国家司法考试卷四(商法)模拟试卷23(题后含答案及解析)

国家司法考试卷四（商法）模拟试卷23 (题后含答案及解析)

题型有：1. 分析题 2. 论述题 5. 名词解释 6. 简答题

分析题

1． 甲、乙、丙三人合伙做生意，在年终结算时，乙由于手头没有足够的现金，打算用汇票进行结算。乙开出了一张金额为10万元的汇票，出票后3个月付款。甲为付款人，丙为收款人。丙拿到汇票后向甲进行了承兑，二周后，丙将汇票背书转让给某夜总会，后该单位不慎将背书栏签有单位公章的该汇票丢失，该单位负责人立即向甲办理了挂失止付手续。该汇票遗失后被丁拾到，并以被背书人的名义到某音响公司的经销处购买了一批音响，将汇票背书给音响公司。音响公司在汇票到期时持汇票请求甲付款，甲以汇票已挂失止付为由拒不付款，音响公司遂对所有前手发出了追索通知。问： (1)音响公司是否享有该汇票的票据权利? (2)音响公司是否可以对所有前手行使追索权? (3)甲是否可以以挂失止付为由拒绝付款?

正确答案：(1)音响公司享有该汇票的票据权利。《票据法》第12条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。”由此可见，票据法保护正当持票人和善意持票人。本案中的音响公司是从丁手中受让的票据，其在接受票据时，票据本身没有缺陷，票据背书也是连续的；尽管丁的票据是捡来的，背书有伪造的成分在内，但音响公司对这一切毫无知晓，也不可能知晓，因此，应当认定音响公司为善意持票人，故其享有票据权利。 (2)可以。《票据法》第68条规定，汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。由此可见，票据的追索和一般的民事追索不同，是不受顺位和人数的限制的，故本案中的音响公司可以对其所有前手发出追索通知。 (3)可以。一般情况下，承兑人应承担到期无条件付款的责任，但《票据法》第15条第2款规定：“收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。”第57条第2款规定：“付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任。”据此，本案中的甲要对持票人作拒绝付款的处理，否则要对已经办理挂失的夜总会负赔偿责任。 涉及知识点：商法

2． 某鲜花店因出售大批量的花篮，得到一张收款人为该鲜花店、票面额为15万元人民币的银行汇票。该店背书转让了这张汇票。经过若干次背书后，这张汇票最后流通到某公司，当该公司持票请求付款时，付款银行拒绝付款，理由有二：一是票据从出票日起已经过了一个月；二是票据上的背书不连续。问：

(1)该花店的背书为有效背书，请列举出有效的转让背书必须记载哪些事项?

(2)一张银行汇票如果从出票日起超过1个月的话，就不能得到票款了吗? (3)什么是连续背书?连续背书的法律效力如何?

正确答案：(1)有效的转让背书必须记载：被背书人的名称、背书人签章。

(2)一张银行汇票如果从出票日起1个月之内没有请求付款，持票人仅丧失追索权，并不因此丧失付款请求权。所以不能说，超过了1个月，就不能得到票款。

(3)背书连续是指从票据上的第一个背书人即票据上所载收款人开始，到最后一个被背书人即现在的持票人为止的全部背书，其前一背书中的被背书人，一定是后一背书中的背书人，由此而使前后背书相接，不发生间断。依据票据法的规定，要求票据的背书必须连续，才能由此表明持票人为合法持票人，并依该票据行使票据权利；如果背书不连续，票据债务人则可以主张对物抗辩，拒绝履行票据义务。 涉及知识点：商法

3． 2010年9月3日，双喜电器公司的董某在办事途中不慎将本单位一张印章齐全、但未填写收款单位、金额、日期的现金支票遗失。单位负责人获悉情况后立即向开户行办理了挂失手续。9月17日，某建材公司的田某拿着1张金额为5万元的支票到银行提取现金，银行工作人员经查证发现该支票系2周前双喜电器公司的挂失支票，遂拒绝付款。田某指出该支票系某付款单位今日上午提货后立即填写的，不可能在2周前便已挂失。银行办事人员拿出挂失凭据，于是双方各执一词，均认为自己有理有据，争执不下，后建材公司诉至法院。问：银行是否可以受理空白现金支票的挂失?为什么?

正确答案：不可以。根据《票据法》第85条的规定，支票必须记载下列事项：(1)表明“支票”的字样；(2)无条件支付的委托；(3)确定的金额；(4)付款人名称；(5)出票日期；(6)出票人签章。支票上未记载前述规定事项之一的，支票无效。第85条又规定，支票上的金额可以由出票人授权补记，未补记前的支票，不得使用。本案中双喜电器公司丢失的支票冬管印章齐全，但欠缺收款单位、金额和日期。收款单位和金额在完成出票行为之前均可依授权补记，而日期是必须记载于票据，不得授权补记的。仅此一点，就可以断定双喜电器公司丢失的支票还处于无效状态。既然丢失的支票无效，该单位申办挂失，开户银行受理挂失就没有法律依据。因为《票据法》第15条规定的“票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付”是针对已签发的有效票据而言的。因此，本案中的银行对空白支票的遗失受理挂失是错误的。 涉及知识点：商法

4． 甲公司在银行的支票存款共有1百万元人民币，该公司签发了一张面额为2百万元的转账支票给乙公司。之后甲公司再没有向开户银行存款。请问：

(1)乙公司所持的支票是否为空头支票?如何判断空头支票? (2)空头支票的付款人是否票据债务人?为什么? (3)甲公司对空头支票的持票人应负什么责任?

正确答案：(1)乙公司所持的支票是空头支票。根据《票据法》第87条的规定，出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的，为空头支票。出票人所签发的支票是否为空头支票，应以持票人依该支票向付款银行提示付款之时为准，而不能以出票人签发支票时为准。 (2)空头支票的付款人不是票据债务人。付款人不是票据上的当然债务人，支票中的付款人在支票存款中足以支付时才有法定的付款义务；如果是空头支票。则付款人不承担付款义务。

(3)甲公司作为出票人必须按照签发的支票金额承担保证向该持票人付款的责

任。此外，持票人有权要求出票人赔偿支票金额2％的赔偿金。 涉及知识点：商法

5． 甲公司为了向乙公司购买一批货物，于3月11日签发一张同城普通支票给乙公司用于支付货款，乙公司的会计在支票左上角划了两条平行线，于3月13日将该支票背书转让给丙公司。之后甲、乙公司之间的买卖合同解除。问：

(1)持票人丙公司能否要求付款银行支付现金?为什么? (2)付款银行能否以甲、乙公司之间的买卖合同解除为理由拒绝向丙公司付款?为什么? (3)丙公司于3月23日向付款银行提示付款，银行能否拒绝付款?为什么? (4)如果银行不予付款，甲公司能否免除票据责任?为什么?

正确答案：(1)不能。普通支票左上角划两条平行线后即成为划线支票，划线支票只能用于转账，不得支取现金。 (2)不能。甲乙公司签订的货物买卖合同是票据的原因关系，根据票据关系与票据原因关系相分离的基本原理，原因关系的解除不影响票据的效力。 (3)可以。我国《票据法》规定同城支票的持票人应当自出票日起10内提示付款，超过提示付款期限的，付款人可以不予付款。

(4)不能。我国《票据法》规定因超过提示付款期限而付款人不予付款的情况下，出票人仍应当对持票人承担票据责任。 涉及知识点：商法

6． 甲公司在银行的支票存款共有100万元人民币，该公司签发了一张面额为200万元的转账支票给乙公司。之后甲公司再没有向开户银行存款。请问：(1)乙公司所持的支票是否空头支票?如何判断空头支票? (2)空头支票的付款人是否票据债务人?为什么? (3)甲公司对空头支票的持票人应负什么责任?

正确答案：(1)是。出票人所签发的支票是否为空头支票，应以持票人依该支票向付款银行提示付款之时为准，而不能以出票人签发支票时为准。 (2)不是。付款人不是票据上的当然债务人，支票中的付款人在支票存款中足以支付时才有法定的付款义务。 (3)甲公司作为出票人必须按照签发的支票金额承担保证向该持票人付款的责任。此外，持票人有权要求出票人赔偿支票金额2％的赔偿金。 涉及知识点：商法

7． 某厂女工王某于2006年6月22日为贺某投保(贺某与王某为婆媳关系)。经贺某同意后购买10年期简易人身保险15份，指定受益人为贺某之孙、王某之子甲，时年12岁。保险费按月从王某的工资中扣交。交费一年零八个月后，王与被保险人之子乙离婚，法院判决甲随乙共同生活。离婚后王仍自愿每月从自己工资中扣交这笔保险费，从未间断。2009年2月20日被保险人贺某病故，4月王向保险公司申请给付保险金。与此同时，乙提出被保险人是其母亲，指定受益人甲又随自己共同生活，应由他作为监护人领取这笔保险金。王则认为投保人是她，交费人也是她，而且她是受益人甲的母亲，也是甲合法的监护人，这笔保险金应由她领取。保险公司则以王某因离婚而对贺某无保险利益为由拒绝给付保险金。 问：(1)王某要求给付保险金的请求是否合理?为什么? (2)乙要求给付保险金的请求是否合理?为什么? (3)保险公司拒付理由是否成立?为什么?

(4)本案应当如何处理?为什么?

正确答案：(1)王某要求给付保险金的请求不合理。因为在人身保险合同中，由被保险人指定的受益人享有保险金请求权，《保险法》第18条第3款规定，受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。本案中，受益人不是王某，故王某无权请求给付保险金。 (2)乙要求给付保险金的请求合理。因为乙虽然不是保险金受益人，但其是甲的抚养人和法定代理人，故乙虽然无保险金请求权，却能够代替甲向保险公司请求给付保险金。 (3)保险公司的拒付理由不成立。因为人身保险利益在时间上的效力与财产保险不同，只要求在订立合同时具有保险利益即可，事故发生时有无保险利益则在所不问。本案王某投保时已征得被保险人同意，视为对贺某具有保险利益；因而事故发生时，王某因离婚而对贺某无保险利益并不影响该合同效力。 (4)这笔保险金应付给甲。因为甲是未成年人，而乙既是其监护人，又是其抚养人，故由乙代替甲接受保险公司的给付。 涉及知识点：商法

论述题

8． 试论述保险的特征。

正确答案：作为商行为的保险，具有以下特征： (1)保险的自愿性。通过订立保险合同达到意思表示一致的保险行为，建立在当事人意思自治基础之上，它以当事人自愿为行为有效的必备要件。为此，《保险法》规定，订立保险合同应当遵循自愿订立原则。除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。 (2)保险的有偿性。作为商行为之对价，保险人提供保险，以投保人支付或承诺支付保险费为前提。商事保险是商事保险公司经营的以营利为目的的活动。因此，保险是有偿的。它区别于慈善事业。慈善事业以救济贫穷对象为目的，它所实施的活动不收费用，属于赠予行为，其性质是无偿的。 (3)保险行为的双向性。所谓双向，是指双方在法律上互为权利义务关系。保险是保险人与投保人双方约定的法律行为，当事人彼此互为法律上的权利、义务主体。投保人履行交付保险费义务的同时，享有获得保险金的权利。保险人获得收取保险费权利的同时，负有支付保险金的义务。当然，投保人和受益人可以不是同一人，即享受权利的主体会发生变化，但这不改变保险双向性的法律特征。在这方面，保险与单向行为的慈善事业也不一样。慈善机构在遇有灾害事故发生时，是否给予救济、救济多少及采取何种形式都由慈善机构自主决定，不受被救济方条件、要求和法律的约束。此外，保险的保障对象是特定的、稳定的，这种权利只有参加投保的人才能享有，而慈善救济的对象可以是不确定的。