刑法总论

刑法总论

陈兴良

第一讲 刑法的概念与特征

（一）案例

被告人王某于1998年3月7日手持一张信用卡到自动取款机上取款，卡上存在500元人民币，王某欲取300元。在取款时由于操作失误多加了一个零，取300元变成取3000元。没想到，自动取款机并未因操作失误而拒付，而是果然吐出3000元，使王某大为意外。王某出于好奇，又操作一遍，结果自动取款机又吐出3000元。此时，王某已经知道自动取款机出现故障，但出于贪心，王某又先后从自动取款机取出人民币2万元，占为己有。案发后，王某认为又不是我到银行去偷钱，是自动取款机把钱主动送给我，王某的辩护律师也认为这是一个不当得利的问题，属于民法调整的行为，不构成刑法中的犯罪。

那么，本案到底是民法中的不当得利还是刑法中的犯罪呢？

（二）刑法的概念和特征

1．刑法的概念

刑法是规定犯罪和刑罚及其罪刑关系的法律。具体地说，刑法是以国家名义规定什么行为是犯罪，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。

2．刑法的特征

刑法作为一个部门法，具有以下特征：

（1）公法的特征

法律有公法与私法之分，公法是涉及公共利益，尤其是国家利益的法律；私法是涉及私人利益的法律。在公法关系中，国家和个人处于法律上的从属地位，而在私法关系中，公民之间或者法人之间以及公民和法人之间处于法律上的平等地位。刑法作为一种公法，个人处于受国家权力支配的地位，只要主体的行为触犯刑律构成犯罪，就应当受到司法机关的刑事追究。

（2）刑事法的特征

刑事法是与民事法、行政法相对应的概念，凡与犯罪有关的一切法律，均可称为刑事法。因此，刑事法包括刑法、刑事诉讼法、监狱法等。

（3）强行法的特征

强行法是与任意法相对应的概念，任意法具有意思自治的性质，法律允许法律关系参加者自己确定相互之间的权利义务的具体内容。而强行法则是必须强制执行的法律。在刑法中，某一行为一旦构成犯罪，除少数告诉才处理的犯罪以外，一律应当追究刑事责任，不允许私了，因而具有强行法的特征。

【刑总复习】好多个老师的版本拼起来的复习提纲

一、刑法基本原则

二、刑法解释

三、刑法适用范围（空间效力与时间效力）

四、犯罪构成要件理论的基本观点

五、犯罪的客观方面（一）——不作为犯

六、犯罪的客观方面（二）——因果关系

七、犯罪主体（一）——自然人犯罪

八、犯罪主体（二）——单位犯罪

九、犯罪的主观方面（一）——罪过形式及其相互辨析

十、犯罪的主观方面（二）——主观认识错误

十一、犯罪的正当化事由（一）——正当防卫

十二、犯罪的正当化事由（二）——紧急避险

十三、犯罪的未完成形态（一）——犯罪预备

十四、犯罪的未完成形态（二）——犯罪未遂

十五、犯罪的未完成形态（三）——犯罪中止

十六、共犯形态

十七、罪数形态

十八、刑罚的种类

十九、刑罚的裁量制度（一）——累犯

二十、刑罚的裁量制度（二）——自首

二十一、刑罚的裁量制度（三）——立功

二十二、刑罚的裁量制度（四）——数罪并罚

二十三、刑罚的裁量制度（五）——缓刑

二十四、刑罚的执行（一）——减刑

二十五、刑罚的执行（二）——假释

二十六、刑罚的时效制度

一、刑法的基本原则

（一）刑法的基本原则的含义、特征、确立

1、含义：刑法基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。

2、特征：

（1）贯穿全部刑法规范

（2）指导、制约全部刑法适用活动

3、确定：

（1）1979年刑法没有规定

（2）1997年刑法确立了三大原则

（二）罪行法定原则

1、含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

2、基本要求： （1）法定性。

（2）明确性

（3）合理性

3、派生原则：

（1）禁止不利于被告人的类推

（2）禁止不利于被告人的事后法

（3）禁止习惯法

（4）禁止绝对不定刑期

4、我国立法体现：

【刑法第三条】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

刑法总论考试复习资料

一、刑法

1、刑法的分类和类型

按效力划分为立法，司法和学理解释

（1）立法解释：由最高国家立法机关即全国人大及其常委会作出，通常包括三种情况：

①在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释

②在法律的起草说明或者修订说明中所作的解释

③刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释

（2）司法解释：由最高人民法院和最高人民检察院作出

（3）学理解释：国家宣传机构，社会组织，教学科研单位，专家学者作出，但无法律效力

2、刑法三大基本原则(重点)

（1）罪刑法定原则；

（2）刑法面前人人平等原则；

（3）罪责刑相适应原则

二、罪行法定原则（重点）与渊源

1、绝对的罪刑法定原则：严格的不容任意选择或变通的原则

（1）绝对禁止适用类推和扩大解释，以明文规定为唯一依据（最相类似）

（2）绝对禁止适用习惯法，以成文刑法典及其规定的刑法规范为唯一渊源

（3绝对禁止溯及既往，把从旧原则作为解决刑罚溯及问题的唯一原则

（4绝对禁止法外施刑和不定期刑

2、相对的罪刑法定原则

（1）允许有条件的类推和严格限制的扩大解释

（2）允许习惯法成为刑法间接的渊源

（3）不再坚持从旧原则，而是从旧兼从轻原则（体现“有利被告）

（4）在刑种方面允许采用相对的不定期刑

3、渊源

（1）法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

（2）行为的定罪和处罚以法律的明确规定为界

三、基本要求

1、法定化：罪的法定和刑的法定

2、实定化：实体性的规定

3、明确化：文字清晰，意思明确

四、刑法的空间效力的4个原则

1、属地原则（领土原则）：单纯以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法

2、属人原则：单纯以国籍为标准，要求凡是本国人犯罪都适用本国刑法

3、保护原则（自卫原则）：以保护本国利益为标准，要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪都适用本国刑法

4、普遍原则（普遍管辖原则，世界原则）：以保护国际社会共同利益为标准，凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪，都适用本国刑法

1 第一章、刑法概述

一、刑法概念和分类：规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律规范的总和，刑法典、单行刑事法律、附属刑法规范（①第一条 为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。 ②第二条刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行）

二、刑法的基本原则：①罪刑法定原则②刑法面前人人平等原则③罪责刑相适应原则

三、刑法的体系和解释：总则、分则、附则

1.以效力分：立法解释、司法解释、学理解释（无权解释）（最高法院、检察院、人大及常委会有权解释）

2.以解释方法分：文理解释、论理解释（扩张解释、限制解释）

四、刑法的空间效力（以属地原则为基础，属人原则、保护原则、普遍原则为补充）

1.地域上的效力（属地原则）：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法

1）领域的含义：领陆、领空、领水；船舶、航空器

2）法律有特别规定的含义：①享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决 ②港澳台地区刑法不适用 ③民族自治地方由自治区人大制定变通规定，报人大常委会批准。

3）对在中国领域内犯罪的认定：犯罪行为或结果有一项在中国领域内的，就认为在中国领域犯罪。

2.对人的效力（属人原则）

1）我国公民犯本法规定之罪的适用本法，但按最高刑为3年以下有期的，可以不予追究

2）国家工作人员、军人犯罪的，适用本法

3）凡在中国领域外犯罪，依本法应当负刑事责任的，虽经过外国审判，仍可以依本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚

3.保护管辖原则：外国人在中国领域外对中国国家或公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期的，可适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外