第01章 法律基础知识

第一章 法律基础知识 1

第一章 法律基础知识

第一节 法律的一般理论

一、法律的特征

法律是人类社会发展到一定阶段的产物。在人类社会的早期，人的行为和社会关系的调整主要是依赖于习惯；习惯被人类的社会组织赋予一种强制执行的效力时，就被称之为习惯法；法律是从习惯法发展而来并以成文法的形式体现的，以国家的产生、诉讼与审判的出现、权利与义务的分离等为最终形成标志。与其他社会规范相比，法律规范具有以下特征：

（一）法律是由国家制定或认可的行为规范

法律是由国家制定和认可的行为规范，是国家意志的表现。所谓国家制定，是指由有权创制法律规范的国家机关根据调整社会关系和规范人的行为的需要，依照一定程序制定的法律规范。所谓国家认可，是指由国家立法机关或司法机关赋予社会上既存的某些习

惯、教义、礼仪等以法律效力而形成的法律规范。由于法律体现的是国家意志，因此，法律具有权威性和统一性。法律的权威性是指法律的不可违抗住，任何人均应遵守执行；法律的统一性是指各个法律规范之间在根本原则上是一致的，除极特殊的情况外，一个国家只能有一个总的法律体系，且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾，在本国主权范围内具有普遍的约束力。

（二）法律是由国家强制力保证实施的行为规范

任何一种社会规范,都有保证其实施的社会力量,即具有某种强制性。法律是由国家强制力保证实施的。法律依靠国家强制力保证实施,并非意味着法律的每一个实施过程,每一个法律规范的实施都要借助于国家系统化的暴力机器，也不等于国家强制力是保证法律实施的唯一力量。实际上，法律的实施主要依赖于社会主体的自觉遵守执行，只有相关的社会主体不遵守法律规范，并依照法律规范应当就不遵守法律规范的行为承担相应的法律后果时，才会由国家机器保证实施。这是法律不同于其他社会规范的重要特点。

（三）法律是调整人的行为和社会关系的行为规范

法律是一种社会规范，调整人的行为和社会关系，不同于技术规范。社会规范调整人与人的关系，约束人的行为；而技术规范调整人与自然界、人与劳动工具之间的关系，如 第一章 法律基础知识 2

度、量、衡等，这些规范不属于法律的范畴。当然，随着管理科学的出现，人类管理社会的规则技术化,又产生了所谓社会技术规范,如环境保护、食品卫生、建筑质量标准等，这些规范已经纳入了法律规范的调整范围。

（四）法律是规定权利和义务的行为规范

法律以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系。法律所规定的权利和义务不仅指个人、组织（法人和其他组织）及国家（作为普通法律

主体）的权利和义务，而且包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权

和职责。

从以上法律的特征可以看出，法律实际是指反映一定物质条件下的统治阶级意志，由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施，赋予社会关系的主体相应权利和义务的社会规范的总称。在调整人的行为和社会关系的社会规范中，除了法律规范外，还有道德规

范、宗教规范、风俗习惯等。其中，道德规范是不同于法律规范，又与法律规范最具密切联系的一种社会规范。道德规范是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。法律与道德是互相交叉与渗透的两种行为规范：法律意识与道德观念具有同一属性而相互联系；法律规范与道德规范的调控范围有所重叠而相互包容。一般来说，凡是法律所禁止和制裁的行为，也是道德所禁止和谴责的行为；凡是法律所要求和鼓励的行为，也是道德所培养和倡导的行为。但是，法律与道德也存在区别：法律属于社会制度的范畴，道德则属于社会意识形态的范畴；法律规范的内容主要是权利与义务，并且强调两者之间的平衡；道德则强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任；法律规范是由国家的强制力保证实施的，而道德规范则主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等手段来实现。

二、法律规范

（一）法律规范的含义

法律规范是由国家制定或者认可的，反映国家意志的，具体规定权利义务及法律后果的行为淮则。法律规范实际上是对人们的行为自由及其限度的规定，是对人们的行为自由的认可与对人们行为责任的设定。它具有如下特点：（1）法律规范是具体规定权利、义务以及法律后果的准则。（2）法律规范规定普遍的行为模式，具有适用的普遍性和可重复性。（3）法律规范的可操作性较强，确定性程度较高，具有微观上的指导性。

法律规范是组成法律的基本单位，离开了法律，法律规范不复存在，法律规范只有在整体的法律中方能显示其具体内容。

（二）法律规范的种类

从不同的角度，可以对法律规范进行不同的分类：

1．授权性规范与义务性规范。按照规范的内容不同，法律规范可以分为授权性规范和义务性规范。授权性规范是规定人们可以作出一定行为或者要求别人作出一定行为的法律规范。其在立法中的用语表达式为:“权„„”,“享有„„权利”,“可以„„”，等。义务性规范是指规定人们必须作出某种行为或不作出某种行为的法律规范。义务性规范可分为命令性规范和禁止性规范两种：命令性规范,是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规范,其在立法中的用语表达式为:〝有„„义务〞,〝须得„„", 第一章 法律基础知识 3

“应„„”,“必须„„”，等。禁止性规范，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规范，其在立法中的用语表达式为： “禁止„„”， “不准

„„”，“不得„„”，“严禁„„”，等。

2．强行性规范与任意性规范。按照规范对人们行为规定或限定的范围或者程度的不同，法律规范可分为强行性规范与任意性规范。强行性规范是指所规定的义务具有确定的性质，不允许任意变动和伸缩的法律规范。义务性规范属于强行性规范。任意性规范是指在法定范围内允许行为人自行确定其权利义务具体内容的法律规范。它允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中权利义务的具体内容。在授权性规范中，就有大量的任意性规范存在。

3．确定性规范、委任性规范与准用性规范。按照规范内容的确定性程度不同，可以把法律规范分为确定性规范与非确定性规范。确定性规范是指内容已经完备明确，无须再援引或参照其他规范来确定其内容的法律规范。绝大多数法律规范属于此种规范。非确定性规范是指没有明确具体的行为模式或法律后果，而需要引用其他法律规范来说明或补充的规范，具体包括委任性规范与准用性规范。委任性规范，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规范。如《著作

权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”此规定即属委任性规范。准用性规范是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的法律规范。如《合同法》第一百八十四条规定：“供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。”此规定即属准用性规范。

（三）法律规范的逻辑结构

法律规范的逻辑结构是指法律规范的构成要素，说明法律规范的组成部分以及各部分之间的关系。学理一般认为法律规范由假定（或称条件）、模式和后果三个部分构成。

1．假定。指法律规范所规定的适用法律规范的条件和情况部分，包括行为发生的时空、各种条件等实际状态的预设。

2．模式。指法律规范所规定的行为规则部分，具体规定人们可以做什么或禁止人们做什么的部分。根据行为规则要求的内容和性质不同，模式分为可为模式、应为模式和勿为模式三种。

3．后果。指法律规范所规定的行为应当承担的法律后果部分，是法律规范对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们针对模式所作出的实际行为的不同，后果又分为肯定式的法律后果（合法后果）和否定式的法律后果（违法后果）两种。后果是任何法律规

范都不可缺少的要素。在法律规范的逻辑结构上，假定、模式是后果的前提，后果是对人们遵守或违反假定和模式的认定。

三、法律渊源和法系

（一）法律渊源

法律渊源，亦称法律的形式，指法律的存在或表现形式。我国法律制度在形式上属于成文法，因此判例不作为法律渊源。就现有立法情况来看，经济法的法律渊源主要有以下几种：

1．宪法。宪法是国家的根本大法，由全国人民代表大会制定和修改，具有最高法律 第一章 法律基础知识 4

效力。经济法以宪法为渊源，除与其他法律、法规、规章、命令、指示等一样，不得与之相违背之外，主要是从中吸收有关经济制度的精神。

2．法律。法律是由全国人民代表大会及其常委会制定的规范性文件，在地位和效力上仅次于宪法。以法律形式表现的经济法构成经济法的主体和核心部分，如：《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等。

3．行政法规。行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院制定的规范性文件，其地位和效力仅次于宪法和法律。经济法大量以该种形式存在，这是由经济的社会化和政府对经济的全方位管理和参与的客观条件所决定的。如：《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》、《中华人民共和国外汇管理条例》等。

4．地方性法规。地方性法规是地方国家权力机关制定的规范性文件。地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触。全国人民代表大会及其常委会还专门制定了一些授权法，授权有关地方国家机关就经济体制改革和对外开放方面的问题制定专门的法规。

5．部门规章。部门规章是指国务院的组成部门及其直属机构在其职权范围内制定的规范性文件，如：中国人银行颁发的《支付结算办法》、中国证监会发布的《上市公司

信息披露管理办法》。

6．司法解释。司法解释是最高人民法院、最高人民检查察院在总结审判经验的基础上发布的旨导性文件和法律解释，这也是经济法的重要形式之一。如：最高人民法院发布的《关于审计不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。

7．国际条约或协定。国际条约或协定是指我国作为国际法主体同外国或地区缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。上述文件生效以后，对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，因而，国际条约或协定便成为经济法的重要形式之一，如我国加入世界贸易组织与相关国家签订的协议、我国与有关国家签订的双边投资保护协定等。

（二）法系

所谓法系，是指对一个国家法律制度或体系的分类标准。由于各国法律的历史渊源、历史传统、存在样式和运行方式的不同，各国所属的法系也有所区别。按照这种分类方