行政法比例原则

行政法比例原则

，实有研究之必要。

本研究经文献探讨结果，在阐述比例原则的内涵、概念发展及适用范 围；并从比较的观点，评述法治先进国家及我国之立法例；最后提出 一些建议意见，供我国行政机关参考。尤其对我国警察机关言，比例 原则的精神一直指遵与补充着警察行政行为，甚且比例原则亦明文化 于监察行政法规，例如：警械使用条例第五条、动员戡乱时期集会游 行法第二六条、及社会秩序稚序法第十九条、第二十二条等。此乃我 国顺应法治先进国家立法趋势之具体立法成果，监察机关亟应探究之。

贰、比例原则的内涵

段产生对人民负担间的考量。在比例原则下，严格禁止一切为达目的 不择手段的国家行为。所以，比例原则是一种「目的一手段」的关系。 当前在德国公法上广泛被使用，并且承认其具有宪法位阶，对国家权 力包括行政、立法及司法等之行使，都适用比例原则。本章依序说明 比例原则的意义，比例原则概念的发展，及比例原则的适用范围

一、此例原则的意义

比例原则是一个广义的概念，包括了三个次要概念：适当性原则、必 要性原则、及狭义的比例原则。此种分法是源自于德国联邦宪法法院 一九五八年六月十一日判决的「药房案」 （Apothekenurteil） 。在药房 案中，法院对于人民自由权利 （本案是营业权 ） 之侵犯的合法性问题， 提出了所谓「三阶理论」一就是手段的「适当性」、「必要性」及

「比例性」原则。以后的法院审判实务也就将这「三阶理论」成为

「比例原则」的内容。法院对于「比例原则」的适用，则先审查「适 当性」，再次审查「必要性」，最后才决定「比例性」问题，井然有 层次之分（注

2） 。后来，学界附和德国联邦宪法法院的见解，逐渐形成 比例原则的通说。

〔一〕适当性原则 所谓适当性原则系指一个法律或公权力措施的「手段」可达到「目的」 之谓也。亦即国家所采取之限制手段须适当及有助于所欲追求之目的 达成。如果经由某一措施或手段之助，使得所欲追求的成果或目的较 易达成，那么此一措施或手段相对于该成果或目的是适当的。依德国 联邦宪法法院的见解，即使只有部分能达成目的，也算是符合这个原 则的要求（注 3） 。所以，适当性原则是在一个预定目的下，可达到访目 的的手段的选择，是一种目的取向的手段选择。

例如：交通警察职司维护交通安全与整理交通秩序之任务，其一切勤 务作为必须有助于该任务目的之达成，才算合乎适当性原则。倘若其 为争取交通违规取缔之工作绩效，以利其考绩与升迁，而选择在交通 号志或标志不清楚，驾驶人极易疏忽而违规之路段，大举告发交通违 规，竟放弃在交通繁忙的路口执勤，则显然违反适当性原则。

又如：在行政官僚 （Bureaucracy） 组织中，法规森严，组织成员必须 依法办事，对事不对人。当组织环境快速且复杂的变迁下，有部份法 规已不切实际，甚且偏离组织目标。而组织成员却仍紧守该不台时宜 的法规，则易造成「目标错置」 （goaldisplacement） 的不适当作为， 此乃所谓官僚组织的负功能现象，亦即我国成语所称的「治丝愈棼」 或「欲治反乱」的现象，此亦违反适当性原则。

〔二〕必要性原则

「必要性」原则是指在前「适当性」原则已获肯定之后，在所有能够 达成目的之手段中，选择予人民之权利「最少侵害」的方法。所以， 本原则可称为「尽可能最小侵害之原则」。本原则适用的前提，是在 于有一目的与数手段同时存有的情况下才能产生。否则，只有「唯一」 的手段方可达成目的时，本「必要性」原则即无法适用。

要求采取最温和手段的「必要性」原则是渊源于德国的警察法理论。 早在威玛时代的名行政法学者 F.Fleiner 的一句名言「警察不可用大 炮打麻雀」 （ 只用鸟枪即可 ） ，若换成我国俗语类似「杀鸡焉用牛刀」， 表明了严厉的手段惟有在已成为「最后手段」时，方得行之矣 （注 4）！ 例如：我国甫于八十年六月二十九日完成立法程序，并经总统于同日 令公布之「祉会秩序维护法」第十九条第二项规定：「勒令歇业或停 止营业之裁处，应符合比例原则」。该法条在立法院二读会时，立法 委员陈水扁与谢长廷二人曾发言主张增列比例原则的规定如下 （注 5）：

「勒令歇业或停止营业之裁处，应符合比例原则。尤应审酌不利处分 对行为人之行为及权利所生影向及其违反秩序所造成公共利益之危害 或损害以及因应受责难之水准。如处以停止营业不利处分可达到制裁 及管制之目的者，不得处以勒令歇业。」

此处所言「如处以停止营业不利处分可达到制裁及管制之目的者，不 得处以勒令歇业」之义，彰显了比例原则中必要性原则之精神。

〔三〕狭义比例原则

「狭义比例原则」是谓一个措施，虽然是达成目的所「必要」的，但 是以子人民「过度之负担」。所谓「过度的负担」是指法律或一公权 力措施所追求的「目的」和所使用的方法，在造成人民「权利」损失 方面，是「不成比例」的

（注 6） 。国家经由某一措施限制人民自由权利， 此一措施是否合乎比例性，除了比较因该措施对人民的直接损害及对 国家的直接受益外，亦应虑及该项措施是否亦对人民带来利益，或对 国家带来损害。所以，当国家限制人民之言论自由或出版自由，固可 达成某项必要之目的，不过限制人民言论自由本身，对以自由、民主 为基本建构的国家体制来说，亦有或多或少的腐蚀作用，而此一附随 侵害，于审究比例性之际亦应一并论究 （注 7）。

「狭义比例原则」与前述「适当性原则」及「必要性原则」不同之处 在于它并不受预定目的的限制。因为必要手段附加上副作用 （ 对人民负 担）的考量，便手段产生了价值，得以和目的比较考量。该手段因其具 有价值，而提升至目的层次，成为目的和目的间的考量。所以德国学 者乃称此为「目的使手段正当化」 （注 8） 。如果一个公权力措施所欲达 成目的和采取该措施所引发对人民负担间明显超乎比例之外，则可因 而放弃该目的之执行。

例如：我国俗语所谓「杀鸡取卵」、「削足适履」的行为，即明显违 反狭义比例原则。因为以「杀鸡」 （剥夺鸡的生命 ） 的手段去追求一个 「鸡卵」的目的，或以「削足」 （伤害身体 ）的手段去追求「合适穿鲑」 的目的之间，是不成比例的。依狭义比例原则审之，应放弃「取卵」 与「适履」之目的的追求。

综上比例原则的内涵，包括适当性原则、必要性原则与狭义比例原则 三者。其间的逻辑关系可简化为「目的与手段的关系」，包括「手段 与日的」、「手段与手段」、「目的与目的」之间的关系 （注 9）。盖适

当性原则系指某法律作为手段可达到其目的之谓，是一种「手段与目 的」之间的关系；必要性原则系指在所有能够达成立法目的之手段中， 必须选择予人民权利最少侵害的方法，是一种「手段与手段」之间的 比较与选择的关系；而狭义比例原则系指一个措施，虽然是远成目的 所必要的，但是不可予人民过度之负担。对是否「过度的负担」的考 量当中，已赋予该手段一种价值，并提升至目的的层次，作目的间的 「利益衡量」，所以是一种「目的与目的」问的关系。

二、比例原则概念的发展

比例原则是对于国家权力和人民自由权利之间的一种目的与手段间的 考虑。在历史发展中，每个阙家都有其目的存有，且为达到其目的， 必定施于人民某种水准的负担。但是，为防止国家恣意侵害人民权利， 遂有比例原则的思想相对应而生。所以，比例原则应是源自于人类理 性，要求受到合理的对待，是存有于每个人内心的自然法则。兹依时 间次序，胪列比例原则概念的发展过程：

最早产生这种比例原则的考量，应属英国。一二一五年所颁布大宪章 即限制君权任意的逮捕，并对自由人来说应依所犯之罪的尺度，轻罪 处轻罚，重罪处重罚。法国一七八九年人权宣言第一条谓：「人的出 生及生存，有自由及平等之权利。社会之差别，除为公共利益所必要 者外，不得认许之〔注10）。一八八二年七月十四日普鲁士高等法院在著名的「十字架山」案件

（Kreuzberg） 判决中，对警察机关援引为「促动福祉」而订定的建筑法 令（禁令） ，以未得法律授权为理由，而宣告原告胜诉。本案宣示了 「法律保留」及「必要性」原则。法律保留则意谓：末得法律明白授 权，不能够侵害人民权利；而必要性原则在此指出：警察以「美学眼 光」所颁布之禁令，非其法定权力所必要。自此，行政法学界对「比 例原则」 （ 「必要性原则」的研究，正式步入开拓期 （注 11）。

一八九五年德国行政法学者 OttoMayer 首先引用了比例原则来阐述警 察职权的界限，氏于所着的「德国行政法」书中称：「以自然法上的 基础要求警察作合乎比例的防御并界定警力发展的范围。警察机关不 得在法律授权下，超乎这自然法的范圈，作出逾越授权的防御〔注 12）。 OttoMayer 此处对于警察应作合乎比例的防御，不得作出逾越授权的防 御之主张，系指比例原则的必要性原则来说。

一九一一年，行政法学者 F.Fleiner 在所着的「德国行政法体系」一 书，除了提出一句久为脍炙人口的名言「警察不可用大炮击麻雀」外， 也表示：对违反警察商业法令之商店，若警察可用其它较温和手段来 处置的话，就不可使用「吊销执照」的方式〔注 13）。此更具体地说明 了比例原则的「必要性」原则。

一九一三年 W.Jellinek 在其所着「法律、法律适用及合目的性考量」 中，提到了警察的权力行使不得违反「侵害性」、「不足性」、「适 当性」及「适度性」原则。其中适当性和过度性原则符合现今适当性 和必要性原则 （注 14）。

Jellinek 已把比例原则的三个原则中的两个原 则作明白的指出，对比例原则概念的探究贡献极大。

至一九五 0 年代之后，德国成文法内出现了「比例原则」，而联邦宪 法法院在五十年代早期开始，以「药房案」为始，大量援用「比例原 则」，并形成比例原则包括「适当性」、「必要性」及「狭义比例原 则」三原则之通说，迄今未有重大修正，甚至影向其它国家 （包括我国 ）

之立法例，堪称为存有于人类心中的自然法则。

三、比例原则的适用范围 西德联邦宪法法院的见解称：「比例原则具有宪法位阶。它源自于法 治国家原则及存有于基本人权本质中，在面对国家公权力下人民之一 般自由，仅得在保护公共利益所必须下始准予限制之〔注 15）。」又西

德基本法第二十条第三项规定：立法应受宪法之拘束；行政及司法应 受法律及法之拘束。所以，具有宪法位阶的比例原则可枸东立法、司 法、及行政等行使国家权力机关的行为。

〔一〕比例原则拘束立法行为

基于权力分立原则和立法的形成自由权，宪法法院在审查立法者所制 定的法律，是否合乎目的时，皆采取相当谨慎的态度。通常，只要不 违背基本人权的本质，在冲突法益间寻求一个平衡点，以使基本人权 能在最佳情形下实现，即属合于狭义比例原则之规定。

至于在适当性原则的审核，法院颇为尊重民主立法权。对于立法者目 的的预测，法院仅以立法当时之行为作为审核的标准。并且容许未来 经济发展、社会变迁所产生预测的错误。这种错误，仅能作为将来修 改的依据，不得据而宣布违宪。

在必要性原则的审核，是从负面的观察出发，审核是否在立法者所选 择的手段外，尚存有一个同样可达到目的，但较少侵害的手段，来决 定立法者有否违背必要原则。因为立法是综合各方利益，法条中隐含 短期、中期、长期的各个目标，所以很难确定是否立法的手段为最少 损害。所以，德国的宪法法院界定其手段的选择是否已达到恣意禁止 （Willkurverbot） 来决定其违法性 （ 注 16） 。例如：刑法对于侵犯个人、 社会、或国家法益者，若能以有期徒刑或无期徒刑制裁即可达到遏阻 及惩罚的目的时，就可免除「死刑」的规定，此乃比例原则限制立法 者滥采「重罚」的最好例子。