当前我国民事诉讼中亟待解决的几个法律问题

当前我国民事诉讼中亟待解决的几个法律问题2007年10月28日，十届全国人大常委会第三十次会议表决通过了全国人大常委会关于修改民事诉讼法的决定，主要针对民众反映强烈的“申诉难”和“执行难”问题作出了新的规定。

但对《民事诉讼法》施行以来，因为法律条文的过于原则和不同理解，以及相关规定的缺失，使得司法实践中存在一些较为突出的问题，在此次修改意见中并没有体现出来，笔者根据近年来办理民事诉讼案件的一些体会，就有关问题做一阐述和说明，并提出了有关建议，供参考。

一、法院对《民事诉讼法》规定的起诉条件理解有误，导致起诉难。

《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉的条件是：一是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；二是有明确的被告；三是有具体的诉讼请求和事实、理由；四是属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百一十一条明确规定：人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理。

而在司法实践中，许多法院将起诉条件和实体判决要件混为一谈，如一些法院在立案时，要求当事人提供书面证据证明案件事实，否则不予立案，有的法院以超过诉讼时效为由不予立案，还有的法院直接要求当事人减少或变更诉讼请求，如本人代理的一起商品房买卖合同纠纷案件，原告在起诉状中要求被告开具购房款的发票，在上海某区法院立案时，被立案庭法官告知，必须撤回该项诉讼请求，否则不予立案，代理律师无奈，只能先撤回该项诉讼请求，在立案后，再增加诉讼请求。

实际上能否提交证据、是否超过诉讼时效以及开具发票是否是开发商的义务等，这些都应该是庭审阶段解决的实体问题，而不属于立案时审查的程序性问题。

更有甚者，在司法实践中，最高法院经常以法院受理案件会引起所谓的社会动荡、不利于社会安定为由，将符合《民事诉讼法》一百零八条规定条件的民事案件做出暂不予受理的规定，属于严重违法。

现实中，一些法院将立案审查职能无限扩大化，等于将“胜诉权”取代了当事人的“起诉权”，实际上是剥夺了当事人的诉权，是对《民事诉讼法》第一百零八条的曲解，而诉权又是宪法规定的公民的基本权利，法院这样做，不仅违反法律本意，也人为拔高了当事人起诉的“门槛”，将本可通过诉讼化解的矛盾与纠纷拒之门外，造成的危害很大。

另外，在决定受理案件时还存在的一个突出问题就是不予立案的裁定问题，《民事诉讼法》第一百一十二条规定：人民法院收到起诉状或者口头起诉，经审查，认为符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。

实践中，许多法院的做法与民事诉讼法的规定背道而驰，法院不予受理案件只是口头告知，很少有书面裁定，也直接剥夺了当事人对不予立案裁定的上诉权，其后果是侵害了当事人的合法权益，也损害了法律的权威。

二、公益诉讼的主体资格和审判程序没有定位对于何谓公共利益，争议比较大，《物权法》对此也予以回避。

一般说来，社会公共利益，即为社会全部或者部分社会成员所享有的利益，即不特定的社会多数人的利益，公共利益的主要之处在于其公共性和不可分性，伴随市场经济的发展，公益诉讼越来越多，也越来越引起人们的关注。

公益诉讼是指特定的国家机关、社会组织和个人，根据法律授权，对违反法律、侵害国家利益、社会公共利益的行为，以自己的名义向法院提起诉讼，请求法院追究其法律责任的活动。

与普通诉讼相比，公益诉讼有其特殊性，两者的主要区别是：普通诉讼要求起诉人与案件有直接利害关系，是法律关系的当事人，而公益诉讼则不要求有直接利害关系，不要求是法律关系当事人，普通诉讼的结果是由当事人承担，但公益诉讼的原告却不承担诉讼结果；普通诉讼是为了自己的利益诉讼，而公益诉讼则是为了国家、集体或不特定的多数人的利益。

公益诉讼的管辖、立案、主体资格、审判程序、举证责任、判决和送达等都与普通诉讼不同，但遗憾的是，有关公益诉讼的法律法规和司法解释几乎可以说是一片空白，尤其是公益诉讼的原告的主体资格的确定，是司法实践中迫切需要解决的问题。

到底谁有权向人民法院提起公益诉讼？笔者认为对于国家和集体利益遭受损害的，应当由检察机关作为原告来主张诉权，如果是公民的合法权益遭受损害的，公民个人或公益组织可以作为原告来主张权利，即建立检察机关为主、公民和公益组织为补充的公益诉讼民事主体制度。

三、缺乏缺席审理案件的基本操作程序根据《民事诉讼法》规定，在三种情况下，可以缺席审理，一是被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决；二是被告提起反诉的案件，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决；三是人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

但由于该规定过于简单，不具有操作行，在司法实践中无法统一操作，最高法院也一直没有出台相关司法解释来解决此类问题，导致不同法院甚至同一法院不同法官审理缺席判决案件都有不同的程序和操作规程，给平等保护当事人的合法权益造成很大损害。

笔者认为：对于缺席审判案件要明确以下几点。

一是必须经过传票传唤后拒不到庭的，才能缺席审理，在不能直接送达（包括直接由当事人签字和留臵送达）对方当事人时，要通过邮寄送达和公告送达传票，否则，不能进行缺席审判。

二是明确“正当理由”的情形，比如，当事人长期在外出差、突然遭遇车祸、发生重伤或重病住院、突然发生的自然灾害影响到出庭以及交通严重堵塞等情况，无法及时与法院取得联系，因此，对缺席审理的案件，不宜进行当庭宣判，应当留出一定时间，便于缺席的当事人有时间向法院阐其缺席的理由。

三是缺席审理过程中的举证责任问题。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。

未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。

”《证据规则》并为对缺席审理案件是否适用该条款做出例外的规定，笔者认为：对于缺席审理的案件，虽然可以视为未出庭的当事人放弃了质证的权利，但审理案件的法官仍有义务根据《证据规则》的有关规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，进而作出判决。

不能以一方当事人缺席无法进行质证而简单判决其败诉。

四、司法拘留制度亟待完善司法拘留是指在民事诉讼过程中，对严重妨害民事诉讼活动的当事人及其它诉讼参与人或第三人所采取的，在一定期间限制其人身自由的一种强制措施，是民事制裁措施中最严厉的处罚措施。

笔者在办理一起司法拘留案件中感到我国司法拘留制度在执行过程中存在以下问题：一是司法拘留被扩大适用，根据民诉法及司法解释的规定，对严重妨害执行的人才能适用拘留，对妨害执行情节轻微或情节比较严重的一般都不能适用，对何谓“情节严重”，最高法院的司法解释有明确规定，而在司法实践中，尤其是在执行阶段司法拘留被滥用，将司法拘留混同与执行措施，在不对被执行人的财产状况进行调查和采取查封、冻结、变卖等等措施的情况下，有案必拘，以拘代执。

如对有义务协助执行的单位在接到人民法院协助通知书后，拒不协助的，对确实没有执行能力的等本不应该适用司法拘留的，也采取司法拘留措施。

二是司法拘留程序不规范，对被拘留人权利保障不够。

主要表现在以下几个方面。

首先，司法拘留由办案法官说了算，不报经主管院长审批。

其次，不按法律规定将被拘留人交付法定拘留场所，而是滞留在法院办公室或其他场所，变成非法羁押。

再次，不告知被拘留人有复议权，甚至禁止当事人聘请律师接入。

笔者曾受被司法拘留人的亲属的委托，提出要求会见被羁押的当事人时，办案法官以法律没有规定司法拘留律师有权介入而拒绝安排会见，笔者当即指出，民事诉讼中律师进行代理是一项最基本的权利，而司法拘留是对被拘人的严重的人身权利和自由的剥夺，也没有任何法律禁止律师介入司法拘留，但结果可想而知，真的感觉是“秀才遇见兵”。

另一方面，也凸显了我国司法拘留制度的弊端。

三是拘留的期限根据法律规定是十五日以下，且人民法院对同一严重妨害民事诉讼的行为人，不得连续拘留，但在司法实践中，几乎全部为十五天，而且实行或变相实行连续拘留。

五、民事案件与刑事、行政案件交叉时如何操作缺乏明确规定司法实践中，经常发生民事案件与刑事案件，民事案件与行政案件交叉诉讼的情形，因为法律、法规和司法解释的缺位，导致司法机关在处理该类案件时的尺度和程序也不相同，无法有效、平等的保护当事人的合法权益。

首先，在审理民刑交叉案件时，多数法院通常的做法是刑事案件优先，通常将民事纠纷案件全案移送或者部分移送。

对部分移送的，民事纠纷案件中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。

全部移送的，全部作为刑事案件处理，民事案件不应受理，对已受理的会裁定驳回起诉。

笔者认为：民刑交叉案件只是各自适用的实体法和程序法不同而已，不应当臵当事人的利益于不顾而只考虑权利保护的优劣和先后，当事人有权最大程度的保护自己的合法权益，在当事人提起民事诉讼时，法院不应当中止审理或将案件移交，而应当根据民事案件的审理程序，通过证据认定，依据相关事实和法律进行审理和判决，除非出现民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形，民事案件才应中止审理。

其次，人民法院审理民事案件时，是否有权审查和处理所涉及的具体行政行为的合法性，即行政附属问题的合法性，还是告知当事人先通过行政渠道救济或提起行政诉讼，待行政判决后，再解决民事纠纷？这个问题在司法实践中也存在较大争议，法院的做法也不尽相同。

如在笔者代理的一起房屋所有权争议案件中，被告方有产权证，笔者代理的原告一方没有产权证，但有其他证明，原告向法院提起民事诉讼要求确认产权，在立案时，法官不予立案，要求原告先通过行政途径即向房地产主管部门提出撤销产权证书的申请或首先提出行政诉讼。

笔者认为，法院的做法不妥。

根据法律的规定，人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、其他团体和个人的干涉。

民事审判权和行政审判权的行使纯属法院内部分工，当事人有权选择最快的法律救济途径来维权，何况房屋产权的确认之诉是民事诉讼最基本的诉求，如果先解决行政附属问题，再解决民事纠纷，诉讼周期会很长，不符合便民和诉讼经济原则，也不利于公民合法权益及时有效的保护。

六、民事案件抗诉规范化需要尽快出台相关规定对民事案件依法提起抗诉是检察机关行使法律监督权的一个重要内容，也是启动再审程序的一条有效途径，根据《民事诉讼法》第185条规定：高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。