(完整版)四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答

盈科解读《建设工程司法解释二》之第二十四条编者按为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。

今天发送第二十四条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第24条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【条文释义】《建设工程司法解释二》第二十四条是对《建设工程司法解释一》第二十六条第二款的完善和补充，准许实际施工人在特定情况下突破合同相对性原则，向没有合同关系的发包人主张权利，发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，间接打通保护农民工等建筑工人权益的通道，实现实质意义上的社会公平。

同时，本条在诉讼程序上明确：人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，而不是可追加；人民法院应当查明发包人欠付的工程价款数额，避免司法实践中出现的仅笼统判决发包人在欠付款范围数额承担责任导致执行依据不明确。

但是本条对诸多名词定义未明确，本文逐一解读。

一、实际施工人范围应当注意的是，从本条条文本身表述来看，针对实际施工人只规定了转包和违法分包两种情形，并没有明确借用资质情况下借用资质的挂靠人是否为实际施工人，所以导致司法实践中对此存在争议。

《建设工程司法解释一》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

明确规定没有资质的建筑施工企业借用资质的是实际施工人。

《最高人民法院建设工程司法解释的理解与适用》（司法解释一）一书中认为，从范围看，实际施工人应当包括：非法转包中接收转包的承包人，违法分包中接收建设工程分包的分包人；借用建筑企业的资质证书承接建设工程的承包人，即通常所说的挂靠。

建设工程施工合同纠纷当前若干疑难实务问题一、建设工程合同分类建设工程合同分为三大类：勘探、设计、施工。

建设工程承包合同中又分为总承包合同、分包合同。

分包合同又分为专业分包和劳务分包。

二、建设工程施工合同的范围建设工程，是指土木工程、建筑工程、构筑物工程、线路管道和设备安装工程及建筑装饰装修工程。

以下不属于建设工程：（一）小额工程--《建筑法》83条规定，授权各个省；《施工许可管理办法》标准用来界定是否小额工程。

发生纠纷适用合同法中的承揽合同。

（二）农民低层住宅--2层以下的，《村庄集镇规划条例》界定2层以下不用。

（三）家庭住宅装饰装修--《住宅室内装饰装修办法》（四）临建与抢险救灾设施三、建设工程施工合同的效力施工合同无效的情形：（一）未取得用地、工程规划许可证的；（二）（二）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（三）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（四）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（二）至（四）是司法解释规定的（五）违法分包与转包劳务分包合同；（六）建筑企业内部承包行为。

四、工程款的结算与确定（一）结算协议和洽商等签证上签字盖章的效力1.项目部和项目经理签字盖章2.现场工作人员签字盖章3.监理人员签字盖章（二）双方已签订结算协议（三）固定价合同的结算《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

1.工程发生设计变更2.主要原材料价格大幅调整3.半截子工程的结算-（四）承包人的单方结算《解释》第二十条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

1.适用条件2.99版合同通用条款第33.3条的规定3.建设部行政规章的规定（五）黑白合同的结算《解释》第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释[提要]最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释包括建设工程施工合同无效的三种情形,以及建筑施工合同无效后的法律效力等内容。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(20０4年9月29日最高人民法院审判委员会第１3２7次会议通过法释[2０04]14号）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际,就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题,制定本解释.△第一条（合同无效的情形）建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的.☆第二条(合同无效,工程验收合格的处理原则)建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

☆第三条(合同无效,工程验收不合格的处理原则)建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理：(一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二）修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的,也应承担相应的民事责任.☆第四条(违转包、分包合同的处理原则）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条(施工中取得资质的,按有效处理)承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释〔2018〕20号（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）2012-4-7 20:30:19为统一裁判尺度，依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，省高院民一庭在深入调研、召开省高院咨询专家专题论证会的基础上，于日前制定下发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，就23个突出问题作出解答。

主要内容包括：一是规定了内部承包合同的认定标准和效力。

明确承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，合同有效。

二是明确项目经理、项目部负责人签证的效力。

规定除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。

三是明确“黑白合同”处理办法。

规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

四是规定了特殊情形下发包人的质量抗辩权。

对于发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的情形，如果查明确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

《解答》还对建设工程施工合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题，做了解答。

浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿浙江省高级人民法院民事审判第一庭负责人蒋卫宇（2012年4月5日）各位记者，朋友们：大家好！为指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，我院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》），并于日前正式下发全省各级法院。

现在，我向各位介绍一下《解答》的有关情况和主要内容。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释２００４年９月２９日最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过）（法释〔２００４〕１４号)根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的,不予支持。

因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持.第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;（三）已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

四川省高级人民法院关于印发《关于审理破产案件若干问题的解答》的通知正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------四川省高级人民法院关于印发《关于审理破产案件若干问题的解答》的通知川高法〔2019〕90号全省各中级人民法院、成都铁路运输中级法院：《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)，已经我院2019年第13次审判委员会讨论通过。

现将该《解答》印发给你们，请结合破产审判工作实际认真执行，执行中的情况和问题，请及时层报我院。

相关法律、司法解释有新规定，上级法院有新要求的，按新的规定、要求执行。

特此通知。

四川省高级人民法院2019年3月20日四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答为进一步推动我省法院破产案件审判工作，规范办案程序，统一裁判标准，更好地服务保障我省供给侧结构性改革和经济高质量发展，依照《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》（以下简称《企业破产法司法解释一》）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》（以下简称《企业破产法司法解释二》）、《全国法院破产审判工作会议纪要》及其他相关规定，结合我省法院破产审判工作实际，就破产审判实务中的相关问题，作出如下解答：一、破产申请与受理1.除企业法人外，哪些主体可以参照适用《企业破产法》规定程序进行破产清算？答：根据《企业破产法》的相关规定，破产程序适用的对象是企业法人。

对于企业法人以外的组织，《企业破产法》第一百三十五条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”。

《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼀）》逐条解读第三⼗三条《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释（⼀）》逐条解读第三⼗三条作者：北京盈科（成都）律师事务所涂伟律师【条⽂内容】第三⼗三条⼈民法院准许当事⼈的鉴定申请后，应当根据当事⼈申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事⼈对争议的鉴定材料进⾏质证。

【条⽂解读】本条原条⽂为原《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释(⼆)》第⼗五条，本次修订中本条⽆修改。

以⽂本⽂义进⾏解释，本条系对建设⼯程施⼯合同纠纷案件中启动鉴定程序的条件、鉴定的具体内容、实施鉴定相关要求等三个⽅⾯进⾏的专门规定。

第⼀、本条规定了当事⼈提出鉴定申请后，是否准许由⼈民法院决定。

前者体现了民事诉讼中的当事⼈意思⾃治原则，当事⼈可以根据需要⾃⾏决定是否申请鉴定，后者则明确了⼈民法院对是否启动鉴定程序的决定权，有利于法院对案件审判期限进⾏掌控。

第⼆、委托鉴定的事项、范围、期限等鉴定内容，由⼈民法院根据当事⼈申请及查明案件事实的需要确定。

鉴定的事项主要包括⼯程造价鉴定、⼯程质量鉴定以及⼯程修复费⽤鉴定等。

鉴定的范围则是指在确定鉴定事项后，进⼀步明确需要鉴定的⼯程范围（整个⼯程或者其中的某⼀部分），且为了查明案件事实，需要鉴定的只是双⽅有争议的部分。

对于鉴定期限，同样根据案件审理的实际需要及鉴定的复杂程度由法院视情确定。

第三、有争议的鉴定材料应当在⼈民法院的组织下经过双⽅当事⼈质证，经过质证后的鉴定材料才能成为鉴定意见的依据。

根据此规定，在鉴定过程中，双⽅当事⼈应当将相关鉴定材料先提交法院，由法院组织证据交换与质证后再转交鉴定机构，这样就以经过质证程序真实性、合法性、关联性检验的鉴定材料来确保鉴定结论具有真实性、合法性、关联性基础。

从法律体系来看，本条由《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释(⼆)》第⼗五条⾸次规定，系在总结归纳以往关于⼯程价款司法审价经验的基础上，对司法鉴定程序、内容以及相关要求作出的专门规定，对于建设⼯程施⼯合同纠纷案件规范法律要求、统⼀裁判尺度、提⾼诉讼效率具有重要意义。

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《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》（爆破施⼯合同模板建设⼯程施⼯合同样书通⽤版装修施⼯管理合同样书）根据《中华⼈民共和国民法通则》、《中华⼈民共和国合同法》、《中华⼈民共和国招标投标法》、《中华⼈民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律的问题，制定本解释。

第⼀条建设⼯程施⼯合同具有下列情形之⼀的，应当根据合同法第五⼗⼆条第(五)项的规定，认定⽆效：(⼀)承包⼈未取得建筑施⼯企业资质或者超越资质等级的;(⼆)没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义的;(三)建设⼯程必须进⾏招标⽽未招标或者中标⽆效的。

第⼆条建设⼯程施⼯合同⽆效，但建设⼯程经竣⼯验收合格，承包⼈请求参照合同约定⽀付⼯程价款的，应予⽀持。

第三条建设⼯程施⼯合同⽆效，且建设⼯程经竣⼯验收不合格的，按照以下情形分别处理：(⼀)修复后的建设⼯程经竣⼯验收合格，发包⼈请求承包⼈承担修复费⽤的，应予⽀持;(⼆)修复后的建设⼯程经竣⼯验收不合格，承包⼈请求⽀付⼯程价款的，不予⽀持。

因建设⼯程不合格造成的损失，发包⼈有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条承包⼈⾮法转包、违法分包建设⼯程或者没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义与他⼈签订建设⼯程施⼯合同的⾏为⽆效。

⼈民法院可以根据民法通则第⼀百三⼗四条规定，收缴当事⼈已经取得的⾮法所得。

第五条承包⼈超越资质等级许可的业务范围签订建设⼯程施⼯合同，在建设⼯程竣⼯前取得相应资质等级，当事⼈请求按照⽆效合同处理的，不予⽀持。

第六条当事⼈对垫资和垫资利息有约定，承包⼈请求按照约定返还垫资及其利息的，应予⽀持，但是约定的利息计算标准⾼于中国⼈民银⾏发布的同期同类贷款利率的部分除外。

转包、挂靠工程的“管理费”，法院这么看！上一篇文章写了四川与重庆高院关于转包、挂靠工程中的“管理费”问题，很多建筑企业提了很多疑问，鉴于此，我们团队花时间整理了最高院、各省高院关于“管理费”的观点，供大家参考。

（一）曾经，法院可以收缴“管理费”，因为是违法所得《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

（律师注：该司法解释现已经失效）（二）现在，法院无权再收缴“管理费”，因为《民法典》删除了“收缴非法所得”民法典实施以后对于很多法律规定都有所变更，其中对于“收缴非法所得”在《民法典》第179条中予以删除。

于是，最高院关于建设工程的司法解释中，也删除了“收缴当事人已经取得的非法所得”这一条款。

法院不收缴“管理费”，难道，“管理费”这事国家不管了，给默认了？——NO《民法典》删除“收缴非法所得”，是因为民法是调整平等主体之间的法律规定，“收缴非法所得”属于制裁性法律规定，制裁性法律规定应当由行政法、刑法等其他法律解决。

所以，在《建筑法》中，“没收违法所得”从来没缺席过！《建筑法》对此有一直有明确的规定：第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（三）最高院最新观点——转包方或被挂靠人实际参与管理，予以支持；纯粹牟利，不予支持1.《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》中法官会议意见为：建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。

最高人民法院公告《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

最高人民法院二00四年十月二十五日目录第一条：合同无效的情形第二条：合同无效·工程验收合格的处理第三条：合同无效·工程验收不合格的处理第四条：非法转包、违法分包的处理第五条：竣工前取得相应资质等级按有效处理第六条：垫资与垫资利息第七条：劳务分包第八条：发包人的合同解除权第九条：承包人的合同解除权第十条：合同解除的后果第十一条：承包人过错且拒绝修复的处理第十二条：质量缺陷的过错责任第十三条：未经验收发包人擅自使用第十四条：实际竣工日期第十五条：鉴定期间工期顺延第十六条：工程价款计算标准第十七条：工程款利息第十八条：付款时间第十九条：工程量确认第二十条：发包人逾期不结算的处理第二十一条：阴阳合同第二十二条：固定价结算第二十三条：部分鉴定第二十四条：管辖第二十五条：质量争议的共同被告第二十六条：实际施工人主张权利第二十七条：保修责任第二十八条：施行最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释[2004]14号（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条【合同无效的情形】建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（编者注：《合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

最高法关于建工合同纠纷的司法解释（一）第三十七条解读《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》逐条解读第三十七条【编者按】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行。

盈科律师将为您逐一解读该司法解释的条文，并附上典型案例以及实务建议。

一、条文内容第三十七条装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

二、条文解读《司法解释》第37条是对装修装饰工程承包人享有优先受偿权的规定，属于《中华人民共和国民法典》第807条建设工程合同优先受偿权的具体化情形，因此，需结合《司法解释》第35、36条以及《中华人民共和国民法典》第807条（原《中华人民共和国合同法》第286条）等法条对《司法解释》第37条进行解读：[1]（一）关于“装饰装修工程承包人是否能主张优先受偿权”问题的发展历程首先，鉴于装饰装修工程“依附于已经完成或者基本完成的建筑物之上”的特性，导致其在通常难以单独折价或拍卖，故在司法实务中就装饰装修工程承包人是否可主张优先权的问题，曾经存在一定的争论。

有观点认为，鉴于装饰装修工程的依附特性、无法独立折价或拍卖，故其承包人不能独立主张优先权；另有观点认为，剥夺装饰装修工程承包人的优先权并不合理，在一定条件下，装饰装修工程承包人可以独立主张优先权。

其次，在最高院2004年12月8日回复福建省高院的《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（下称《函复》）中明确“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外”，据此明确了装饰装修工程承包人可就装饰装修工程主张优先受偿权，同时也列明了除外情形。

关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力？建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。

四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

五、如何认定开工时间？建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。

开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。

没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

六、如何认定工期顺延？发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。

但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。

七、发包人已经签字确认验收合格，能否再以质量问题提出抗辩，主张延期或不予支付工程价款？发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，后又以工程质量存在瑕疵为由，拒绝支付或要求延期支付工程价款的，该主张不能成立。

四川省高院关于建设工程裁判要点六则裁判要点摘要：1.如何认定名为联合施工实为转包的情形？——承包单位承包建设工程后将全部建设工程转给其他单位承包，只收取管理费，不承担技术、经济责任的合同为转包合同，转包合同无效。

2.BT模式下当事人约定资金占用费的计算标准是否可以超过银行同期同类贷款利率——BT模式下的资金占用费是工程款的计价组成部分，当事人可以约定其计算标准超过银行同期同类贷款利率。

3.没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业的名义签订建设工程合同的效力如何——合同无效。

4.建设工程施工合同无效后，已经履行的内容应如何处理——不属于非法中间人的承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，法院应予支持。

5.当事人约定一方以出让土地使用权作为投资与另一方进行房地产合作开发，双方是否应当为该建设工程工程款承担连带责任——双方实质为土地使用权转让合同关系，出让方对另一方因该建设工程所负工程款债务不必承担连带责任。

6.承包人已将建设工程移交发包人实际使用，但未移交工程相关建设资料，建设工程实际竣工日期为何时——建设工程的竣工日期为工程交付使用之日。

1.如何认定名为联合施工实为转包的情形？——承包单位承包建设工程后将全部建设工程转给其他单位承包，只收取管理费，不承担技术、经济责任的合同为转包合同，转包合同无效。

【案件索引】《中国五冶集团与四川省世丰建设工程建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》四川省高级人民法院〔2014〕川民提字第519号【案情简介】五冶集团与世丰建设签订《联合施工协议书》，约定四川省电信办公区改造辅助用房工程建设由双方共同组建项目经理部。

五冶集团派出项目经理、财务人员等2-4人对工程实行项目管理，收取利润分成作为管理费。

世丰建设自行完成工程施工及保修，独立核算，自负盈亏，施工过程中形成的盈利、债权、债务、业主要求出具或缴纳各类保函或保证金、质保金；违约金、税费等均由世丰建设承担。

后双方发生纠纷诉至法院，法院认为《联合施工协议书》名义为联合施工，实为工程非法转包，协议无效。

发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中就质量问题提出抗辩或者反诉的应如何处理司法实践中，建设工程施工合同纠纷案件多由承包人提起。

承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，主要的诉讼请求是请求发包人支付建设工程价款。

而发包人为达到不支付、少支付或者晚支付建设工程价款的目的，通常会以建设工程质量不合格为由进行抗辩，或者就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉。

由于建设工程质量合格是发包人向承包人支付建设工程价款的前提，在承包人起诉请求发包人支付建设工程价款的情况下，如果承包人所施工工程质量不合格，发包人有权以此为由提出抗辩。

有的情况下，发包人提出的并不是抗辩，而是一个独立的诉讼请求。

这时发包人就应当以另诉或者反诉的方式行使权利。

无论是抗辩还是反诉，发包人的目的通常都是要对抗承包人关于给付欠付工程款的诉讼请求。

司法实践对于发包人在哪些情况下是在提出抗辩，在哪些情况下是提出独立的诉讼请求的问题，存在争议。

对二者进行区分十分必要。

如果发包人提出的是独立的诉讼请求，就应当交纳诉讼费。

诉讼费成本会限制发包人毫无根据地就工程质量问题提出修复工程、赔偿损失等诉讼请求。

此外，如果发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，要提起独立的修复工程、赔偿损失等诉讼请求，就必须依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前提出。

承包人不能在法庭辩论结束后还提起反诉。

如果在法庭辩论结束后，发包人欲就建设工程质量不合格提起修复工程、赔偿损失等诉讼请求的，就应当通过另行起诉进行。

这就不会导致承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件的延期。

反诉是指在一个已经开始的民事诉讼程序即本诉中，本诉被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。

法律允许本诉被告对本诉原告提起一个新的诉讼，并与本诉一并审理，主要目的是通过反诉与本诉合并审理，减少当事人诉累，降低诉讼成本，也便于判决的执行。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）•来源：最高人民法院网•发布时间：2019-01-03 10:34:49•字号：小大•打印本页《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，现予公布，自2019年2月1日起施行。

最高人民法院2018年12月29日法释〔2018〕20号最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行）为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

四川省高级人民法院关于印发《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》的通知文章属性•【制定机关】四川省高级人民法院•【公布日期】2016.04.14•【字号】川高法[2016]149号•【施行日期】2016.04.14•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】合同法综合规定正文四川省高级人民法院关于印发《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（川高法〔2016〕149号）全省各级人民法院、成都铁路运输中级法院和基层法院、本院各部门：为加强对经济发展新常态的司法应对，进一步提高审理合同解除纠纷案件审判质量和效率，维护诚信守法、公平有序的市场交易秩序，省法院制定了《四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）。

现将《意见》印发给你们，请结合实际，贯彻执行。

在执行中有什么情况和问题，请及时报告我院。

四川省高级人民法院2016年4月14日四川省高级人民法院关于审理合同解除纠纷案件若干问题的指导意见近年来，受经济下行等宏观经济形势变化的影响，合同解除纠纷案件大幅增长，人民法院审理过程中涉及的疑难、复杂问题凸显。

为进一步提高合同解除纠纷案件审判质量和效率，维护诚信守法、公平有序的市场交易秩序，为新常态下经济社会发展提供有力司法保障，针对合同解除纠纷案件审理中的若干问题，提出以下意见。

一、审理合同解除纠纷案件的指导思想1．人民法院审理合同解除纠纷案件，应当树立依法保护诚信守约方、惩戒恶意违约方的价值取向，秉承合同严守、诚实信用、公平正义的原则，严格审查合同解除是否符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十三条第二款、第九十四条规定的解除条件，依法判定合同是否应当解除并合理调整合同各方利益。

2．合同解除适用于依法成立尚未全部履行完毕的合同。

依法成立尚未生效的合同，可以解除。

二、审理合同解除纠纷案件涉及当事人诉讼请求事项的处理3．当事人可以依照合同法第九十六条的规定向对方发送通知解除合同，也可以直接向人民法院起诉请求判令解除合同。