20200330方鹏刑法主观题长训班第3讲-又快又好写理由

法考《刑法》易错题库第三章犯罪构成(一）1. 甲为给自己的儿子赚得大学学费，在一月黑风高夜，向乙家的猪圈投放了毒药，待猪圈内的30多头猪中毒后，甲偷偷将猪运走，然后又在市场上将该批猪肉出售给他人。

则甲的行为构成哪些犯罪?A破坏生产经营罪B盗窃罪C故意毁环财物罪D生产、销售有毒、有害食品罪答案BD解析：破坏生产经营罪，是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。

故意毁坏财物罪，是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。

故意毁坏财物罪，是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。

本题中，甲向乙家的猪圈下毒，待猪中毒后将猪运走，属于以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为，符合《刑法》第264条盗窃罪的犯罪构成。

甲将有毒的猪肉出售给他人，此种行为独立于盗窃行为，符合新的犯罪构成，构成《刑法》第144条生产、销售有毒、有害食品罪。

因此对甲应以盗窃罪与生产、销售有毒、有害食品罪数罪并罚，BD选项当选，AC选项错误，不当选。

2. 陈世美外出打工2年后，衣锦还乡。

同村人均问其发家致富的途径。

陈世美说，其实很容易，只要出卖点自己用不到的器官，就可以赚大钱。

有的村民听后，颇为心动，也想这么干。

陈世美说，看在大家乡里乡亲的份上，一切由他安排。

于是在陈世美的组织下，共有8名村民出卖了肾、胆等器官，并获取了数万元的收益。

关于陈世美的行为下列说法不正确的是：A构成非法经营罪B因出卖人同意，因此李某不构成犯罪C构成故意伤害罪D构成组织出卖人体器官罪答案ABC解析：《刑法修正案（八）》第37条第1款规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

”组织出卖人体器官罪的成立需以被组织者的同意为前提条件。

所以即使出卖人同意，陈世美的行为也成立组织出卖人体器官罪。

D选项正确，ABC选项错误。

2017年司法考试刑法先修班讲义方鹏著2016年10月北京讲义目录刑法的学习方法和思维方法上编、刑法总论核心考点讲解第一讲、犯罪构成理论第二讲、不作为行为与不作为犯第三讲、因果关系第四讲、刑事责任年龄、刑事责任能力第五讲、故意、过失的认定第六讲、事实认识错误第七讲、共同犯罪下编、刑法分则难点罪名讲解第八讲、他人占有的财物；非法占有目的（侵犯财产犯罪）第九讲、盗窃罪第十讲、诈骗罪第十一讲、侵占罪第十二讲、绑架罪（侵犯人身犯罪）第十三讲、受贿罪、利用影响力受贿罪（贪污贿赂犯罪）第十四讲、交通肇事罪、危险驾驶罪（危害公共安全犯罪）司考刑法的命题形式和特点司考刑法的命题特点（一）案情玄怪，剑走偏锋【真题】2016/2/3.关于刑事责任能力，下列哪一选项是正确的?AA.甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。

甲的行为成立过失致人重伤罪B.乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。

不管采取何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂C.丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满15周岁，但无法查明具体出生日期。

不能追究丙的刑事责任D.丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。

应追究丁的刑事责任【方鹏押题情况】【《金点背诵》金题10-A】以下关于责任能力的各种说法，正确的是（）A.甲在以前已因吸毒产生过幻觉有狂暴症状的情况下，明知自己吸食后会出现幻觉仍故意吸食，进而出现精神障碍将阮某当作“魔鬼”杀死，则甲不应承担任何刑事责任【冲刺题10-A】以下关于责任能力的说法，正确的是（）A、间歇性精神病人甲以杀人故意，起先以铁锤打击被害人A某但没有致其死亡，随后陷入无责任能力状态，继续实施打击行为导致被害人死亡。

则甲构成故意杀人罪既遂【冲刺题9-A】A．15周岁的甲，在网上偶遇陌生幼女A某，经A某同意自愿与之发生性关系，甲构成强奸罪【冲刺题9-D】D．丁在16周岁生日当天对被害人D某实施敲诈勒索、进行恐吓，让D某三天后交财，并于生日之后第三天取得财物，即使不能以敲诈勒索罪追究刑事责任，也可追究其侵占罪的责任【《金点背诵》思考题9-部分】甲（14周岁生日当天）与乙（16周岁生日当天）与同村村民素有仇隙，听有人说“未成年人犯罪不会追究”，因二人同天生日，遂在二人生日当天，合谋无恶不作。

柏浪涛疯狂粉丝@张三太郎-柏浪涛疯狂粉丝博主按语：1、本文旨在当下混乱的司考市场下给大家拨开迷雾，笔者最近发现很多童鞋转载本文，转载请注明出处！很多童鞋转载了我的2012年版本（2012年2月17日版），由于本文的字数限制问题，我会对一些问题在其他博文上进行补充，本文根据每年情况变化会进行适时性的修改，13年根据本人了解总结出2013年版如下：2、一门科目，只要认准一个老师，最多两个，而且这两个要能互补或者补强的，当你选择好了之后，其他的就连看都不要看，除非你这门的体系已经非常了解，已经有足够的辨别力，我在后面介绍各科老师的时候，会尽量给出我的最终选择，推荐的教材，基本上是最详细的本版，牛X的老师都是走穴的，你懂的。

刑法刘凤科+柏浪涛首语：司法考试刑法现在考察德日新理论，不再考察前苏联理论，现在司考市场上的刑法教材混乱，请注意甄别，杨艳霞、袁登明、徐光华、阮齐林、陈永生、罗翔、刘逢校等等讲授内容徘徊于新旧理论的老师，建议果断放弃，同时，司考刑法部分新理论的考察，已经进入深水区，第四层考点的大面积涉及的趋势，已初步成形，刑法对新理论的考察，趋势是逐年深入。

张明楷、周光权、陈兴良这三位中国刑法界的刑法三剑客，正通过司法考试命题人这个舞台向中国法学界的青年人传递一个信息，知识不更新便会被淘汰。

同时，现在市场上讲授新理论的老师只有五位：刘凤科、柏浪涛、韩友谊、方鹏、王海军刘凤科——张明楷弟子，温和新理论。

柏浪涛——周光权弟子，温和新理论。

方鹏——陈兴良弟子王海军——张明楷弟子（在读）（新人，12年才知道张明楷还有这么个弟子，是弟子，这点没问题。

）韩友谊——张明楷《刑法学》的读者。

乐毅？乐哥也是讲新理论的NO!刑法新理论这玩意，是讲血统的！不是你为了适应命题人的理论（或者说适应市场需求更贴切?）半路出家就可以讲得好的！貌似乐哥09、10年还在讲旧理论吧！？这一点，乐毅和韩友谊是一样的，新理论的半吊子，这个问题下面再说，只不过韩友谊出家得早一点！虽然他讲课很黄很搞笑！但是司考不是拿来给你讲相声的！1、柏浪涛，命题人周光权弟子，温和新理论，刑法异议区审核人之一，司法部《国家司法考试试题解析汇编》刑法部分实际执笔人，你懂的。

460分神人民诉戴鹏老师当年的过关经验这是我在09年通过司法考试后在某论坛的发表的经验帖，现在偶然看到，分享给大家，供参考。

那时候我还很年轻[思考]大三考生，460分首战司考（上）司法考试路途艰辛，但只要经过一段时间持之以恒地刻苦复习，坚持到笑着走出考场，就一定能胜利。

2009年法学双学位大三参加司法考试。

2009年3月份开始系统准备（此前有一点刑法和民法基础）一：宏观指导方向1、纠正“得民刑者得天下”的观点，不把太多精力放在民法和刑法上（尤其是到了复习中后期）要重视诉讼法民法和刑法涵盖的理论太深，相关法律法规和司法解释浩如烟海，需要扎实的理论功底，再加上学界观点不一，不易拿高分；而诉讼法理论相对较少，基本依靠现行法律和司法解释，加之诉讼法部分重点较为明确，历年真题重复率较高，精做历年真题，重视新增司法解释，可以通过一段时间的系统复习取得高分。

2、重视一卷，卷一的内容看似庞杂，但是考题简单（如经济法部分），基本上是法条复述只要耐着性子多看几遍能取得不错的分数，或者是重复率较高（如三国法，经济法的劳动法、消费法、竞争法部分），重点考点明确，便于展开复习，取得较高分数。

（如果卷一能上110分，能为卷二卷三各减轻10分的压力，而卷一上110并不难）3、重视卷四，主观题部分一定要有系统的训练，并且需要认认真真的写，再和答案按照得分点比对，绝对不能看了题目认为自己动了知识点就完事，这样的话在考场上答题的时候会有“心中有千言万语，却不知如何下笔”的感觉，答完后会感觉做得很好而得分却不理想。

论述题部分一定要在考前花不多的时间准备相关材料，准备适合自己的模板，再练习写几篇文章，这样可以增加不少分数。

4、精做历年司法考试真题第一感受司法考试出题模式，对复习具有重要指导意义第二掌握永恒的重点知识，重点知识重复考，尤其在三国法，诉讼法，刑法民法等中的体现极为明显第三揣摩答案和干扰选项的设置，对应试能力的培养有很大作用第四对于学界观点的争议可以通过历年真题揣摩命题人的观点与倾向5、重视新增法律法规与司法解释，对新增法律法规与司法解释的考察有两大特点，其第一是重点考察，每年至少有60分以上内容，其二是考察内容简单，基本上是法条复述，可以花最少的时间与精力拿最多的分数。

论闪电战与持久战——非法本的司考经验（转给自己）论闪电战与持久战――非法本的司考经验2005-07-22 10:00:20crime2k本人非法本，03年辞职复习了三个月，参加司法考试，239分败北。

今年全职复习了五个月，以410分的成绩有幸通过。

如果把司考比做是战争的话，那么我想，自己去年的三个月，是为闪电战;而今年的五个月，是为持久战。

希望将本人二次的经验与教训与大家分享，使大家在复习考试时能够直捣黄龙，少走弯路。

在后面也会有针对性的提出一些建议，不求面面俱到，但求言简意赅。

一、闪电战篇所谓闪电战，就是在极短的周期内，尽量攻击敌人的重点与要害，以达到取胜的效果。

对于本人来说，一个非法本，在SARS疫情结束后萌生了参加司法考试的念头，并通过对职业的对比，将律师定位为一个最契合自己的职业，于是就选择了辞职参加考试。

虽然辞职后，离正式考试只有三个月的时间;虽然辞职时，知道自己在工作中接触的皮毛刑事法律知识相对浩瀚的法律海洋来说只是一滴水而已。

但是，不怕大家笑话，自己当时的念头非常轻狂，一是想证明自己是不是天才，是否可以通过三个月的时间来改变自己的命运;二是希望自己用三个月的时间来与学习四年的法学学子站在同一个起跑线上;三是认为司法考试毕竟只是一个考试而已。

当然，我清醒的知道，这个目标的实现，必须是以背后的魔鬼学习方式为代价的。

于是，自己告别了灯红酒绿的生活，成了城市图书馆的常客。

这个阶段的复习的主旋律就是疯狂的学。

为了通过考试，突出重点难点，其他的该摒弃的就摒弃。

选择资料也是以旁门左道为主，因为毕竟时间有限，2000多页的“红皮书”自己根本没买，取而代之的是指南针系列的一套教材，与万国的一本理论法学，法律法规汇编，李建伟的重点法条，以及一些大量在网上下载的笔记与口诀，以及听录音。

每天复习都在12小时以上，做梦都梦到法条。

第一个月，自己填鸭式的将指南针教材通读一遍，读的速度快，有些不求甚解的味道，主要目的是对司法考试各个部门法的分布有个总体的了解，做到心中有数，同时做了一套杂牌出版社的同步习题集，以检测对复习内容的掌握程度。

第一章刑法概述第一节刑法的概念和性质一、刑法的概念刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。

具体些说，刑法就是掌握政权的阶级即统治阶级，为了本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并对犯罪人处以何种刑罚处罚的法律。

正确地把握这一概念，需要掌握以下几点：首先，刑法是统治阶级意志的反映，它维护的是统治阶级的利益，因而具有阶级性。

其次，刑法所规定的内容是犯罪与刑事责任，即规定什么行为是犯罪，对各种犯罪应如何追究刑事责任，以及对犯罪人如何适用刑罚处罚。

最后，刑法是关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。

根据刑法规定范围的大小，可将刑法分为广义刑法和狭义刑法。

广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等。

狭义刑法仅指系统规定犯罪与刑罚的一般原则和各种具体犯罪及其刑罚的规范的刑法典。

根据刑法适用范围的大小，可将刑法分为普通刑法和特别刑法。

普通刑法是指效力及于一国领域内任何地区和个人的刑法规范，也就是具有普遍适用效力的刑法，实际上即指刑法典。

特别刑法有两层含义：一是作为普通刑法的对称，指国家为适应某种特殊需要而颁布的效力仅及于特定人、特定时间或特定条件的刑法规范，又称为实质意义上的特别刑法；二是作为现行刑法典的对称，指国家为弥补现行刑法典的不足而颁布的一切刑法规范，又称为形式意义上的特别刑法。

在我国，特别刑法也就是指单行刑法和附属刑法。

根据法规的独立性与否，可将刑法分为单一刑法和附属刑法。

单一刑法是指某一法规的内容全部或基本上是刑法规范，包括刑法典、单行刑法、刑法立法解释等。

单行刑法，也就是单行刑事法律，是指针对某种或某一类犯罪而制定的刑事法律。

它是为补充、修改刑法典而由最高立法机关颁布的刑法规范，其内容基本上是刑法规范，但有时也包括一些非刑法的内容。

刑法立法解释是国家立法机关对刑法规范之含义所作的说明。

附指非刑事法律中有关犯罪与刑罚的规定。

总第251期‘北京社会科学“2024年第3期高铭暄教授 四要件犯罪构成理论 评述赵国强[收稿日期]㊀2023-07-26[作者简介]㊀赵国强(1950 ),男,上海市人,中国人民大学刑事法律科学研究中心兼职研究员,教授㊂[摘㊀要]㊀关于我国刑法的 四要件犯罪构成理论 与大陆法系刑法的 三阶层犯罪论体系 的比较研究,学者之间一直存在着 移植说 和 肯定说 两种对立的观点㊂高铭暄教授作为 肯定说 的主要代表,认为我国选择 四要件犯罪构成理论 具有历史的必然性和现实的合理性,将排除社会危害性的理论置于 四要件犯罪构成理论 之外,并不影响其实际功能的发挥, 四要件犯罪构成理论 既具有 入罪 功能,也具有 出罪 功能㊂此外,要准确评述高铭暄教授关于 四要件犯罪构成理论 的学术观点,还必须充分把握比较对象理论上的完整性,避免机械地进行不合理的比较,并通过全面了解自身和对方的长短处,努力构建具有中国特色的定罪理论体系㊂[关键词]㊀四要件犯罪构成理论;三阶层犯罪论体系;社会危害性;入罪;出罪[中图分类号]㊀D924㊀㊀[文章编号]㊀1002-3054(2024)03-0053-09[文献标识码]㊀A[DOI ]㊀10.13262/j.bjsshkxy.bjshkx.240306㊀㊀一㊁引言㊀㊀众所周知,自新中国成立以来, 四要件犯罪构成理论 作为一种定罪理论,历来是我国刑法理论的核心组成部分,它对我国刑法理论的发展以及司法实践的运作,都具有极其重要的现实意义㊂在现今我国刑法理论中, 四要件犯罪构成理论 犹如我国刑法理论的一张 品牌 ,被深深打上了 中国 的烙印㊂可以说,它的发展与完善,与建立具有中国特色的自主刑法学体系息息相关㊂高铭暄教授是新中国刑法学的开拓者和奠基人,他为新中国刑法学的发展做出了卓越贡献,也是 四要件犯罪构成理论 的弘扬者和坚定的维护者㊂本文围绕高铭暄教授关于 四要件犯罪构成理论 的学术观点进行评述,论证该理论在我国刑法学中的重要地位及其理论上的合理性㊂㊀㊀二㊁关于 四要件犯罪构成理论 的讨论㊀㊀十多年前,在我国刑法理论界,学者们曾就构成要件定罪理论的结构问题掀起了一场热烈的讨论,其讨论的核心就是将我国刑法传统的 四要件犯罪构成理论 与大陆法系刑法传统的 三35‘北京社会科学“㊀2024年第3期阶层犯罪论体系 进行比较,并形成了两种不同的观点㊂一种观点对 四要件犯罪构成理论 持批判㊁否定的态度,结论是应当用 三阶层犯罪论体系 取而代之,我们不妨称其为 移植说 ㊂另一种观点则对 四要件犯罪构成理论 持基本肯定的态度,结论是 四要件犯罪构成理论 经过长期的历史检验,无论是在理论还是在实践中,都具有中国特色,符合国情,故不能全盘否定,我们不妨称其为 肯定说 ㊂移植说 和 肯定说 分歧的焦点主要集中在以下两个方面㊂(一)关于社会危害性在定罪理论中的地位在我国传统的定罪理论中,社会危害性历来是被排除在 四要件犯罪构成理论 之外的,质言之,行为必须具有社会危害性,此乃 四要件犯罪构成理论 的本质特征,不具备社会危害性的行为,不可能纳入 四要件犯罪构成理论 的考察范围㊂正因为如此,我国传统刑法理论从来都认为,诸如正当防卫㊁紧急避险等排除社会危害性的行为,是不能用 四要件犯罪构成理论 进行评判的㊂这一点正如陈兴良教授所言: 由于在苏联及我国刑法理论中,社会危害性是犯罪的本质特征,而不是犯罪构成的一个要件,因此,排除社会危害性的行为不是在犯罪构成体系以内论述,它或者在犯罪概念之后㊁或者在犯罪构成之后论述㊂ [1]但是, 三阶层犯罪论体系 则不然,它从三个不同的阶层来阐述定罪理论㊂第一个阶层是法定层面,也就是从法律规定的角度对犯罪行为的特征是否符合法律规定进行评判,故被称之为 构成要件该当性 ㊂第二个阶层是社会危害性层面,也就是在行为具备了 构成要件该当性 之后,再从行为是否侵犯法秩序的角度进行评判,故被称之为 违法性 ㊂①第三个阶层是责任层面,也就是当行为符合第一层面和第二层面要件后,最后对行为人是否应当承担刑事责任进行评判,故被称之为 有责性 ㊂从这三个阶层的排列来看,有关社会危害性(即违法性)的内容无疑被纳入了 三阶层犯罪论体系 的考察范围,因而成为 三阶层犯罪论体系 自身结构中不可缺少的一个组成部分㊂恰恰是在社会危害性应否纳入定罪理论体系方面, 移植说 和 肯定说 产生了激烈的碰撞,其碰撞的焦点是:在 移植说 看来, 四要件犯罪构成理论 未能将社会危害性这一犯罪概念的本质特征纳入视野,而是将其排斥在 四要件犯罪构成理论 之外,这在定罪理论结构上是一个明显的缺陷,逻辑上是说不通的㊂比如,有学者认为:这个问题涉及正当行为与犯罪及犯罪构成关联性㊂这种关联性当然是不可否认的,否则刑法总则不可能对正当行为不负刑事责任作出规定㊂关键在于:这种关联因素是什么?在德日刑法学的三阶层的犯罪论体系中,这种关联因素是构成要件,即正当行为是具有构成要件该当性的,正是这一点它与那些不具有构成要件该当性的非罪行为是不同的㊂正因为正当行为具备了构成要件该当性才进入定罪视野,需要在违法性中予以排除㊂ [2]然而,在 肯定说 看来,将排除社会危害性的正当行为放在 四要件犯罪构成理论 之外论述,并不妨碍 四要件犯罪构成理论 的展开与运用㊂比如,有学者认为: 我国的正当行为理论,建立在本质特征与法律特征相统一的犯罪构成理论基础上㊂ 西方刑法中的正当行为,形式上符合某种犯罪构成的客观要件,但并不具备成立犯罪的全部要件,不具有社会危害性和刑事违法性,故不应也不能认为是犯罪㊂认清这些行为的本质,无疑有利于犯罪构成理论的深化,有助于司法实践中区分正当行为与相关犯罪行为的界限㊂ [3](二)关于 出罪 功能从认识论的角度考察, 四要件犯罪构成理论 可以说具有一种静态化的特点,也就是将构成犯罪的四个要件放在一个平面上,平等地加以考察,因而属于一种静态式的㊁平面式的定罪理论,四要件之间是一种 一存俱存,一无俱无 的循环依赖关系,而非依次推进㊁逐步收敛的位阶关系㊂从这一意义上说, 四要件犯罪构成理45高铭暄教授 四要件犯罪构成理论 评述论 中的四个要件,都属于积极的 入罪 要件,而无消极的 出罪 要件㊂但 三阶层犯罪论体系 则不同㊂第一阶层首先将行为置于法律规范之中进行考察,看行为是否符合 构成要件该当性 ;一旦符合,即有了 入罪 的可能性后,再启动第二阶层,考察行为是否具有 违法性 ,若行为不具有 违法性 ,就应当 出罪 ;如果行为具有了 违法性 ,最后才会启动第三阶层 有责性 ,考察行为人是否有能力承担刑事责任,如果没有这种能力,也应当 出罪 ㊂所以,从认识论的角度分析, 三阶层犯罪论体系 具有动态的㊁层层递进的特点,第一阶层是积极的 入罪 要件,第二和第三阶层都属于消极的 出罪 要件㊂正是在 出罪 功能的问题上,在 移植说 看来,作为静态的 四要件犯罪构成理论 ,四个要件之间不区分积极的要件与消极的要件,彼此之间 一存俱存,一无俱无 ㊂这种平面式的耦合结构只设置了入罪路径,但缺乏出罪路径㊂为此,有学者认为: 四要件说强调只要四个要件齐备,就可以得出行为人有罪的结论,而要件是否齐备的判断,是一项相对容易的事情,在很多场合,绝对就是 简单劳动 ㊂ [4]至于 对齐备与否的考察,主要是一个做 加法 的过程,而非层层推进㊁抽丝剥茧的过程㊂这样一来,容易导致的结果是:对犯罪是否成立的考察,演变为对要件是否存在的形式化观察 [4]㊂但在 肯定说 看来,所谓 入罪 和 出罪 功能是一个相对的概念㊂ 四要件犯罪构成理论 虽然是静态㊁平面式的,但这并不意味着它不具备 出罪 功能㊂当一个人的行为完全符合四个要件时,其结果就表现为 入罪 ;当一个人的行为只要不符合四个要件中的一个要件,其结果就表现为 出罪 ㊂由此可见,依照 四要件犯罪构成理论 来分析一种行为是否构成犯罪, 入罪 和 出罪 同时并列,具体是 入罪 还是 出罪 ,要通过对四个要件的评判才能实现㊂㊀㊀三㊁高铭暄教授 四要件犯罪构成理论 学术观点评述㊀㊀高铭暄教授对 四要件犯罪构成理论 有着极其全面㊁深刻的认识和剖析㊂作为 肯定说 的主要代表,就 四要件犯罪构成理论 与 三阶层犯罪论体系 的比较,他明确阐明了自己的观点,主要体现在以下几个方面㊂(一)关于 四要件犯罪构成理论 的历史必然性和现实合理性高铭暄教授认为, 四要件犯罪构成理论 有其产生的历史必然性㊂他认为: 新中国成立之初,以俄为师,取法苏联,这是当时党和国家的政治决策㊂ [5]新中国刑法面临这样的政治决策,就必然会有一个 废旧立新 的过程㊂他指出: 一新一旧,一为社会主义刑法学的理论创造,一为资本主义刑法学的产物,对比鲜明,政治色彩也极为鲜明,新中国刑法学没有别的选择余地㊂ [5] 试想,在当时的历史条件下,刑法理论,不向苏联学习,还能向谁学习? 所以,向苏联学习刑法理论,包括学习占有核心地位的四要件犯罪构成理论,这是当时唯一可能的选择,是有历史必然性的㊂ [6]毫无疑问,仅仅将 四要件犯罪构成理论 视为一种历史的必然当然是不够的㊂他进一步指出: 四要件犯罪构成理论之所以具有强大的生命力,不仅由于其具有充分的历史必然性,更在于其具有明显的现实合理性㊂ [5]为此,他从生存土壤㊁内在结构和体系稳定性三个方面阐述了这种现实的合理性㊂首先,从生存土壤考察,他认为: 以四要件犯罪构成理论为核心的新中国刑法学建立后,四要件犯罪构成理论经过生根㊁发芽㊁开花㊁结果,早已成为深深扎根于中华大地的本土化的东西㊂无论是立法界㊁司法界㊁教育界还是科研界,只要是分析和解决定罪问题,通行的做法都是运用四要件犯罪构成理论㊂ [5]这一切深刻表明: 四要件犯罪构成理论的强大55‘北京社会科学“㊀2024年第3期生命力,毫无疑问根植于其具有的明显的现实合理性㊂ [5]其次,从内在结构考察,他认为: 四要件犯罪构成理论具有逻辑严密㊁契合认识规律㊁符合犯罪本质特征等内在的合理性㊂ 四要件犯罪构成理论由犯罪客体㊁犯罪客观方面㊁犯罪主体㊁犯罪主观方面四大要件耦合而成㊂在四大要件之下,又分别包括特定的组成要素㊂要素组成要件,要件耦合而成整体,整个四要件犯罪构成理论内部逻辑极为严密,层次界分相当清晰,恰当地实现了对一个犯罪行为从粗到精㊁由表及里以及从整体到部分㊁由部分回归整体的剖析㊂ [5]最后,从体系稳定性考察,他认为,我国数十年的刑事司法实践充分证明,与 三阶层犯罪论体系 相比, 四要件犯罪构成理论 是一种相对稳定的理论体系,这种稳定性不仅表现为理论上的稳定性,而且 符合诉讼规律,非常方便适用 ㊂[5]高铭暄教授关于 四要件犯罪构成理论 产生的历史必然性的求证,以及对 四要件犯罪构成理论 所具有的现实合理性的剖析,充满了理性的说理判断,这一判断既展示了定罪理论本身必须具有的内在结构的统一性和相互配合的协调性,而且也表明定罪理论与刑事司法实践之间具有不可剥离的实用性与可操作性㊂笔者认为, 四要件犯罪构成理论 之所以具有显而易见的现实合理性,与其本身所包含的两大刑法基本原则即罪刑法定原则和主㊁客观相统一原则是分不开的㊂就罪刑法定原则而言, 四要件犯罪构成理论 严格地说并非一种 纯理论研究 的产物,它离不开刑事法律规范,甚至可以说它完全是一种建基在刑事法律规范之上的定罪理论,没有刑事法律规范,就不可能产生 四要件犯罪构成理论 ㊂正是因为 四要件犯罪构成理论 本身所具有的这种法定性特征,使其将罪刑法定原则融会贯通于一身,并赋予其强大的生命力,从而成为支撑 四要件犯罪构成理论 数十年得以 生根㊁发芽㊁开花㊁结果 的最重要的法治根基㊂除此之外, 四要件犯罪构成理论 所体现的主㊁客观相统一的刑事责任原则,则为其内部结构的统一性和协调性铺平了道路,也为其在刑事司法实践中得以一路通畅打下了基础㊂因为主㊁客观相统一的刑事责任原则乃是我国刑法包括大陆法系刑法非常重要的一项基本原则,而 四要件犯罪构成理论 恰恰将定罪的客观方面的要件和主观方面的要件巧妙地构筑在一种理论体系之中,使其 无偏无颇 ,得以彰显刑法的公正公平之本意㊂可以说, 四要件犯罪构成理论 正是因为坚守了主㊁客观相统一的刑事责任原则,所以数十年来才会得到学术理论界的青睐,实务界使用起来才会 得心应手 ㊂(二)关于排除社会危害性理论的定位排除社会危害性理论与 四要件犯罪构成理论 究竟是一种什么样的关系,把排除社会危害性理论置于 四要件犯罪构成理论 之外是逻辑混乱还是无关紧要,对这个问题,高铭暄教授的学术观点非常鲜明㊂他明确指出: 阻却犯罪行为置于犯罪构成体系之内还是之外,只是刑法学体系叙述的问题㊂中国刑法学中的犯罪构成是承载社会危害性的实质构成,所以没有阻却犯罪行为的托足余地㊂ 只有在正当防卫等构成要件不充足的情况下才需要启动犯罪构成理论进行罪与非罪㊁此罪与彼罪的厘定㊂因此,尽管阻却犯罪行为理论被置于犯罪构成体系之外,但并不影响其实际功能的发挥㊂ [7]他认为,关于排除社会危害性理论的地位,应当从整个 刑法学体系 的角度进行考察,实际上也就是要从整个定罪理论体系的角度进行考察㊂既然 四要件犯罪构成理论 是以行为具备社会危害性为其存在并发挥作用的基础,那么,对不具备社会危害性的行为自然会被排除在 四要件犯罪构成理论 之外㊂而且,他从实际运用的角度,对 四要件犯罪构成理论 与排除社会危害性理论相互之间的关系做了精确的表述,即排除社会危害性的判断在先, 四要件犯罪构成理论 的适用在后,只有在判断行为具备了社会65高铭暄教授 四要件犯罪构成理论 评述危害性后, 四要件犯罪构成理论 才会 登场 ㊂笔者认为,这一论断理论上成立,实践中也符合认定犯罪的实际过程㊂就理论判断而言,有学者担心,如果将排除社会危害性理论放在 四要件犯罪构成理论 之外阐述,那么在日常生活中,能够排除社会危害性的行为太多了,如何分辨哪些行为会进入刑法的视野,哪些行为又不会进入刑法的视野呢?其实,这一问题完全可以通过对行为是否侵害刑法所保护的法益的分析得到解决㊂因为对法益的侵害,反映了刑法理论的核心价值,如果一种行为根本不存在对刑法所保护的法益的侵害,就不可能纳入刑法的视野㊂比如,吃饭的行为㊁劳动的行为,与人交谈的行为,因不涉及对刑法所保护的法益的侵害,不可能被纳入刑法的视野㊂事实上,只有当某种行为客观上侵害了刑法所保护的某种法益,才有必要去分析这种行为是否可以排除社会危害性㊂将排除社会危害性理论放在四要件犯罪构成理论 之外阐述,理论上并不会影响对缺乏社会危害性行为作出刑法上的判断,更不会将所有不具有社会危害性的行为全部纳入刑法的视野㊂将排除社会危害性理论同 四要件犯罪构成理论 分离,对司法实践来说也不存在着任何障碍㊂举例来说,一个人因出于自卫杀了人,按 三阶层犯罪论体系 ,也同样是先从 违法性 入手,分析是否构成正当防卫㊂与 四要件犯罪构成理论 先从排除社会危害性理论入手,没有什么本质上的区别㊂(三)关于 四要件犯罪构成理论 的 入罪 与 出罪 功能关于 四要件犯罪构成理论 是否仅具有 入罪 功能而无 出罪 功能的问题,高铭暄教授认为: 犯罪构成是四要件的相关要素的有机统一㊂缺乏任何一个方面的要件,犯罪构成的整体就不能存在㊂对每一个必要要素进行审查和评价时,均有肯定和否定两种可能性㊂ [6]由此可见, 中国刑法学犯罪构成理论同样具有出罪功能㊂四大犯罪构成要件既是积极要件又是消极要件,当完全充足四个要件而确证犯罪成立时,即发挥了入罪功能,反之,当缺失其中任何一个要件而否决犯罪成立时,即发挥了出罪功能,这应当是不言而喻的基本常识㊂ 故此,怎么能说中国刑法学犯罪构成理论不具备 出罪功能 呢? 所以,稍加推敲, 移植论 者的这一诘难根本无法成立㊂ [6]他从相对论的角度阐述了 入罪 与 出罪 之间的关系㊂无论是从理论还是从实践来评判,四要件犯罪构成理论 的 出罪 功能都是不容抹杀的㊂ 移植说 认为, 三阶层犯罪论体系 因有了 违法性 和 有责性 这两个阶层才会具有 出罪 功能,这种说法本身就有失偏颇㊂因为持 移植说 的学者之所以说 违法性 和 有责性 是消极的 出罪 要素,仅仅是因为这两个阶层所研究的内容就是专门针对有哪些情况属于 阻却违法性 或 阻却责任 而不构成犯罪的情况,所以表面上自然就成了消极的 出罪 要素㊂但如果我们从不构成犯罪总的情况而言,三阶层中最重要的 出罪 要素莫过于 构成要件该当性 ,因为只要行为不符合法律规定的某个构成要件,马上就可以阻却 构成要件该当性 而 出罪 ㊂既然如此,怎么能说同样是建立在法律规定之上的 四要件犯罪构成理论 没有 出罪 功能呢?值得一提的是,仅仅因为 四要件犯罪构成理论 属静态化的平面理论结构,而 三阶层犯罪论体系 属动态化的阶层理论结构,就认为前者无 出罪 功能而后者才有 出罪 功能的看法,同样是相当片面的㊂必须指出,认为 三阶层犯罪论体系 认定犯罪是 层层递进 抽丝剥茧 ,只能是相对的,属一种理论层面上的判断,实践中并非如此㊂举例来说,一个不到刑事责任年龄的人杀了人,按照 三阶层犯罪论体系 ,难道法官会 层层递进 ,先从 构成要件该当性 入手,去分析行为是否构成杀人罪,然后再从 违法性 入手,去分析行为是否侵害了法秩序,最后才来分析 有责性 ,看行为人是否构成犯罪?当然不75‘北京社会科学“㊀2024年第3期是㊂因为在这种情况下,法官并不会遵循 层层递进 的理念去 抽丝剥茧 ,而是会直接从 有责性 入手,判定行为人因不到刑事责任年龄而不构成犯罪并由此 出罪 ㊂同样的道理,法官根据四要件犯罪构成理论 中的主体要件,一样会判定行为人因不到刑事责任年龄而不构成犯罪并由此 出罪 ,这完全是一种 殊途同归 的道理㊂㊀㊀四㊁关于定罪理论比较之我见㊀㊀综上所述,关于 四要件犯罪构成理论 与 三阶层犯罪论体系 的学理讨论,笔者一方面完全认同高铭暄教授对 四要件犯罪构成理论 所持之学术观点;另一方面从比较的对象入手,笔者认为,机械地将 四要件犯罪构成理论 与 三阶层犯罪论体系 放在一起进行比较,本身就是一种欠缺合理性和公平性的比较㊂(一)关于定罪理论体系的完整性无论是我国的刑法理论还是大陆法系的刑法理论,在对犯罪概念的理解上是完全一致的,即均认为犯罪的实质概念具有三个基本特征,即法定性㊁社会危害性(或称之为 违法性 )与应受惩罚性㊂事实上,刑法中的定罪理论就是围绕着犯罪概念的三个基本特征展开的,并在此基础上形成了一套完整的定罪理论体系㊂我们完全可以这样认为,一个完整的定罪理论体系,实际上就是将犯罪概念的三个基本特征具体化了,或者说,一个完整的定罪理论体系,必然会涵盖犯罪概念的三个基本特征㊂对犯罪概念三个基本特征与定罪理论体系相互之间的关系考察我们不难发现, 三阶层犯罪论体系 应该是一套相当完整的定罪理论体系,因为它全面地反映了犯罪概念的三个基本特征㊂比如, 构成要件该当性 是从法律层面来剖析一种行为是否足以构成犯罪,它反映的是犯罪概念的法定性特征; 违法性 是从社会危害性的角度来剖析一种符合 构成要件该当性 的行为是否具有社会危害性,它反映的是犯罪概念的社会危害性特征; 有责性 是从刑事责任的角度,剖析作出符合 构成要件该当性 且具有 违法性 行为的行为人是否应当为自己的行为承担刑事责任,它反映的是犯罪概念应受惩罚性的特征㊂由于 三阶层犯罪论体系 相当完整地反映了犯罪概念的三个基本特征,并将其具体化了,因此我们可以做出一个肯定性判断,即 三阶层犯罪论体系 揭示的是一套完整的定罪理论体系㊂除此之外,在大陆法系刑法理论中,似乎还找不到其他的定罪理论须与其配套㊂但是,如果我们结合犯罪概念的三个基本特征就会发现, 四要件犯罪构成理论 并不能完整地反映犯罪概念的三个基本特征,因为 四要件犯罪构成理论 的核心在于法律规范,包括法律所规定的构成犯罪所必需的客观方面的要件和主观方面的要件,此外也包括涉及犯罪主体责任能力方面的要件㊂由此可见, 四要件犯罪构成理论 体现的主要是犯罪概念的法定性和应受惩罚性两个基本特征,至于行为是否具有社会危害性这一涉及犯罪概念本质特征的判断,则被排除在外㊂②这就意味着,在我国刑法的定罪理论体系中, 四要件犯罪构成理论 因不能完整地反映犯罪概念的三个基本特征,所以这一定罪理论本身并非代表着一种完整的定罪理论体系,它必须要有相应的能够体现犯罪概念社会危害性基本特征的相关理论与其配套,方能形成一套完整的定罪理论体系㊂那么,这个关于社会危害性的配套理论在我国刑法中有没有呢?毫无疑问,当然有,而且不是一个,是两个:一个就是我国刑法中关于排除社会危害性的相关规定以及由此形成的相关理论,它反映的是社会危害性的 质 ;还有一个就是中国刑法第13条关于 情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪 的规定以及由此形成的相关理论,它反映的是社会危害性的 量 ㊂③由此表明,我国刑法的定罪理论体系并非只有 四要件犯罪构成理论 一个部分组成,它还包括了排除社会危害性理论和 情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪 的但书理论两个部分㊂我们必须将这两部分反映社会危害性的 质 和 量 的理论同 四要85。