融资性担保公司的法律定位报告方案【最新资料，WORD文档，可编辑修改】融资性担保公司的法律定位【内容摘要】一个事物或一项制度的法律定位主要包括其性质、地位、功能等诸多方面，对融资性担保公司而言，要了解其法律定位就必须从融资性担保公司的概况、历程及现状、困境及成因这三个方面加以历史的、实证的分析，这样才能从经验理性的基点上加深对它的基础性认识，并更好的理解建构于法律定位之上的具体法律制度。
【关键词】融资性担保公司法律定位一、融资性担保公司基本情况介绍（一）融资性担保公司的定义融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。
①融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人①中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局制定，2010年3月8日公布施行的《融资性担保公司管理暂行办法》第2条第2款。
不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。
①（二）融资性担保公司的特征第一，融资性担保公司需依法设立。
具体来讲就是，任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样，法律、行政法规另有规定的除外。
②第二，融资性担保公司提供担保的形式主要是保证。
也就是说，融资性担保公司以自身的信用提供担保，而不是以特定的财产或财产权利为担保。
依据我国《担保法》第2条第2款，提供担保可以是抵押、质押、留置、定金或者保证。
具体到融资性担保公司，抵押和质押是对特定财产或财产权利设定的担保，如果以抵押或质押形式进行担保，首先意味着拥有大量用于担保的财产或财产权利，这对于融资性担保公司是不现实的；其次意味着要负担抵押、质押财产在评估、保管及变现等方面等方面的高额①中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局制定，2010年3月8日公布施行的《融资性担保公司管理暂行办法》第2条第1款。
②中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局制定，2010年3月8日公布施行的《融资性担保公司管理暂行办法》第8条第3款。
成本，这对于融资性担保公司是不经济的。
同时，作为第三方提供的担保，留置和定金不适用。
从以上分析可以看出，融资性担保公司提供担保的方式为保证。
第三，融资性担保公司是以提供融资性担保中介服务为主业的机构。
（三）融资性担保公司的分类第一，依融资性担保公司的经营目的进行分类，可将融资性担保公司分为政策型、商业型和互助型。
政策型融资性担保公司是政府间接支持中小企业发展的政策性扶持机构，是由政府出资或资助建立的中小企业信用担保体系，不以营利为目的。
商业型融资性担保公司一般以企业、公民个人为主出资组建，通常设立为独立的企业法人，并以营利为目的进行商业化运作为。
互助型融资性担保公司是中小企业为缓解自身贷款困难而自发组建的融资性担保公司，一般设立为社团法人或企业法人，主要为其会员提供担保，不以营利为目的。
第二，依融资性担保公司的实施主体进行分类，可将融资性担保公司分为政府直接操作型和市场公开操作型。
政府直接操作型融资性担保机构的特征：由政府专门的行政机构负责操作，其中大部分直接由负责中小企业的政府部门操作，也有部分是在主管中小企业的部门中专设一个中小企业信用担保管理部门。
采取此类体系的国家和地区有：美国（联邦中小企业管理局）、英国（贸工部中小企业贷款担保办公室）等。
市场公开操作型融资性担保机构的特征：由独立于政府之外的法人实体进行操作，政府部门不直接从事和干涉具体担保业务。
采取此类体系的国家和地区有：日本（日本中小企业信用保险中央公库和52个区域性中小企业信用保证协会）、德国（区域中小企业信用保证公司）、中国（省级再担保机构与城市担保机构）等。
①第三，依融资性担保公司的资金运作方式进行分类，可将融资性担保公司分为实收制和权责制。
实收制的融资性担保机构的特征是：以实有资金作为保证的事前保证，将担保资金存入协作银行，发生损失后由专门帐户直接拨给银行作为补偿，日本、韩国和中国的融资性担保机构属于实收制类型。
其优点是：政府仅以出资额对担保机构承担有限责任，担保机构以担保资本金为限承担担保风险，以担保机构为主决定是否担保，政府、担保机构、银行、企业之间的关系明确，有利于担保机构独立进行市场化运作和担保风险的事前控制。
其不足是：企业申请取得贷款和担保的手续复杂一些，在责任不明确的情形下协作银行有可能会出现转嫁贷款风险的①引自Peter Van Rooij.Credit Guarantee of the SME.Proceedings of InternationalForum for SME Development,2001,(11)；转引自李元香：论金融担保公司的法律地位，湖南大学硕士学位论文。
行为。
①权责制的融资性担保机构的特征是：以事前承诺作为对保证的事后补偿，一般对协作银行采取授信管理，发生损失后由银行向担保机构申请补偿，其中美国、英国的融资性担保机构就属于权责制类型。
其优点是：企业申请取得担保和贷款的手续简单，协作银行的责任心相对较强，政府不必事先出资，减轻当期财政资金支出的压力。
其不足是：政府以承诺方式对担保机构承担连带责任，担保机构以保证方式承担担保风险，政府与担保机构之间的关系不明确，不利于担保风险的事前控制。
②（四）融资性担保公司的专门规范性法律文件第一，宪法及宪法性文件、基本法律、法律、行政法规层面。
尚无专门规制融资性担保公司此类规范性法律文件。
第二，部门规章层面。
以1999年6月原国家经贸委发布《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》为标志，我国开始有关中小企业的法律和政策体系的建设。
③而后，2000年原国家经贸委颁布《关于鼓励①引自Yang zhou.A Brief Review of Theories Relating to the Growth Process of SMEs.Proceedings of the First West Lake International Conference on small and Midium business,1999,10；转引自李元香：论金融担保公司的法律地位，湖南大学硕士学位论文。
②同上③朱学明：谈商业银行借款担保中常见的法律问题，湖北社会科学，2004和促进中小企业发展若干政策意见的通知》；同年国家税务总局下发《对纳入全国中小企业信用担保体系试点范围的信用担保机构给予其三年担保收入免除营业税的优惠税收政策》。
2001年国家财政部于出台了《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》；同年原国家经贸委出台《关于建立全国中小企业信用担保体系有关问题的通知》；同年中国银行监理管理委员会下发了《中国银行业监理管理委员会办公厅关于银行业金融机构开展合作风险提示的通知》。
截止2010年3月，中国银行业监督管理委员会、国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局共同制定并公布施行《融资性担保公司管理暂行办法》，此为专门规制融资性担保公司的最新一部部门规章。
第三，地方性法规层面。
尚无专门规制融资性担保公司的此类规范性法律文件。
第四，地方政府规章层面。
有广东省《融资性担保公司管理暂行办法》实施细则，天津市《融资性担保公司管理暂行办法》，陕西省《融资性担保公司管理暂行办法》，上海市《融资性担保公司管理试行办法》，内蒙古自治区《融资性担保公司管理实施细则》，安徽省《融资性担保公司管理暂行办法》。
第五，其它规范性法律文件层面。
该层面的规范性法律文件较多，有各个地级市出台的，也有地方各级政府职能部门出台的，不一而足。
年第11期。
二、融资性担保公司发展历程及现状（一）融资性担保公司发展历程简介第一阶段（1993年11月—1999年5月），该阶段以国家为解决中小企业融资难进行试点为特点，以 1993年11月经国务院批准成立我国第一家全国性的专业信用担保机构——中国经济技术担保公司为标志，此后各地开始了对政策型融资性担保机构和商业型融资性担保机构的尝试。
第二阶段（1999年5月－2000年8月），该阶段的特点是全国中小型信用担保机构开始步入试点阶段，尤以原国家经贸委《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》的颁布为标志，该指导意见从担保体系的模式、担保公司的资金来源、职责、程序、风险等各个方面对融资性担保公司的经营进行了较为具体规定。
第三阶段（2000年8月---2002年6月），该阶段以国家进一步明确对推动中小型信用担保机构发展的指导思想并在税收上给予支持为特点，以原国家经贸委颁布的《关于鼓励和促进中小企业发展若干政策意见的通知》和国家税务总局下发《对纳入全国中小企业信用担保体系试点范围的信用担保机构给予其三年担保收入免除营业税的优惠税收政策》为标志。
第四阶段（2002年6月至今），该阶段的特点是中小企业信用担保体系建设步入完善阶段，同时中小企业信用担保体系的建设有了法律约束和监督机制，以 2002年6月全国人大颁布《中小企业促进法》为标志。
（二）融资性担保公司发展现状在融资性担保公司蓬勃发展的表象之下，由于其自身治理的欠缺、与银行关系不对等和法律规范滞后等问题，融资性担保公司的发展遭遇瓶颈，对其持续经营也造成了威胁。
可以说，融资性担保公司呈现迅速崛起又迅速滑入困境的发展轨迹。
三、融资性担保公司面临的困境及原因分析（一）困境之一：融资担保公司自身治理的欠缺。
公司治理的完善是企业稳健经营、可持续发展的基础。
其本质是所有权、经营权与监督权的相互分离、相互制约，从而确保企业在可控风险下有效运转；其表现是股东大会、董事会、监事会及高级管理层之间相互制衡的一套组织架构及运行机制。
无论是政府财政出资的融资性担保公司，还是民间资本出资的融资性担保公司，都存在所有权与经营权混淆、监督权缺位、公司治理缺失或形同虚设等问题。
尤其是财政出资的融资性担保公司，该类公司的总经理通常由政府任命或政府官员兼任，对其的考核仍采取对行政官员考核的做法，至于公司的经营效率则与个人绩效无关，从而造成公司的高管层缺乏动力和积极性的现象。
此外，财政出资人对担保公司还存在“行政干预”与“监督缺失”并存的现象，在某些情况下干预融资性担保公司正常的业务开展，使其承担大量风险。
相对于政策型融资性担保公司，商业型融资性担保公司所有权清晰，激励机制不存在太大问题。
但由于所有权、经营权合二为一，缺乏必要的制约和监督，商业型融资性保公司在利益的驱动下更容易出现违规违法行为。
