实施的行为,即宪法行为。
国家权力是公权力的主体部分,根据国家权力分工原则,国家权力可以分为立法权、行政权和司法权,故宪法行为包括立法机关、行政机关和司法机关直接依据宪法实施的行为,可以分为抽象的宪法行为和具体的宪法行为。
具体说来,在英美法系国家,由普通法院对公权力直接依据宪法实施的行为进行审查,宪法行为主要是立法机关的行为和行政机关的行为,不包括司法机关的行为;在大陆法系国家,由特设的宪法法院(宪法委员会)对公权力直接依据宪法实施的行为进行审查,宪法行为包括立法机关的行为、行政机关的行为和司法机关的行为。
这里也涉及宪法行为与法律行为的区分问题:直接依据宪法实施的行为为宪法行为;直接依据法律实施的行为为法律行为。
因而,判断宪法行为的基准是宪法,对其进行的审查是合宪性审查;而判断法律行为的基准是法律,对其进行的是合法性审查。
能够通过合法性审查解决的问题,就不需要进行合宪性审查;只有进行合法性审查仍然解决不了的问题,才需要进行合宪性审查。
º 立法机关直接依据宪法制定法律,而行政机关和司法机关则主要是依据立法机关所制定的法律实施自己的行为,行政机关和司法机关较少直接依据宪法实施行为。
» 在我国,通常将制定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的行为包括在立法行为之中,而行政法规主要是依据法律而制定,地方性法规主要依据法律和行政法规而制定,自治条例和单行条例主要依据宪法和民族区域自治法制定,规章依据行政法规、地方性法规制定。
因此,只有法律是直接依据宪法而制定。
部门法专论论对法律的违宪审查胡锦光摘 要:宪法的基本功能是通过控制、分配和保障国家权力的运行,以达到保障人权的基本目的。
而控制国家权力的运行是完成宪法功能的基本方法和基本前提。
胡锦光《中国宪法》笔记和课后习题(含考研真题)详解(国家机构概述)
第十七章国家机构概述17.1 复习笔记一、国家机构的概念与本质1．国家机构的概念（1）国家机构的概念国家机构是国家机关的总和，是统治阶级为了实现其统治职能而建立的具有国家强制力的国家组织。
（2）国家机构的特点①国家机构具有鲜明的阶级性。
国家机构是特定社会在政治上、经济上以及在某些文化领域中占统治地位的阶级，为了保证本阶级的经济利益和政治利益，实现阶级统治和阶级使命而建立的国家组织。
②国家机构具有特殊的强制力。
③国家机构具有严密的系统性。
这种系统性表现在两个方面：a．在同一个层次的国家机关之间按照一定的原则和职权分工组成；b．中央与地方之间、国家整体与组成部分之间、上下级国家机关之间，也是按照一定的原则和职权分工组成的。
④国家机构的法定性。
主要表现在：a．组成国家机构的各个国家机关的成立、增加、减少具有法定性，即必须具有合法性基础，只有在法律明确规定的情况下，才能成立国家机关；b．各国家机关之间的相互关系由法律规定；c．各国家机关所行使的权力必须依据法律的授权、在法律规定的范围内行使。
⑤国家机构是由统治阶级中极少数中坚分子所组成。
在人民主权原则下，国家权力属于人民，但近现代国家通常实行的是间接民主制，国家权力实际上是由社会上的极少数人所行使，这些人通常是统治阶级中的最积极、最活跃的分子。
⑥国家机构是历史的范畴。
国家机构与阶级、国家等社会现象是紧密联系的，在国家产生以前，人类社会不存在国家机构。
国家机构是在国家产生的同时，基于居于统治地位的阶级的统治需要而设立的。
（3）国家机构、国家机关、国家结构的关系①国家机构与国家机关的关系国家机构是一个国家的所有国家机关的总称或者概称，国家机关是构成一个国家的国家机构的具有独立宪法地位和法律地位的具体单位。
②国家机构与国家结构的关系a．国家结构又称为国家的结构形式，它主要是说明一个特定国家的内部构成，即内部关系。
而国家机构是关于国家组织的问题。
b．国家机构与国家结构之间又存在一定的联系。
人大法学导师介绍：胡锦光教授
人大法学导师介绍：胡锦光教授一、简介胡锦光教授，男，１９６０年１月14日出生于安徽徽州。
１９７９年９月至１９８３年７月在中国人民大学法律系读本科，获学士学位。
１９８３年９月至１９８６年７月在中国人民大学法律系读硕士研究生，获硕士学位。
１９９５年至１９９８年在职就读博士研究生，获法学博士学位。
１９８６年７月留校任教，1999年评为教授，现为博士生导师。
担任中国人民大学法学院副院长、中国人民大学宪政与行政法治研究中心主任、中国人民大学公共管理学院MPA行政法首席教授、中国人民大学公共政策研究院副院长。
日本立命馆大学访问学者。
主要社会兼职：１、中国法学会宪法学研究会副会长；2、北京市法学会宪法学研究会副会长；3、国家教育部高校学生司、政策法规司法律咨询顾问；4、国家统计局法律咨询顾问；5、井冈山干部学院兼职教授；6、郑州大学法学院兼职教授等。
主要奖励：１、１９９６年获得中国法学会首届“十大杰出青年法学家”提名奖；2、香港霍英东教育基金会高校教师奖一等奖；3、新世纪优秀人才；4、北京市教学名师；5“双百”活动宣讲奖。
二、开设课程：１、中国宪法学；２、宪法学专题讲座；３、行政法与行政诉讼法；４、行政诉讼法讲座；５、行政法专题研究；６、行政法学；７、行政法案例分析。
三、研究领域：宪法学、行政法学四、主要科研项目与课题：公民基本权利的宪法救济；受教育权的法律救济；和谐社会运行中的法治保障体系；违宪审查研究；港澳基本法；地方性法规研究。
五、主要科研成果主要著作：1、《中国宪法问题研究》；2、《行政处罚研究》；3、《违宪审查比较研究》（主编）；4、《行政处罚听证程序研究》（合）；5、《宪法学原理与案例教程》（主编）；6、《行政法案例分析》（主编）；7、《中国十大行政法案例评析》（主编）；8、《违宪审查论》；9、《当代人权保障制度》（合）；10、《香港行政法》（主编）；《行政法专题研究》（主编）；11、《违宪审查论》；12、《中国宪法》（合）；13、《中国宪法的理论与实际》；14、2007、2008、2009《中国十大宪法事例评析》等。
胡锦光《中国宪法》笔记和课后习题(含考研真题)详解(政治权利)
第九章政治权利9.1 复习笔记一、政治权利概述1．政治权利概念（1）政治权利的定义政治权利是指公民依据宪法和法律的规定，参与国家政治生活的行为可能性。
狭义的政治权利仅指选民行使的选举权与被选举权。
广义的政治权利包括参与组织管理活动的权利与表达意见的自由。
（2）政治权利的表现形式①公民参与国家、社会组织与管理的活动，以选举权与被选举权的行使为基础；②公民在国家政治生活中自由地发表意见，表达意愿的自由。
2．政治权利范围政治权利包括选举权与被选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。
3．政治权利性质（1）政治权利反映了公民在国家与政治生活中的宪法地位。
（2）政治权利是基本权利体系的基础。
（3）政治权利具有协调国家权力与公民权利的功能。
4．政治权利保障（1）政治保障我国宪法对政治权利的政治保障主要体现在政治基础上，即人民民主专政的国家政权为公民行使政治权利提供了政治基础。
（2）法律保障宪法有关政治权利的规定通常通过部门法得到具体落实。
（3）物质保障政治权利的实现，在很大程度上取决于物质保障。
在有关政治自由的实现方面，宪法和法律规定了相应的物质保障。
5．政治权利限制（1）限制政治权利的合理界限限制政治权利必须确定合理界限，明确限制的目的与限制范围，使限制行为具有合理性。
（2）限制政治权利的方法在宪法和法律中规定政治权利与自由的同时，规定限制方法及其原则。
限制政治权利行为的规范化、法定化是保障基本权利的重要内容，是法治国家的标志之一。
二、选举权与被选举权1．选举权与被选举权的概念（1）选举权，是指选民依法选举代议机关代表和特定国家机关公职人员的权利。
被选举权，是指选民依法被选举为代议机关代表和特定国家机关公职人员的权利。
（2）选举权和被选举权的基本特征①享有选举权与被选举权必须具备法定资格，即国家宪法和法律赋予公民选举权与被选举权。
②选举权与被选举权行使对象包括两个方面：a．选举或被选举为代议机关代表；b．特定国家机关公职人员。
论国家行为(胡锦光 中国人民大学法学院 教授,2005年8月26日)
论国家行为胡锦光中国人民大学法学院教授上传时间:2005-8-26我国目前已有四部法律文件规定了“国家行为”这一概念，即（1）1989年4月4日由全国人大通过的《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为”；（2 ）1990年4月4日由全国人大通过的《香港特别行政区基本法》第19条第3 款规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。
香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。
行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书”；（3）1990年12月24 日由国务院发布的《行政复议条例》第10条规定：“公民、法人或者其他组织对下列事项不服能依照本条例申请复议：……（四）对国防、外交等国家行为不服的”；（4）1993年3月31日由全国人大通过的《澳门特别行政区基本法》第19条第3款作了与《香港特别行政区基本法》第19条第3款完全相同的规定。
国家行为在不同的国家有不同的称呼。
英国称为“国家行为”（act of state），法国和日本称为“统治行为”（acte de gouvernement），美国称为“政治行为”或“政治问题”（political questions）。
在我国的法学理论和法律制度中，历来不存在“国家行为”概念及其相应的法律制度，很显然这一概念借鉴于其他国家的法学理论和法律制度，属于“舶来品”。
到目前为止，在内地的行政复议和行政诉讼，以及在香港法院审理的案件中，都还没有运用过国家行为理论来回避对一些行为的司法审查。
但我国法学界对于什么是国家行为，其包括哪些基本内容，国家行为何以免受司法审查的原因等存在较大的分歧。
因此，对这些问题进行探讨，于我国内地法院和香港法院未来的审判工作都将有着积极的意义。
一、国家行为的起源与展开在长期的奴隶制和封建制社会中，王权是集中统一的，而且在国家中处于一种绝对的地位。
胡锦光《中国宪法》笔记和课后习题(含考研真题)详解(监督权与请求权)
第十四章监督权与请求权14.1 复习笔记一、监督权1．监督权的概念与基本特征（1）监督权的概念监督权是宪法规定的公民基本权利之一，是公民监督国家机关及其工作人员活动的权利。
（2）监督权的基本特征①监督权是人民主权原则的具体表现。
在我国，人民当家做主，人民有权通过监督权经常性地监督国家机关及其工作人员的活动，以保证国家权力的合法性。
②监督权的客体是国家机关及其工作人员的活动。
监督的内容主要是遵守国家法律、法规的情况。
③监督权的综合性。
根据宪法规定，监督权由不同形式的具体的监督权组成，不同形式的监督权之间存在着内在联系。
2．监督权的基本内容（1）批评、建议权。
建议权主要指公民有权通过一定的形式向国家机关及其工作人员提出合理化建议。
（2）控告、检举权。
公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为，有权向有关国家机关提出控告，揭发违法失职与犯罪行为，请求有关机关对违法失职者给予制裁。
（3）申诉权。
申诉权分为诉讼上的申诉权与非诉讼上的申诉权。
3．监督权的效力与界限（1）监督权的效力监督权作为公民的基本权利，对国家机关及其工作人员活动产生直接约束力，即具有一般的效力。
《宪法》第46条第2款规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。
任何人不得压制和打击报复。
”（2）监督权的界限公民行使申诉、控告或者检举权利时不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害，否则要承担相应的责任。
二、请求权1．请求权的概念与基本特征（1）请求权的概念请求权，是指公民依照宪法的规定，要求国家作一定行为的权利。
（2）请求权的基本特征①请求权是以国家行为为对象，要求国家作一定积极行为的主观的权利。
②请求权是一种确保基本权利实现的手段性权利。
③请求权是具有一般效力的、具体的、现实的权利。
2．请求权的类型（1）从广义上讲，请求权除包括国家赔偿请求权、国家补偿请求权与裁判请求权外，还包括宪法规定的监督权。
因为监督权在某种意义上具有请求的性质。
胡锦光《中国宪法》笔记和课后习题(含考研真题)详解(违宪审查)
第五章违宪审查5.1 复习笔记一、违宪审查概述1．违宪与违宪审查（1）违宪的概念违宪即是指违反宪法，包括违反宪法的规定、原则和精神。
违宪与违法的主要区别包括：①性质不同。
违宪是违反宪法，违法是违反法律。
②主体不同。
违宪的主体是能够直接依据宪法实施宪法行为的主体，通常包括国家机关和政党组织，违法的主体既包括国家机关和政党组织，也包括所有的企业事业组织、社会团体和个人。
③审查主体不同。
进行违宪审查的是特定的违宪审查机关，有的国家是普通法院，有的国家设立专门的国家机关，有的国家是代表机关，而进行违法判断的机关通常是普通法院。
④制裁不同。
违反宪法的制裁是针对行使国家权力的特定形态作出的规定，而违反法律的制裁包括民事制裁、行政制裁和刑事制裁。
（2）违宪审查的概念①违宪审查的概念违宪审查是指由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。
这一制度的基本内涵包括：a．违宪审查通常只能由宪法明确规定的特定国家机关进行。
b．违宪审查具有特定的程序和方式。
c．违宪审查的对象是宪法行为。
d．违宪审查机关作违宪判断或者合宪判断。
e．违宪审查机关如果认为构成违宪进行处理，即进行宪法制裁。
②违宪审查与其他一些为保障宪法地位而实施的制度a．违宪审查与宪法保障宪法保障制度的内容包括：第一，政治制度方面的保障措施；第二，经济制度方面的保障措施；第三，法律制度方面的保障措施；第四，抵抗权理念。
b．违宪审查与宪法监督在我国，宪法监督具有两种含义：第一，作为制度形态和严格意义上的宪法监督，这一意义上的宪法监督与违宪审查的含义相同；第二，作为政治意义上的宪法监督，这一意义上的宪法监督并不具有严格的制度形态。
c．违宪审查与司法审查司法审查是指普通司法机关对公权力的审查。
违宪审查是司法审查的一个重要组成部分。
即司法审查制度仅为违宪审查制度中的一种类型。
d．违宪审查与宪法诉讼学者通常在两种意义上使用宪法诉讼：一是在违宪审查中，二是特指设立宪法法院的国家，其宪法法院所进行的所有权限范围内的活动，其中包括违宪审查。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
日本学者采用的是“政治性质论”，但两者并没有实质性的差异，只是表述方法有所不同而已。
法国的统治作用论者采用的是较为间接的论述方法，他们将国家作用分为统治作用和行政作用，衡量统治作用行为的标准仍然是政治性质，故人们才将这种学说称为“性质说”，以区别于“政治动机说”。
美国和日本的学者则采用较为直接的论述方法，以政治性质标准来衡量是否属于国家行为。
正如否定说所言，任何国家机关的行为都可以说是出于政治动机，也可以说都具有政治性质；如果按照这一标准，任何国家机关的任何行为都可以归入国家行为的范畴，都享有司法豁免权，那么，司法救济的意义何在呢？法治原则的价值又如何体现呢？在现代法治社会，可以说国家机关的任何行为都具有两种性质，即法律性和政治性。
如果单纯按照政治性标准来衡量和判断国家行为，的确会出现否定说所预料的结局。
肯定说强调政治性，否定说则偏重于法律性，理论上的争论也主要纠缠于此。
从各国的判例看，其采纳了肯定说，确认了国家行为的存在，但并未完全照搬肯定说关于衡量国家行为的标准。
各国判例所采用的标准可以归纳为“高度政治性”。
如前所述，国家机关的任何行为都具有法律性和政治性，在一个具体行为中，法律性和政治性会有强弱不同的表现，或者是法律性强于政治性，或者是政治性强于法律性，抑或是两者相当。
当一个行为的政治性强于其法律性时，可以认为该行为具有高度的政治性。
从理论上说，高度政治性的“高度”仍然没有一个量化的标准。
何者为“高度”，完全依从于法官的认识能力及在此基础上的判断，包括对法院性质的认识、对法官自身能力的认识、对判断标准的认识、对判决可能引起的社会后果的认识及该判决可能对法院产生的影响的认识等。
（二）法院回避对国家行为进行司法审查的根据是什么？持肯定说的学者列举了若干根据，包括法院的判断能力、既定的判断标准、法院对判决结果的承担能力等。
如前所述，许多国家的宪法和法律中，没有对国家行为作出任何规定，甚至没有“国家行为”这一概念，有的国家的宪法或者法律中虽然规定了“国家行为”这一概念，但对什么是国家行为也没有规定具体的标准。
在这种情况下，按照一般的逻辑，法院必然会尽量缩小国家行为的范围，或者完全不采用国家行为理论，从而扩大自己的司法管辖权。
而实际情形却相反，法院即使在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，也仍然采用国家行为理论。
上述学者所论述的各种根据，归结到一点就是法院的自律性。
即法院为了维护自身的司法独立性和崇高的社会地位、法律地位，自愿放弃对某些行为的管辖权。
假如法院对某些政治性较强的行为作出判断，就可能会招致其他国家机关、特别是人民的不满和反感，法院现存的地位和独立性就难以保障。
可见，法院的上述做法，名义上是自律，实际上是一种“他律”。
学者所论述的实际上不过是法院要寻找的种种外在形式上的原因。
国家行为的高度政治性与法院对自身能力的估计并进而对司法管辖权的自我限制两者之间是密不可分，实际上是一个问题的两个方面。
不从法院的角度分析国家行为，对于某些行为为什么要被作为“国家行为”来看待，其又为什么能够回避司法审查，就不可能得出正确的结论。
四、国家行为的范围按照法国的“统治行为”理论，其统治行为包括以下三项内容：（1）政府和议会关系中的行为，包括召集和解散议会，以及提出法律案和公布法律的各种行为；（2）政府在国际关系中所采取的行为；（3）总统认为出现紧急情况，作出实施《宪法》第16条的决定，以及总统根据《宪法》第11条规定，作出将法律草案提交公民复决的决定。
（28）根据美国的判例，其政治问题主要有：（1）在州政治的领域：“共和政体”的涵义、州正统政府的认定、管理全州的公职（如州长、副州长）选举中有关当选者的决定，总之涉及州政府的合法性问题；（2）在联邦政治及州际政治的领域：合众国宪法修正案的有效性（但法院为了作出判断而得到必要和及明确的基准和情报除外）、法律的形式效力（但仅限于合宪解释不可能或者如果宣布该法律无效可能引起社会混乱的情况）、政党的全国大会代表的资格审查、逃亡犯罪人的州际引渡；（3）在战争权限的领域：对决定召集民兵的前提及紧急状态发生的认定、有关州兵的组织、装备、规则、指挥的具体规定（但州兵在执行公务中基于故意或者过失对市民的不法行为除外）；（4）在国际问题领域：条约的存续及效力（但与此有关的政治部门的态度不明确的情况和是否与州法相抵触有争议的情况不是政治问题）、国家领域的认定（但与此有关的政治部门的态度不明确的情况除外）、国家或者政府的承认、交战团体的承认及交战期限的决定、友好国家公船豁免权的决定、外国外交官地位的承认、国际航空线路的认可。
（29）在日本，关于统治行为的范围，在学说上，主要有四种观点。
按照范围的大小依次是：（1）认为统治行为仅限于涉及国家整体命运的重要事项（如关于国防及外交的重要事项）；（2）认为在（1）的基础上，还包括涉及政治部门相互关系的事项（如众议院的解散等）；（3）认为在（1）和（2）的基础上，还包括涉及政治部门的组织及运营的基本事项（如两议院议员的惩罚及议院的议事程序等）；（4）认为在（1）（2）（3）的基础上，还包括委托给政治部门的政治上及裁量上的判断的事项（如对于国务大臣的任免及国务大臣的追诉必须经过内阁总理大臣的同意等）。
（30）从判例看，统治行为的范围包括国会两院的自律行为、弹劾裁判、条约、恩赦、修改宪法及自由裁量行为。
（31）关于我国国家行为的范围，上述四部法律文件作了完全相同的规定：“国防、外交等国家行为”。
由法律对国家行为的范围作出比较明确的规定，这是我国在国家行为制度上的特色。
从各国关于国家行为范围的判例或者法律规定中，可以看出以下几个问题：（一）在国家行为理论适用范围不同的国家，其国家行为的范围也有所不同。
在以美国为代表的由普通法院行使宪法监督权的国家，其国家行为的范围包括了立法机关和行政机关的某些行为。
而以法国为代表的由普通法院以外的机构（国家权力机关、宪法法院或者宪法委员会）行使宪法监督权的国家，国家行为的范围仅限于最高行政机关的某些行为。
（二）在联邦制国家和单一制国家，其国家行为的范围也有所不同。
在联邦制国家，组成联邦的州或者邦也是中央政府，其与联邦之间存在一定的分权，仍然具有相对独立的地位，因此不仅联邦政府的立法机关和行政机关的某些行为是国家行为，州政府或者邦政府中的立法机关和行政机关的某些行为也是国家行为，同时联邦政府与州政府或者邦政府之间关系的某些行为也属于国家行为。
而在单一制国家，实行中央的集中统一领导，具有高度政治性的行为都由中央政府中的立法机关和行政机关实施，地方政府的权力源自于中央的授权而不是自身所固有，地方政府不具有独立性。
因而地方政府的行为一般不可能构成国家行为。
（三）资本主义国家存在国家行为，社会主义国家也存在国家行为。
资产阶级学者一般认为，国家行为存在的基本前提是权力分立制度的实行，是为了解决权力分立原则下立法机关、行政机关和法院之间相互关系的产物。
国家行为之所以回避司法审查的种种根据都派生于权力分立原则。
至于社会主义国家是否存在国家行为，资产阶级学者中还无人论述。
但从其论述问题的出发点看，对社会主义国家存在国家行为是持否定态度的。
我认为，国家行为存在的根本原因并不在于权力分立制度，而在于法院的自律，法院如果对具有高度政治性的问题作出判断，这种判断又没有明确的宪法和法律上的依据，完全依赖于法官的自由裁量，法院就极有可能卷入政治旋涡，失去其应有的超然性和独立性，人们也就不能不怀疑其裁决的公正性。
这样，司法机关存在的社会基础和人们对司法的崇高理念也将随之弱化。
在社会主义国家，司法权也存在着内在的必要界限，其活动空间并不是无限的，受其性质、能力、地位等因素的制约，对属于国家行为范围内的事项不能作出判断。
（四）不同国家有不同范围的国家行为，而且同一国家在不同的历史时期也有不同范围的国家行为；同一行为在一个时期被认为是国家行为，而在另一个时期又可能不被认为是国家行为。
法院在对某一行为的政治性的强弱进行判断时，要受多种因素的影响，这些因素又处于不断的变化之中，这就必然会导致出现国家行为的范围常常处于变动不定的状态。
例如，在美国，州议会选举划分选区问题，联邦最高法院在1946年时认为该问题是政治问题，法院无权过问；但在60年代，它又认为选举中选区的划分问题，关系到宪法规定的平等保护条款的实现问题，不是政治问题而是一个法律问题，法院有权对此作出判断。
（32）（五）国家行为的范围主要是由法院的判例所确认和形成的。
从各国的情况看，国家行为的范围是在司法实践中由法院通过特定的判例逐渐形成的，既不是由宪法和法律规定的，也不是由立法机关或者司法机关通过一般的法律解释确立的。
换言之，某一事项是否为国家行为的判断权属于法院，在宪法或者法律有明确规定的国家，法院对国家行为有解释权；而在宪法或者法律没有明确规定的国家，法院对国家行为有自由裁量权。
什么法院对国家行为有判断权呢？实行不同政治体制和法律制度的国家有着不同的答案。
在法国，由于法律明确规定普通法院不得干预立法权和行政权的行使，因而很显然普通法院对国家行为没有判断权，只有行政法院对国家行为拥有判断权。
在美国，根据判例，联邦最高法院有权判断联邦国会的法律和总统的行政命令是否与联邦宪法相抵触，还有权判断州国会的法律和州长的行政命令是否与联邦宪法、联邦法律相抵触；同时，州最高法院有权判断州国会的法律和州长的行政命令是否与州宪法相抵触。
可见，实际上美国的联邦最高法院和州最高法院在不同的范围内都拥有国家行为的判断权。
在日本，根据其《宪法》第81条的规定，最高法院和地方法院都有权判断法律及其他规范性法律文件是否与宪法相抵触，同时上级法院的判例对下级法院没有约束力，从判例看，日本的最高法院和地方法院对国家行为都有判断权，而且还出现过上级法院判断为国家行为的事项，下级法院却可以认为不是国家行为的事例。
概而言之，在英美法系国家，受“遵循先例原则”的约束，一般只有最高法院才拥有国家行为的判断权；在大陆法系国家，成立专门行政法院的，行政法院拥有国家行为的判断权，没有成立行政法院的，最高法院和地方法院都拥有国家行为的判断权。
我国法律对国家行为的范围作了基本的规定，但仍不详尽，从操作的层面看，以个案仍然需要进行分析和判断。
那么，谁有权进行分析和判断呢？以法律规定和我国现行的司法制度推论，在内地，任何行政复议机关和任何一级法院都拥有国家行为的判断权，但这仅仅是一种可能性，既然实施国家行为的主体只能是国务院，其复议机关必然是国务院自身，管辖法院也只能是最高人民法院。
因此，在内地，事实上国家行为的判断权主体只能是国务院和最高人民法院。
在香港地区，虽然法律没有规定国家行为判断权的归属，但根据普通法所实行的“遵循先例原则”，只能由终审法院或者高等法院来判断何种行为为国家行为。