商标相同,近似区别

商标标志近似与商标近似的区别及联系（下篇）作者：杨明蒲自元来源：《中国知识产权》2016年第11期“五粮春”与“滨河九粮春”是否近似？这个问题似乎不难回答，但对案件当事人五粮液公司和滨河公司而言，这个问题却很难找到答案——商标局在申请注册阶段和异议案件中认为不近似，商评委在异议复审案件中认为不近似；在异议复审案件行政诉讼一审、二审中，法院认为近似；在民事诉讼一审、二审案件中，法院却认为不近似。

由此可见，关于两个商标是否近似判断，在不同的阶段和案件中，出现了完全不同的结果。

导致不同结果的原因，则是本文关注和讨论的核心问题——商标标志近似与商标近似的区别和联系。

在上篇中，笔者曾谈到商标近似的判断是商标实务中最常见也是最具争议的话题，而“五粮春”与“滨河九粮春”商标在不同阶段及案件中的近似判断结果则更让人觉得扑朔迷离。

当然，本文的目的就在于梳理和探究这些不同判断结论背后的原因，厘清商标标志近似与商标近似之间的区别与联系，以进一步为商标实务工作提供可借鉴的思路。

案例1：“滨河九粮春”商标异议复审及行政诉讼案“滨河九粮春”商标的申请人为甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司（以下简称滨河公司）。

在“五粮春”商标由五粮液公司在先核准注册的情况下，“滨河九粮春”商标在申请注册阶段直接得以初审公告，可见商标局在申请注册阶段的审查中认为二者不近似。

就两商标标志本身的文字构成、读音、整体含义、外形而言，不近似的判断结论完全符合审查标准。

在“滨河九粮春”商标得以初审公告后，五粮液公司及时提出了异议申请，商标局经审理后仍认为两商标未构成近似。

五粮液公司随后向商标评审委员会提出异议复审申请，商评委经审理后认为两商标“在文字构成、呼叫及含义等方面均存在较大差别，即使考虑‘五粮春’于‘滨河九粮春’商标申请日前在酒商品上已具有一定知名度，两商标在相同或类似商品上于市场并存，消费者亦可区分，不易造成混淆误认，故未构成近似商标。

”五粮液公司仍然不服，遂向北京一中院启动行政诉讼程序，滨河公司在一审程序中提交了其“滨河九粮春”系列白酒产品实际销售和广告宣传的证据材料。

商标法要点笔记商标，是指用以与他人的相同或类似商品或服务相区别的具有显著特征并便于识别的标志。

具有识别功能、品质保障功能、广告宣传功能。

一、商标与有关概念的区分1。

商品名称与商标的区分：（1）商品名称具有大众性，原则上不受《商标法》保护;商标具有专有性，受到《商标法》保护。

（2）商品的通用名称用来区别不同种类的商品，特有名称用来区别同种类的特定商品；商标用来区别不同商品的生产者和经营者。

（3)商品的通用名称不具有显著性,不能作为商标注册；商标可以申请注册。

商标可能淡化为商品通用名称。

2.商标与商品装潢的区分:商品装潢是指为识别与美化商品而在商品或其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合.(1）商标受《商标法》保护,商品装潢可以作为美术作品受到《著作权法》保护，知名商品的装潢还可以受到《反不正当竞争法》保护。

(2）商标必须具有显著性，而法律未具体规定商品装潢的构成要件。

但任何经营者不能在相同或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品装潢使用。

（3）商标专有权主要通过注册取得,商品装潢的权利无需履行登记注册手续，可以基于其存在自动受到法律保护。

(4）注册商标的保护范围以核准注册的商标和核定使用的商品为限（驰名商标除外)；但法律未规定商品装潢的保护范围.(5)商标与商品质量的联系较为紧密，商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责；商品装潢与商标质量、信誉无直接关系。

3。

商标与商号的区分：商号:广义的商号是商事主体从事商事活动时所使用的名称。

狭义的商号是指企业的字号。

字号是指商业主体在进行商事活动时为表明自己并区别于其他主体而使用的标记性字词，是商事主体所使用名称中的核心字词部分.（1)商标适用商标法；商号适用《民法总则》、《公司法》、《反不正当竞争法》和《企业名称登记管理规定》.（2）商标标识商品的来源;商号标识生产商品或提供服务的企业。

(3）一个企业只能有一个商号；但可以有多个商标。

1067知识产权法习题一、单项选择题1．知识产权所有人对其知识产权具有独占权，这就是知识产权的特征之一，即（B）B.专有性2．在我国，专门对商标进行调整的法律主要是( A )。

A．《商标法》B．《企业名称登记管理条例》C．<民法通则》D．《知识产权法》3．我国的“绿色食品”标志为( B )。

A．集体商标B．证明商标C．等级商标D．联合商标4．以下可以作为商标使用的文字标志是( D )。

A．北京B．红十字C．曼哈顿D．凤凰5．甲公司对乙公司的注册商标有异议，其申请注册商标争议裁定的法定期限为( D )。

A．1年B．2年C．3年D．5年6．我国专利权期限的起算方式为下列的( C )A．从授予日起算B．从全面审查后国家公布之日起算C．从申请日起算D．从侵权日起算7．我国专利法规定，发明或实用新型专利权的保护范围以其( C )的内容为准。

A．摘要B．说明书C．权利要求书D．附图8．以下关于保护期限的说法错误的是( C )。

A．发明专利的保护期为20年B．实用新型和外观设计的保护期为10年C．著作人身权的保护期为50年D．著作财产权的保护期可达作者终身加死后50年9．我国著作权法规定，公民的作品的使用权和获得报酬权的保护期为( D )。

A．作者终生及其死后20年B作者终生及其死后30年C．作者终生及其死后40年D．作者终生及其死后50年10.标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志，称为( D )。

A．证明商标B．等级商标C．地域商标D．地理标志11提供服务的经营者在其服务项目上所使用的，用以区别于其他服务者所提供的服务项目的显著性标志，叫做( C)。

A．制造商标B．销售商标C．服务商标D．图形商标12．甲公司对乙公司的注册商标有异议，其申请注册商标争议裁定的法定期限为( D )。

A．1年B．2年C．3年D．5年13．我国著作权法规定，著作权自( B)之日起产生。

商标法释义四第三章商标注册的审查和核准第二十七条申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。

【释义】本条是关于对申请注册的商标初步审定并予以公告的规定。

在这一条法律规定中，主要包含了以下几项具体内容：1.对于商标注册申请都要进行商标注册的审查，这是必经的程序。

只有经过这种审查才能决定是否给予注册，能否取得商标专用权。

2.本条中所指的初步审定，是商标注册审查中的一个很重要的程序。

根据商标法的有关规定，对商标注册申请手续、申请文件、商标的基本标准、商标的注册条件等事项进行审查、检索、分析对比，如果经过上述的审查过程，认为申请注册的商标是符合商标法的规定的，就作出初步核准的决定，这就是初步审定。

3.进行商标注册审查中的初步审定的法定部门是商标局，这是因为在商标法的总则中已明确规定，国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作，所以只有商标局具有商标注册申请的审查权，而其他任何部门都不具有这种审查权，不能行使对申请注册商标初步审定的权利。

4.经商标局初步审定，对申请注册的商标作出初步核准决定的，即予以公告。

这种公告，就是在商标局编辑出版的《商标公告》上进行公布。

从获得商标注册的过程来看，商标注册的初步审定公告是重要的一个环节，但是从法律上说，还不能将这种公告视为已经核准注册，在这个阶段仍然还未取得商标专用权。

5.申请注册的商标，经初步审定予以公告，就是将商标注册的有关事实公之于众，使公众能够通过《商标公告》这个官方刊物准确地、完整地了解他人的商标注册情况，使商标注册活动公正、公平、合理地进行。

6.初步审定的申请注册的商标，予以公告时公告的内容有：初步审定号，申请日期，商标，使用的商品或者类别，申请人名义，申请人地址，商标代理人名称。

第二十八条申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标不能使用哪些文字图形有时候我们会看到文字图形商标，那么有什么事不能够使用的文字呢?一起来看看下面店铺为你带来的“商标不能使用哪些文字图形”，这其中也许就有你需要的。

商标不能使用哪些文字图形按照《商标法》第十条、第十一条的规定，商标不得使用下列文字、图形：(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，禁用为商标。

(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，禁用为商标。

但该国政府同意的除外。

(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的。

但经该组织同意或者不易误导公众的除外。

(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志或者检验印记相同或者近似的。

但经授权的除外。

(5)同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的。

(6)本商品的通用名称和图形。

本商品的通用名称是指在某一范围内约定俗成、被普遍使用的某一种类商品的名称。

商品的通用名称和图形禁用为本商品的商标，一方面是因为其不能区别不同经营者，不具备显著性;另一方面是防止通用名称和图形不公平地为独家所垄断。

但是，此类名称或图形如果与具有显著性的标志组合为一体申请注册则可以获得核准。

(7)直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。

直接表示商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字或图形，是各经营者在其商品或服务上常用的说明性的文字或图形，属共用的范畴，应禁止独家垄断。

商标的文字或图形如果是间接描述或仅仅暗示其使用的商品或服务的质量等特点的，或者商标的其他部分具有显著性的则可以获准注册。

(8)带有民族歧视性的。

(9)夸大宣传并带有欺骗性的。

商标的文字、图形或者其组合夸大宣传其使用商品、服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，并带有欺骗性的，禁用为商标。

但夸张而不带有欺骗性的，不受此限。

(10)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

凡违反社会公共利益及公共秩序，违反社会主义道德观念的，均属本条款禁用范围。

一、商标近似的认定标准是怎样(一)中文商标的汉字构成相同，仅字体或设计、注音、排列顺序不同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。

(二)商标由相同外文、字母或数字构成，仅字体或设计不同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。

但有下列情形之一的除外：1、商标由一个或两个非普通字体的外文字母构成，无含义且字形明显不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。

2、商标由三个或者三个以上外文字母构成，顺序不同，读音或者字形明显不同，无含义或者含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的。

(三)商标由两个外文单词构成，仅单词顺序不同，含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。

(四)中文商标由三个或者三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。

但首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。

(五)外文商标由四个或者四个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。

但首字母发音及字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。

(六)商标文字字形近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。

(七)商标文字读音相同或者近似，且字形或者整体外观近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。

但含义、字形或者整体外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的除外。

(八)商标文字含义相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。

(九)商标文字由字、词重叠而成，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。

一、商标在先使用权的法条1、在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实这是对使用人的使用时间的要求，如果不具备这一条件，就没有“在先使用”，也无法产生在先使用权，并以此作为侵害商标权的抗辩事由。

需要注意的是，使用不仅限于现有使用人的使用，如果曾经发生过业务承继关系的，现有使用人作为承继人的使用当然可以作为本条件中的使用。

被承继人先前的使用应当视为现有使用人的使用。

换言之，在先使用商标的使用时间以该商标首次商业使用的时间为准。

2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似在通常情形下，如果在先使用的商标与注册商标在商标图样上不构成相同或者近似，或者使用商品不属于相同或者类似商品，则使用人当然有权继续使用甚至申请注册该商标。

如果在先使用的商标与注册商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，依照我国《商标法》有关申请在先和注册原则的一般规定，则未注册商标不得继续使用，否则会构成对注册商标权的侵害。

但法律应当维护诚信，而不应当禁止或者制裁正当使用行为，因此有必要在上述原则下创设例外之规定即商标在先使用权。

3、在先使用人必须在其商品上连续使用该商标所谓连续使用，就是指在先使用人在其商品上连续不中断地使用该商标。

如果在先使用人在他人注册商标的申请日之前曾有使用事实，但无正当理由而中断使用的，不得继续使用该商标。

理由在于：第一，商标在先使用权作为注册原则的例外，是为了保护在先使用人的利益，如果在先使用人的使用已经中断，其就该商标不再享有任何利益，自无保护的必要。

第二，如果只是曾有使用事实，在先使用人在他人商标注册后仍可以重新使用，将会从根本上动摇商标注册制度，不利于保护商标注册人的利益。

第三，在使用中断后允许重新使用，不利于维护正常的公平竞争关系和维护消费者的利益。

所谓正当理由，是指非因使用人主观上的原因中断使用。

若有正当理由中断使用的，不视为缺乏连续使用这一条件。

如在先使用商标所使用的商品为季节性造成商标中止使用。

《商标审查标准》关于商标相同、近似的规定国家工商行政管理总局商标局、国家工商行政管理总局商标评审委员会2005年12月《商标审查标准》对于“商标相同、近似以及商标相同和近似的判定”有如下规定：商标相同是指两商标在视觉上基本无差别，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

同一种商品或者服务包括名称相同和名称不同但指同一事物或者内容的商品或者服务。

类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或基本相同的商品。

类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或基本相同的服务。

同一种或者类似商品或者服务的认定，以《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》作为参考。

商标相同和近似的判定，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务；其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似。

文字商标相同的判定:1、文字商标相同，是指商标使用的语种相同，且文字构成、排列顺序完全相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

因字体、字母大小写或者文字排列方式有横排与竖排之分使两商标存在细微差别的，仍判定为相同商标。

2、图形商标相同，是指商标图形在视觉上基本无差别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

3、组合商标相同，是指商标的文字构成、图形外观及其排列组合方式相同，使商标在呼叫和整体视觉上基本无差别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

文字商标近似的判定：1、中文商标的汉字构成相同，仅字体或设计、注音、排列顺序不同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，判定为近似商标。

商标法重点问题第一个问题: 试述侵犯注册商标专用权行为的表现形式及其法律后果；前提：清晰明白商标权的保护范围（不变+变：影响变化的因素）商标专有权与商标的排斥权构建起商标权保护的整体；商标的排斥权包括：1、相同或类似商品上对于相同或近似商标的排斥；2、驰名商标对相同或近似商标在不同类似产品的排斥；排斥权的范围要大于专有权；专有权的边界是清晰的、固定的，限定在核定使用商品范围内，而排斥权的范围往往要大于专用权的范围，不仅限定在核定商品，还可以扩展到类似商品、关联的商品，甚至不类似的商品。

但是，这个扩展的范围，是与其知名度、自身显著性等因素相关，因此，排斥权本身是一个具有弹性的范围可变的权利区间，其知名度是决定排斥权外延边界的重要因素，知名度不用的注册商标，其权利辐射范围是不同的。

排斥权与专有权作为一种行政授权的不同，其是规范市场竞争，而市场因素及其复杂，商品的分类表仅仅是作为参考，特定情况下还将不同类别纳入排斥权的保护范围。

这些不类似的类别，一般是上下游产业或市场惯例的关联商品，往往在功能、用途、销售渠道、销售对象等方面有一定关联。

商品的关联性是非驰名商标得到保护的最大范围，那些具有一定知名度而关联性不能涉及到，又不能以驰名商标进行扩类保护的范围领域，是商标权自身标志性权利属性决定的，该商标背后有多大的市场利益保护的要求，就只能给多大的范围，否则将形成不当竞争及市场垄断。

最高院《关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》对类似商品和关联商品进行了界定：（1）类似商品：指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等方面相同的商品；（2）关联商品：指按照社会一般人的认知标准认为存在特定联系，容易造成混淆的商品；其次：掌握侵权行为的类型排斥权的保护类型，也即侵犯商标权的类型，主要有如下几个方面：一是，商标法第五十二条的规定，即：（一）未经许可，在同或类似的商品上使用与注册商标相同或近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品（不以主观过错为构成要件，除非证明自己销售的商品合法）（三）伪造、擅自制造（包含销售）他人注册商标标识；（四）反向假冒：未经同意，更换其注册商标并将商品投入市场；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的；（六）故意为侵犯他人商标行为提供方便条件，帮助他人实施侵犯商标权行为的；二是，根据52条中（五）进行解释，实施条例以及最高院的司法解释作出的规定：（一）在商品名称或者商品装潢中使用相同或近似的标志（同种或类似商品），误导公众；（常见侵权类型）（二）字号：将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认；（三）驰名商标跨类：复制、临摹他人、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不同或不类似商品上作为商标使用，误导公众，致使驰名商标人的利益可能受到损害的；（四）域名：将他人注册商标相同或近似的文字注册为域名，并且将域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

商标侵权认定的相关因素、司法判定及处理流程研究◆孙　俊（江苏常州市钟楼区人民法院，江苏常州213000）ʌ摘要ɔ在认定商标侵权的过程中，要对商标相同与商标近似、相关公众、类似商品、服务与商品与服务的类似等相关因素进行分析，在此基础上对商标侵权案件进行进行司法判定。

分析商标侵权案件的判定原则和处理流程，对于解决商标侵权纠纷具有重要的现实意义。

ʌ关键词ɔ商标侵权；相关因素；商标近似；司法判定 一㊁商标侵权认定的相关因素分析（一）商标相同与商标近似根据《商标法》的规定看出，对侵犯商标权行为的认定与判断商标的相同与近似实则密切相关。

《商标法》第五十七条第一、二款规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

而对何为商标相同或者近似，怎么判断商标相同或近似，法律、法规其实并没有更具体的规定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律问题的若干解释》（以下简称《若干解释》）第九条的规定，《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

其含义是指，从一般消费者的角度凭视觉，判断所对比的商标大体上不存在差别，就构成商标相同。

《若干解释》第九条第二款规定，《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

实践中，因商标近似而构成侵权的情形更为普遍。

所谓商标近似，是构成注册商标的各个要素相近似。

但哪些属于应当注意的商标比对的要素，过去实践中对其理解和适用并不统一。

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要【法规类别】知识产权法规【发文字号】苏高法[2013]275号【发布部门】江苏省高级人民法院江苏省人民检察院江苏省公安厅【发布日期】2013.10.18【实施日期】2013.10.18【时效性】现行有效【效力级别】地方司法文件江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要（2013年10月18日苏高法[2013]275号）近年来，随着知识产权刑事司法打击力度不断加大，知识产权刑事案件数量持续上升，各类新情况新问题不断出现，部分问题在实践中存在较大争议。

为准确理解知识产权刑事法律和司法解释，进一步提高知识产权刑事案件办理水平，深入推进知识产权“三合一”改革试点工作，省法院、省检察院、省公安厅自2011年底开始对知识产权刑事案件办理中存在的法律适用问题进行联合调研，并于2012年11月22日至23日在淮安市召开了江苏知识产权审判“三合一”刑事法律适用问题研讨会，省法院、省检察院、省公安厅，各省辖市及部分基层法院、检察、公安机关，部分行政执法机关参加会议。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部相关领导同志应邀参加会议。

与会人员在总结近年来办案经验的基础上，对当前知识产权刑事案件办理过程中出现的相关争议性问题进行了集中讨论并形成了共识。

纪要如下 [1]：一、办理侵犯知识产权刑事案件的总体思路办理侵犯知识产权刑事案件，要充分发挥司法保护知识产权的主导作用，坚持罪刑法定、罪刑相适应原则，准确把握执行“宽严相济”的刑事司法政策，充分体现“突出重点，区别对待，宽严相济”的精神。

重点保护创新程度高、研发投入大、对经济增长具有突破和带动作用的关键性技术的知识产权；重点打击涉及食品、药品等严重危害人民群众生命、健康，严重扰乱市场经济秩序的侵犯知识产权犯罪；重点加强源头性打击，依法从严惩治犯罪集团和共同犯罪中的主犯，慎重处理涉及面广、涉罪人数多的案件，确保打击效果。

商标法第五十九条第三款能否激活知名而特有商品名称保护？黄璞琳2013年8月30日修正的《商标法》第五十九条第三款，规定了在先商标继续使用抗辩制度：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”也就是说，在某件注册商标核定使用的商品范围内，可能会有他人在先善意使用的相同或近似的未注册商标在一定范围内与其合法共存，但注册商标专用权人有权要求该未注册商标持有人附加适当区别标识。

当然，此类在先未注册商标以“双先”使用为前提：先于注册商标的申请日，先于该商标注册人的使用日。

《反不正当竞争法》第五条第（二）项保护的“知名而特有的商品名称包装装潢”，实质上是知名的未注册商标。

那么，新《商标法》第五十九条第三款确立的在先商标继续使用抗辩制度，能否进一步激活前述“知名而特有的商品名称包装装潢”之保护规定？最高人民法院知识产权审判庭2013年7月11日给工商总局商标局《关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函》中的相关观点，是否需要修正？最高人民法院知识产权审判庭在该复函中认为：“根据我国的商标注册制度，商标一旦获准注册即具有专用权，排斥他人在相同类似商品上使用相同近似商标。

反不正当竞争法对于知名商品特有名称的保护本质上是对未注册商标的保护，相对于商标法对注册商标的保护而言具有补充性。

商标核准注册后，在其核定使用的商品范围内，与其相同或者近似的标识，不能再通过实际使用行为而产生未注册商标权或者知名商品特有名称权，否则将损害商标注册制度的基本价值。

第533357号‘荣华’商标于1990年11月10日即在‘糖果、糕点’商品上获得注册。

在他人已有注册商标专用权存在的情况下，香港荣华公司不能依据其在后对‘榮華月饼’的使用行为，以相同或者近似标识在‘月饼’这一类似商品上再取得一个知名商品特有名称权。

法考《知识产权法》职业资格考前练习一、单选题1.甲、乙合作完成一部剧本，丙影视公司欲将该剧本拍摄成电视剧。

甲以丙公司没有名气为由拒绝，乙独自与丙公司签订合同，以十万元价格将该剧本摄制权许可给丙公司。

对此，下列哪一说法是错误的?(2010年卷三16题，单选)A、该剧本版权由甲乙共同享有B、该剧本版权中的人身权不可转让C、乙与丙公司签订的许可合同无效D、乙获得的十万元报酬应当合理分配给甲>>>点击展开答案与解析【知识点】：第1章>第3节>合作作品的著作权人【答案】：C【解析】：本题主要考查合作作品的著作权。

根据《著作权法》第13条第1款规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。

故A项内容正确，不选。

根据《著作权法》第10条规定，著作权的内容包括人身权和财产权，著作权人可以全部或者部分转让第5项至第17项规定的财产权，但第1项至第4项规定的人身权专属于著作权人，不允许转让。

故B项内容正确，不选。

根据《著作权法实施条例》第9条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止2.甲设计一新型千斤顶，于2003年3月1日申请实用新型专利，获得授权后，2005年3月1日，甲、乙签订专利权实施许可合同约定：“许可方式为独占，期限10年，年许可费200万元。

”2005年3月，甲、乙发现丙擅自制造、销售该千斤顶，但一直未向丙主张权利。

因丙在过去6年内持续地擅自制造、销售该千斤顶，2011年3月1日，甲、乙决定起诉丙承担侵权责任。

对此，下列哪一表述是正确的？A、2013年3月之后，乙有权拒绝向甲支付使用许可费B、该案的一审，仅特定的中级人民法院和高级人民法院指定的基层人民法院有管辖权C、未经甲授权，乙无权作为原告起诉D、甲起诉时应当提供国家知识产权局作出的对其专利权的评价报告>>>点击展开答案与解析【知识点】：第2章>第6节>专利权的保护范围【答案】：A【解析】：①《合同法》第344条规定：“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。

注册商标中字体、颜色、图形变化的规定中华人民共和国商标法（第二次修订）第五十一条:“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”这意味着商标的使用要严格限制在核准注册的商标图样和核定使用的商品之内，改变商标图样或者超出了核定使用的商品范围，跨类别使用，都不应当加注册标记，否则属于冒充注册商标行为；改变后的商标图样或者超出了核定使用的商品，与他人已注册的商标相同或者近似，还要承担商标侵权法律责任。

在现实中，商标使用中存在以下三个方面的变化，应当注意掌握分寸：◆文字字体变化中国文字丰富多彩，书写风格千姿百态，行、草、隶、楷等变化繁多，同一个字，简笔、繁笔字外观相差甚远。

因此，注册什么字体就应当使用什么样的字体，这是商标管理中一贯坚持的原则。

而有些商标注册人出于美观考虑等原因，将注册的文字进行改写，比如注册的印刷体文字改写成楷书文字等等，对这种变化不大的改动，商标管理中，一般还是可以维护使用中的文字商标专用权的；但是，商标注册人还将实际使用的字体形式重新注册商标为好。

有人认为，注册的印刷体文字，特别是字母形式的印刷体文字，在使用中可以用书写体表现出来，这种字母形式的字体变化，不仅允许，而且给予多方位的保护。

即认为注册了印刷体文字，其他人擅自使用的文字只要与印刷体字母相同，都要给予制裁。

其实这并不妥当。

一方面，同一个字母由于书写方式不同，可以构成差异很大的外观形象；另一方面，不同的字母，由于书写风格不同，会认为是字母相同。

因此，必须坚持“保护商标专用权以核准注册的商标为限”原则，对没有独创性的标准印刷体文字，其保护范围在文字是否近似方面要小于其它书写风格文字的保护范围，从而商标注册人最好注册标示出自己风格的文字商标，以从书写形式体现出商标的显著性。

◆商标的颜色变化一般来说，注册商标多为黑白墨稿，在实际使用时商标注册人才给注册商标加注颜色。

对由于颜色的运用搭配出的特殊图形，往往商标注册人在申请注册商标时就指定颜色注册。

新《商标法》第五十九条第三款的理解与适用作者：黄晖来源：《中国知识产权》2013年第10期2013年8月30日全国人大常委会通过新《商标法》，其中第五十九条第三款涉及在先使用商标的继续使用，条文如下：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。

从最初的草案看，并没有“先于商标注册人使用”及“并有一定影响”的要求，这两个要求是今年6月份二读时才加上的，目前还不太清楚具体的立法背景或解释。

此外，条文中虽然没有“在中国”的措辞，但从立法目的看，该条应该只保护发生在中国的在先使用。

修改前如何处理已经使用的商标？商标注册制度建立以后如何处理已经使用的商标，事关商标制度的公平，一直以来都广受关注。

我国1982年商标法出台以后，关于在后注册商标是否可以对抗在先使用商标的争论就没有停止过，甚至出现了两种针锋相对的意见。

一种意见是绝对的注册优先原则，即一旦发生冲突只有注册商标受《商标法》的保护，在先使用的商标不得继续使用。

这次修改之前，一般的通说均认可注册绝对原则，因为2001年《商标法》仅仅规定已经使用并有一定影响的商标可以禁止他人以不正当的手段抢先注册，以及达到驰名程度的在先使用商标可以禁止在后商标的注册和使用；《商标法实施条例》中有一项对1993年前已经使用的服务商标的例外规定，但除了这些规定外，并没有其他可以限制商标专用权的条款，也没有允许在先商标对抗注册商标或继续使用的规定。

另一种意见则是绝对的使用优先原则，该商标不仅可以继续使用，而且还可以在其使用的区域内禁止在后注册商标的使用，即可以用来对抗在后的注册商标；以欧盟商标法及其各成员国为代表，具体还可以细分为两种情况：一是《共同体商标条例》第八条第四款允许不止在一地使用的商标可以阻止在后商标申请注册，二是《共同体商标条例》第一百一十一条允许仅限一地的在先使用的商标在该地域内禁止注册商标使用，且该商标继续使用的权利不会受到在后注册商标的任何干扰。

判断商标三个字的近似原则主要包括以下几个方面：
- 中文商标的汉字构成相同，仅字体或设计、注音、排列顺序不同，视为近似商标。

- 中文商标由三个或者三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，视为近似商标。

- 商标文字读音相同或者近似，且字形或者整体外观近似，视为近似商标。

- 商标文字含义相同或近似，视为近似商标。

- 商标文字由字、词重叠而成，视为近似商标。

- 商标是在他人在先商标中加上本商品的通用名称、型号，视为近似商标。

- 商标是在他人在先商标中加上某些表示商品生产、销售或使用场所的文字，视为近似商标。

- 商标是在他人在先商标中加上直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的文字，视为近似商标。

- 商标是在他人在先商标中加上起修饰作用的形容词或者副词以及其他在商标中显著性较弱的文字，所表述的含义基本相同，视为近似商标。

在判断商标三个字的近似原则时，需要综合考虑商标的读音、字形、含义以及排列方式等因素。

如果你需要进一步了解商标近似原则的相关信息，建议咨询专业的知识产权律师或代理人。

全国人大常委会关于修改《中华人民共和国商标法》的决定(2013)文章属性•【制定机关】全国人大常委会•【公布日期】2013.08.30•【文号】主席令第6号•【施行日期】2014.05.01•【效力等级】法律•【时效性】现行有效•【主题分类】商标综合规定正文中华人民共和国主席令（第六号）《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2013年8月30日通过，现予公布，自2014年5月1日起施行。

中华人民共和国主席习近平2013年8月30日全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国商标法》的决定（2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过）第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议决定对《中华人民共和国商标法》作如下修改：一、将第四条第一款、第二款合并，修改为：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

”二、将第六条修改为：“法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。

”三、在第七条中增加一款，作为第一款：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

”四、将第八条修改为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

”五、将第十条第一款第一项至第三项修改为：“（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；“（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；“（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外”。