从两起并购案例总结律师操作并购项目的经验与心得﹡发布时间：2007-6-14从两起并购案例总结律师操作并购项目的经验与心得﹡易芳（上海市锦天城律师事务所上海 200120）一、案例A：境内公司以境外公司身份并购拥有中国资产的境外公司（一）项目背景1、主体出售方甲：设立在香港的某公司出售方乙：设立在维京群岛的某公司收购方：设立在开曼群岛的某公司2、标的公司标的公司共两个，一个是出售方甲持股100%的在香港注册成立的公司的全部股权。
一个是出售方乙持股100%的在香港注册成立的公司的全部股权。
该两家标的公司又在上海设立了一家房地产开发企业，两家标的公司共计持股房地产开发企业99%股权。
3、交易目标通过境外股权转让，取得香港两家标的公司的控制权，进而取得境内某房地产公司的控制权，最后达到收购境内房地产项目的最终交易目的。
4、案件要点（1）境内公司以境外公司身份并购拥有中国资产的境外公司（2）以股权转让方式收购房地产项目5、律师作用律师在并购项目中的作用，因项目背景等实际情况的不同会有所差异，有的项目律师起主导性作用，而有的项目律师则只是起到知识性作用。
一般而言，并购拥有中国资产的海外公司，主办律师都是境外律师。
但是，这个案件具有特殊性，即该案件的境外收购方的实际控制人为境内企业，收购的主要资产是境内资产。
因此，在该案件中，中国律师起到了主导性地位，并且主导整个并购进程，而且负责选择境外律师，并负责与境外律师的沟通。
（二）操作流程和涉及的法律要点：1、境内公司和境外公司的尽职调查收购拥有中国资产的境外公司，尽职调查分为两部分：一部分是针对境外公司的尽职调查，应由境外律师事务所进行；一部分是针对境内公司的尽职调查，则由境内律师事务所进行。
而对境内公司尽职调查的程度，则应取决于中国资产在整个并购交易中的重要性。
在本案例中，收购方要购买的核心资产是境内的房地产项目，因此，尽职调查的重点应该放在中国资产方面。
境内律师在尽职调查过程中发现的问题，应由并购双方及时达成补救措施，并将该等发现的问题和达成的补救措施反映到境外并购的主合同中。
（1）尽职调查的程序管理。
作为出售方的律师，应主动控制尽职调查程序和制订尽职调查规则，并建立资料室。
作为收购方的律师，尽职调查作用体现为：协助收购方辨认交易风险以及规避风险，确认收购方需要保护的程度有多大。
完整的尽职调查应该能为收购方提供目标公司或业务的价值的概况图，以及帮助收购方确定收购价格，评估收购风险，帮助收购方事先拟订适合的合同条款以涵盖可能出现的风险。
一般而言，收购方、其代表或顾问应在出售方的办公室或双方同意的其他场所进行尽职调查，并约定：尽职调查过程中，收购方仅审阅相关文件，且在交割之前无权对该等文件复印或复制。
收购方在未得到出售方书面同意之前，不应以任何方式与出售方公司人员和相关政府部门接触。
（2）律师应关注：尽职调查与合同条款的关系：律师在尽职调查中发现的潜在问题，可以通过出售方在并购合同中作出陈述保证予以弥补和降低潜在责任的风险。
2、并购合同：涉及到境外转让和境内转让两方面。
出售方在中国境内的子公司和拥有资产的情况，应该在并购合同中得到具体的反映。
出售方的补偿保证范围应该涵盖其在境内的资产。
必要时，甚至可以就境内的资产涉及的某些事项签订专门合同，但境外签署的并购合同为主合同，境内转让文件应从属于境外签署的并购合同。
3、支付条款：收购价格在境外支付，但支付条件应当与交割捆绑，在境内和境外的交割完成的同时付款。
4、交割：包括境外的母公司和境内的子公司两地同步交割：但是，由于中国境内的交割涉及审批程序，事实上很难作到境内境外的同步交割，特别是收购方律师应考虑如何最大程度减少两地交割时间差。
一般而言，交割应包括三部分内容：交割前的准备工作，交割时应完成事项，交割后的后续行为。
（1）交割前的准备工作：制定交割时间表/交割备忘录，通常由收购方律师制定，交割时间表/交割备忘录内容包括：交割工作：交割前应完成的各项工作；交割当时应提交的各项文件；交割当时应签署的文件；交割后的所有后续行为。
交割地点：交割日和交割时间：交易各方参加交割的代表：有关董事会决议、授权委托书、签字样本，特别是涉及两地同步交割，如果一方代表人员不能在交割现场，更是需要对方先提供经核实的董事会决议、董事和授权人员的签字样本。
此外，对于需要境内境外同步交割的项目而言，应特别安排交割前进行预演程序，由并购双方在交割前将准备好的文件材料以演习方式提交到有关政府机构，这样可以事先知道符合政府机构要求的全套申请文件清单并预先准备齐全。
到交割日，双方就可以将准备齐全的全套申请文件提交到政府部门受理，从而尽最大可能减少交割时间差，降低收购方的风险。
（2）交割时应完成事项：签署文件：主要为签署收购协议、有关的目标公司的董事会决议或股东会决议、目标公司的会议记录等等交付文件：出售方应于交割时向收购方提交的文件，目标公司应向收购方提交的文件；收购方在交割日支付价款；所有权转移；（3）交割后的后续义务以协议中明确允许的方式继续以目标公司名义使用包括所有标牌、名片、市场推广或其他广告资料等；收购方向有关机构申请新的董事名单的备案登记，向工商行政管理局申请新的营业执照；出售方提供的必要协助；出售方的保守商业秘密和竞业禁止的规定。
5、了解出售方公司高层管理人员在并购中的个人得失作为收购方的律师，应了解和判断出售方公司的高层管理人员在并购中的个人得失，以及因此可能给收购方带来的阻碍。
如在该项目中，我们了解到，如果并购交易成功，出售方公司境外派出的高层管理人员就要被撤回，且可能暂时没有更为理想的位置安排，薪酬和职位也不如现在。
因此，这些管理人员出现了一些不合作态度。
6、对出售方商号、名称使用的约定一般而言，全部收购目标公司股权的情况下，可以继续使用出售方的商号、名称。
如果不使用，也应安排过渡期，应在并购合同中对此问题作出约定。
7、提存条款：在合同中设定提存条款，提存金额一般是交易价格的20%，也有的是10%，交割完成后的一个期限内，如果出售方违约，或出现出售方陈述保证不符，收购方进行索赔，则从提存款项中扣除相应赔偿款项。
8、目标公司董事和经营管理层的变更：全部收购目标公司股权的情况下，收购方一般都要更换目标公司董事和经营管理层。
因此，交割时要将出售方有关董事和管理人员的辞呈作为出售方向收购方交付的资料之一。
（三）方案设计律师通过对整个案件的分析以及法律的灵活运用，最终设计的方案合理、合法地规避了以下法律问题：1、减轻税负一方面，如以收购房地产项目的方式进行交易，则需要承担很重的税负，更名税3%+营业税5.57%。
另一方面，如以境内企业进行收购，并购将导致外资企业性质发生改变，转为内资企业，则目标公司将丧失外商投资企业可享受的一切优惠待遇，并可能出现补缴以往所享受的所有优惠待遇税收（例如属于生产性的外商投资企业且经营期在10年以下的）。
本案中，由于收购方仍然是境外公司，出售方在境内的子公司的公司性质没有发生变化，仍可以享受外资企业的优惠待遇。
2、降低成本避免了办理房地产项目转让涉及的土地使用权证、规划许可证等权证照的变更手续，减少了交易环节和涉及的审批、变更手续，大大缩短了交易时间，降低了收购成本。
3、规避审批境外母公司收购，规避境内外商投资企业的审批手续，收购方实际是一家上海民营企业，如直接以境内公司收购境内外商投资企业，涉及企业性质变更，审批手续也比较复杂，境外进行交易，大大降低了来自政府审批部门的可能给交易带来的不确定性。
该案件的操作流程图见下表：二、案例B：外国投资者以竞价方式并购境内国有企业（一）项目背景1、主体出售方：国有独资公司收购方：以竞价方式征集受让方，在从事城市公用事业行业的境内外强势企业中选择受让方目标公司：出售方持股100%的国有独资城市公用事业公司2、案情通过综合评审，受让方最终确定为一具国际知名度的境外行业企业，出售方通过产权交易所转让其所持城市公用事业公司全部国有股权中的部分股权，为城市公用事业公司引入国外战略投资者，将城市公用事业公司变更为中外合资有限责任公司，并按照特许经营权模式经营中外合资公司。
3、案件要点：外国投资者以竞价方式并购境内国有企业（二）需要关注的法律问题：其一：了解出售方（中方）和收购方（外方）在并购中关注的核心问题无论是作为出售方律师，还是收购方的律师，都应该了解出售方（中方）和收购方（外方）在并购中关注的核心问题：一般而言，A、中方关注点：1、担心员工安置问题。
2、希望尽快取得收购款，最好一次性全部付清。
3、希望基于资产评估报告确定交易价格。
4、希望外国投资者收购除主业之外的其他辅业资产（打包收购）。
5、不希望在并购合同中作出太多承诺和保证B、外方关注点：1、担心政府批准问题，包括批准的时间和是否会取得批准两个方面。
与其他国家的涉外并购项目不同，政府批准在中国境内的并购流程中仍居中心地位。
2、政治与体制风险。
包括中国政府是否及在多大程度上干涉并购交易，中方企业的管理、盈利状况有多少依赖政府行为。
3、希望中方信息完全披露以及详细的尽职调查；4、关心冗员问题；5、希望非主营性资产与收购资产分离，从而降低今后合资公司的经营风险；6、希望取得目标公司的经营管理权和控制权；7、交易价格确定方面，外方的评估方法可能与中方不同，希望评估结果能反映风险或由国际评估机构使用的评估方法进行评估。
8、目标公司的主要资产方面，包括土地、建筑物等权属状况是否清晰，是否存在限制。
国有企业大多经历过产权变更历史，重大资产，特别是土地和房产方面经常存在权属不清或受限制的情形。
其二：竞价并购方式与协议收购的最大区别，竞价方式并购是出售方控制并购文件，出售方应拟草、控制整个并购文件，需要注意的是，如要采用竞价收购方式，竞价条件并不仅仅局限于交易价格，合同条款、受让方应该具备的受让条件和资质等也是竞价的一部分。
出售方应将交易价格、支付方式、竞拍方应具备的相应资质、需要卖方接受的合同条款作为竞价条件。
在这个案例中，考虑到出售方是从事公用事业的国有企业，中方可以通过产权出让对意向受让方设定有关条件，需要外方接受的条件包括：要求是国际上具有知名度的水务公司，交易底价、员工安置、水价的调整，以及其他中外合资合同、特许经营权合同中的某些重大合同条款，都应该预先予以设定作为竞价条件。
一般而言，竞价条件可以包括以下部分内容：一）受让方应当具备的资质条件1、从事城市公用事业行业的境内外强势企业，具有一定的资产规模与经营实力；2、具有良好的商业信誉，最近二年未涉及重大诉讼、仲裁或行政处罚事件；3、符合国家法律、政策和行政法规规定的其他条件。
应注意的是，律师在代为拟订受让方的资质条件时，要考虑应符合有关的法律规定，即不得以不合理条件限制或排斥潜在投资者，不得对潜在投资者实行歧视待遇，也不应具有明确指向性或者违反公平竞争内容。
