建设工程招投标中“阴阳合同”的效力认定
建设工程招投标中，当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目，再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。如果出现“阴阳合同”即“黑白合同”，应当依据哪份合同结算，在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按“黑合同”结算，对方当事人则主张按“白合同”即备案的中标合同作为结算依据，因为法律，行政法规规定，中标合同的变更必须经过法定程序，合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，有利于《招投标法》贯彻实施。只有招投标工程才能产生黑白合同。依据招标投标法第3条规定和2000年5月1日施行的“国计委”《工程建设项目招标范围和规范标准》规定的建设工程必须进行招标，未招标或中标无效的为无效合同(根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释第1条规定)。是否备案是“黑白合同”的区分点，如果招投标合同没有备案就不属于“白合同”，“黑白合同”产生原因主要是标后让利或规避政府监管，其条款、内容、区别主要是计价方法不同。“黑白合同”主要区别看计价标准与中标确定的有关合同的造价实质性内容是否一致;实质性内容主要指工期，质量和造价，实质性内容的变更需重新备案。“黑白合同”计价依据，以中标并经备案的“白合同”的约定为准。所谓“白合同”，应当有两个标准，并且两个标准同时具备。第一、是经公开招标后，中标后签订的，第二、是经政府有关部门备案，只备案没中标或者中标了但没有备案，则都与最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释《司法解释》第21条的规定不相符，另外有的工程不属于《招标投标法》第3条规定的必须招投标工程的项目。不需要招标的，直接发包的工程，那么也就不适用《司法解释》21条规定，不存在“黑白合同”之分。直接发包的工程即使备案了，依然不属于“白合同”区分，“黑白合同”必须同时具备这两个条件。其次《司法解释》第21条规定只是说在“黑白合同”中存在两个结算依据的时候，应以“白合同”结算依据为准，并没有对“黑合同”的效力下结论。针对“黑白合同”履行中出现了的不同情况，采取的不同司法措施，处理办法如下：一、在《司法解释》施行前，垫资合同，政府部门规定一直是不予备案的，在司法解释后政府有关部门开禁，垫资合同给予备案，已能成为“白合同”。二、当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同或签订不同协议。但是合同变更的内容或补签订协议，应当及时到有关部门备案，而正常合同的变更司法解释19条
明确规定“当事人对规程量有争议的，按照施工过程中形成的签证文件确定，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，此种情况下无需备案，另外合同双方签订的补充合同正文的内容，如是主合同的一部分，其内容是对主合同的补充并不存在与主合同实质性内容相违背的情况，虽未经备案，但不影响效力”。如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据，如何后续备案也需要有关行政部门及时出台相应的管理制度。三、“黑合同”以补充合同形式出现，但并不因此可以改变“白合同”中对仲裁协议的约定。“白合同”中的仲裁协议仍然可以对补充合同形式的“黑合同”具有约束力。四、“黑白合同”普遍存在施工企业到底如何应对，司法解释目的是为了与《招标投标法》第46条禁止性规定相一致。使招投标程序确定的实质性内容落实到合同中去，确保当事人按该实质性内容履行，【应当招标的工程(国发改委)3号令】，至于其他不属于依法应当招标的工程签订“黑白合同”发生纠纷时，以那一份合同为准，应依《合同法》相关规定执行;有时间先后的，以后签订的合同为准，没有时间先后、不能证明时间先后或虽有时间先后但双方履行的是先签订的合同的，则实际履行的合同为准，既无时间先后，又无法证明实际履行情况的，则以备案的合同为准。五、“黑合同”在“白合同”之前或后签订“黑合同”在中标前、中标时、中标后签署都是违法的，签订在中标之前是串标行为，肯定是无效的，由此签订的“白合同”也无效，违反了法律强制性规定。签订在中标同时或中标后都是改变了合同实质性内容，此黑合同无效。六、建设工程合同双方签订了两份合同均未备案无法区分“黑白合同”，计价以哪个为准?未进行招标的，以时间先后确定计价依据。但施工合同未进行备案，不符合“黑白合同”情况，计价依据要看哪份合同与招标文件和投标文件约定的实质性内容一致。七、如备案合同(无黑合同情况下)关于工程造价结算违反了招标文件，依据《招标投标法》第46条，招标人和中标人应当自中标通知书发生之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，由此，此备案合同应认定为无效合同，非黑合同。八、招标文件的约定条件与施工合同的约定条件不一样，应执行招标文件的内容。如施工合同未按照投标文件的要求签订，就是违反了《招标投标法》46条“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”这样的施工合同应当按照无效合同处理。九、“黑合同”中关于对工程延误的违约责任约定，并不属于工程价款的结算范畴，工程价款包括预付款、进度款和结算款，违约责任产生的赔偿，不是工程价款的范围，因此在此情况下“黑合同”约定承担
违约责任，结合具体情况，应认定有效。总结：针对建筑招投标工程中存在的“阴阳合同”(黑白合同)，律师只有真正吃透了《建筑法》、《招标投标法》及《司法解释》的立法精神和一系列规定，无疑为律师拓展专业服务及其具体范围指明了方向。
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签订施工合同要注意的十大事项 建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件，是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。为防范合同纠纷，在签订过程中，以下10个方面需要注意。 一关于发包人与承包人 1、发包方需要满足两方面内容： ①主体资格，即建设相关手续是否齐全。例：建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准？是否进行了招标等。 ②履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。 2、承包方需要满足的内容有： ①资质情况；②施工能力；③社会信誉；④财务情况。 承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。上述内容是体现履约能力的指标，应认真的分析和判断。 二合同价款应注意 1、“合同价款”的填写，应依据住建部规定，招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内约定。
2、合同价款是双方共同约定的条款，要求第一要协议，第二要确定。暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款，约而不定的造价不能作为合同价款。 三发包人工作与承包人工作条款应注意 1、双方各自工作的具体时间要填写准确。 2、双方所做工作的具体内容和要求应填写详细。 3、双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚。 四合同价款及调整价款应注意 1、填写合同价款及调整时应按《通用条款》所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式，约定一种写入本款。 2、采用固定价格应注意明确包死价的种类。如：总价包死、单价包死，还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。 3、采用固定价格必须把风险范围约定清楚。 4、应当把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数，也可采用绝对值法。 5、对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。 五工程预付款条款应注意
建设工程合同中阴阳合同的效力 ［提要］在房地产等产业成为支柱性产业并不断出现新情况、新问题的情况下，建设行政主管部门对建筑市场的管理日益加强，与此同时发包人为了节省资金追求利润，承包单位为了承接工程，“阴阳施工合同”便应运而生... 建设工程合同中阴阳合同的效力 随着我国建筑业市场的蓬勃发展，在房地产等产业成为支柱性产业并不断出现新情况、新问题的情况下，建设行政主管部门对建筑市场的管理日益加强，与此同时发包人为了节省资金追求利润，承包单位为了承接工程，“阴阳施工合同” 便应运而生。本文从阴阳合同的成因出发，探究不同阴阳合同的效力及其对建筑市场价值导向的影响。 建设工程合同的特殊性及阴阳合同的成因 建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。该类合同的标的物仅限于基本建设工程，因基本建设工程对国家和社会有特殊的意义，故工程建设对合同当事人有特殊的要求。建设工程合同由于当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价款等可变因素较多，为减少和防止国有资产流失，法律提倡该类合同的签订采用招标、投标形式进行。 所谓阴阳合同（也叫“黑白合同”，）是指在交易过程中，交易双方基于某种利益考虑（通常是为了实现交易目的同时规避政府部门的监管），对同一合同标的物签订了价款存在明显差别或者履行方式存在明显差异的两份合同。其中一份作了登记、备案等公示，并往往通过承诺函等形式明确说明登记、备案的合同仅用于登记、备案而不作实际履行合同，而另一份合同仅由双方当事人持有并实际履行。其中登记、备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。所以“黑白合同”并非一个具体的合同，而是指一种交易现象。 对于建设工程合同，有两种黑白合同：一是招标工程的“黑白合同”，
【收藏】77个判例详解合同效力的审查认定规则（1 作者| 徐忠兴来源| ilawyer■ 本文仅代表作者个人观点，不代表智合立场投稿请联系微信/邮箱：txqm33 / wjx-Wa tougao@https://www.doczj.com/doc/227739017.html,阅读提示：合同效力是依法裁断当事人合同权利义务的基础与前提，对于正确处理相关合同纠纷极为重要。作者系统整理了《最高人民法院公报》等最高人民法院、最高人民检察院公开出版物刊载的有关合同效力认定的指导性案例，从中提炼出77条合同效力的审查认定规则。今天推送其中的1-40条规则。注：后台回复“40”获取含“实务详解”的审查认定规则PDF。一合同的生效1、约定以上级主管部门批准作为生效条件的合同效力认定 典型判例：中国信达资产管理公司兰州办事处与甘肃亚盛盐化工业（集团）有限责任公司借款合同纠纷案（最高人民法院〔2006〕民二终字第159号）裁判规则：双方当事人签订合同，约定以一方当事人的上级主管部门批准作为合同生效条件的，该方当事人即负有及时报请其上级主管部门审批、促使合同生效的义务。如果该方当事人怠于履行上述约定义务，在合同业经双方当事人签字盖章成立，合同内容不违反法律禁止性规定、不损害他人利益且已部分履行的情况下，应当认定合同已经生效。案例索引：载《最高人民法院公报》2007年第10期（总第132期）。2、转让合同权利、义务未
办理“报批”手续的合同效力及其责任典型判例：广州市仙源 房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案（最高人民法院〔2009〕民申字第1068号）裁判规则：合作者一方转让其在中外合作企业合同中的权利、义务，转让合同成立后未报审批机关批准的，合同效力应确定为未生效，而非无效。即使转让合同未经批准，仍应认定“报批”义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意 不办理或不协助办理“报批”手续而恶意阻止合同生效，有悖 于诚实信用原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和 国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条规定，有义务办 理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约 定办理申请批准手续的，人民法院可以判决相对人自行办理有关手续，对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。据此，人民法院也可以根据当事人的请求判决义务人履行报请审批机关批准的义务。案例索引：载《最高人民法院公报》2010年第8期（总第166期）。3、补充协议未经审批机关审批是否当然无效典型判例：香港锦程投资有限公司与山西省心血管疾病医院、第三人山西寰能科贸有限公司中外合资经营企业合同纠纷 案（最高人民法院〔2010〕民四终字第3号）裁判规则：《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十四条规定：
论合同效力、意义及状态
论合同效力、意义及状态
论合同的效力 一、合同及合同效力概述 《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。 二、合同的成立和生效 首先对合同的成立与生效进行分析讨论，是因为其对四种效力类型合同具有重要的基础性作用。我认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。因此我认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。 三、有效合同
所谓有效合同，是指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。从目前现有的法律规定来看，都没有对合同有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有共同特征。根据《民法通则》第55条对“民事法律行为”所规定的条件来看，主要应具有以下条件：1、行为人具有相应的民事行为能力;2、意思表示真实;3、不违反法律或者社会公共利益。因为上述三个条件是民事行为能够合法的一般准则，当然也应适用于当事人签订合同这种民事行为。所以，合同有效的条件也应当具备上述三个条件，只不过是根据《合同法》第52条的规定，《民法通则》中的“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到《合同法》第10条等规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。因此我认为，以上四个条件也就是合同有效的要件。从《合同法》第44条来看，就是要“合法”。当然以上四个条件也都是《民法通则》、《合同法》的相关具体规定，只有符合这些条件，合同才能“合法”，也才会有“有效”的可能。 四、无效合同 (一) 无效合同概述。 所谓无效合同，是指合同虽然已经成立(并不一定“依法”)，但由于其不符合法律或行政法规规定的特定条件或要求并违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的合同。其特征为：1、合同已经成立。没有成立的合同当然无法进行讨论是否生效的问题;2、合同无效的效力表现在合同自始无效，也就是具有溯及既往的效力;3、合同无效的原因在于其违法性，而且是违反了法
建设工程施工合同中“黑白合同”的司法认定
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建设工程施工合同中“黑白合同”的司法认定 2012-06-25 来源：徐俊、陈浩 □徐俊陈浩 【裁判要旨】 建设工程施工合同中“黑白合同”的大量存在有其社会危害性，然而由于实践中“黑白合同”的产生原因及表现形式各不相同，所以，对“黑白合同”的认定与处理也不宜采取“一刀切”的方式，而应结合具体案情具体分析其效力。如果双方签订的补充协议是为了最终结算而达成的协议且已按此结算完毕，即使该补充协议对中标合同的价款进行了变更，也不构成对中标合同内容的实质性变更，不属于“黑白合同”范畴，应属有效，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条的规定。 案号：一审：（2010）浦民一（民）初字第5437号 二审：（2010）沪一中民二（民）终字第2617号 【案情】 原告：华亮建设集团股份有限公司（以下简称“华亮建设”） 被告：江南造船（集团）有限责任公司（以下简称“江南造船”） 2006年9月22日，被告江南造船位于上海市浦东新区拱极东路510号化工园区管子加工项目Ⅰ标段和Ⅱ标段工程通过公开招投标程序确定由原告华亮建设承包施工。2007年5月16日，被告江南造船向原告华亮建设发出该两标段项目中标通知书，并于5月23日进行了招投标备案登记。同年5月24日，原、被告分别就Ⅰ标段和Ⅱ标段签订《上海市建设工程施工合同》2份，合同第一部分“协议书”中约定，Ⅰ标段合同价款65，648，384元、Ⅱ标段合同价款29，315，978元，工期均为180天；采用固定价格合同；合同签订后15日内，被告按合同总价支付10％的预付款，此后每月25日按当月工程进度付款，在工程款支付达到合同总价50％～85％期间，按当月工程量的50％逐月扣除预付款；经工程结算审核后，具备专用条款32条（竣工验收完毕）后14天内支付至审定价的95％；留5％作为工程质保金，在竣工验收
从一个合同法案例看对合同效力问题的认识 摘要：在案例中，被告吉祥服装厂在采购布料时误以为是纯棉布料并将其制成成品卖给原告，并没有故意作虚假陈述或故意隐瞒真实情况，不存在欺诈的故意，因此，被告的行为不是欺诈行为。但是，由于原告和被告都发生了错误认识，并且此种错误认识严重影响了原告的利益，当事人可以请求人民法院予以撤销或者予以变更。 关键词：重大误解合同效力 案例 1996年8月10日，吉祥服装厂(被告)携服装样品到某市大华商厦(原告)协商签订服装购销合同。大华商厦同意订货，并于当月16日签订了合同。当时，吉祥服装厂称样品用料为纯棉布料，大华商厦主管人看后也认定是纯棉布料，对此没有异议。双方在合同中约定：吉祥服装厂向大华商厦提供按样品及样品所用同种布料制作的女式裙9000件，总价款为360000元。 一个月后由吉祥服装厂将货物送到商厦营业地，大华商厦按样品验收后于1-5天内将全部货款一次付清。 8月25日，吉祥服装厂按合同约定的时间将货物运送到了指定的地点，大华商厦验货后认为数量、质量均符合合同约定，于是按约定的时间向服装厂支付了货款。但是，9月1日，有一位顾客购买此裙后认为不是纯棉布料，要求退货。 大华商厦立即请有关部门进行检验，后证实确实不是纯棉布料，里面含有15%的化纤成分。大华商厦认为吉祥服装厂有欺诈行为，于是函告吉祥服装厂前来协商，要求或者退货或者每件成品降低价款10元。吉祥服装厂则辩称：其厂业务员去南方某市购买此布料时是按纯棉布料的价格购买的，有发票为证，且当时拿样品给商厦看时，商厦也认为是纯棉布料，因而不存在欺诈行为，不同意退货，如果退货每件成品只能降低5元，为此双方经过多次协商均未达成一致意见。 此后，商厦主管人员调离岗位，此争议被搁置，直至次年9月26日，商厦才诉至法院，要求解除合同，退还全部制成品，并要求吉祥服装厂承担责任，赔偿损失。
《最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的 解释》释义 一、违法分包、非法转包挂靠等造成合同无效时，工程价款的处理办法。 （一）如果建筑工程质量合格，可以参照合同约定的结算工程价款进行结算。 （二）如果建筑工程经竣工验收不合格，分两种情况处理：1、可以修复的，修复后经竣工验收合格，应由承包方承担修复费用；2、修复后不合格的，将不支付承包人的工程价款。 （三）如果发包人对建筑工程有过错，也应承担相应责任，如：提供设计不合理，提供或指定购买的材料不符合强制标准，直接指定分包人分包专业工程等。 建议：1、对于建筑企业：（1）尽量避免违法分包、非法转包挂靠给没有资质的施工人；（2）施工中注意对施工设计方案、图纸等材料的搜集、保存；（3）注意对对方提供的材料进行检验、材料保存；（4）注意及时进行发函签证；（5）验收不合格及时修复、修复后及时提交验收材料；（6）如果发包人以合同无效为由拒绝支付工程款，应以该《解释》为据，据理力争。2、对发包人：（1）事前告知或在合同中约定不得违法承包、转包、挂靠；（2）与设计单位订立好合同、评估设计方案的合理性；（3）对由发包人提供的建筑材料进行进货凭证的保存、事先的检验以及与承包人共同检验共同签署合格证明等；（3）及时验收。对于不合格能修复的，计算延误工期，用以索赔，对于不能修复的，拒绝支付工程款。 二、承包人非法转包、违法分包或没有资质的实际施工人借用资质签订的合同无效。法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。这里的非法所得包括：挂靠费、转包费、分包费、手续费、管理费、施工人的毛利等。 三、关于建筑工程施工合同的效力问题。 《解释》规定了五种无效的情形：（一）承包人未取得资质或超越资质等级；（二）没有资质而借用资质；（三）必须招标而未招标或招标无效的；（四）非法转包；（五）违法分包。另外还有《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形。 四、“阴阳合同”问题。
建设工程施工合同的相关法律效力问题 核心提示：建设工程施工合同的相关法律效力问题有哪些？小编根据我国《建筑法》、《招标投标标法》及国有计委颁发的《工程建设项目招标范围和规模标准》相关规定，在本文介绍四种建设工程施工合同的相关法律效力问题如下文所示： 一、施工合同的签订与招投标的关系及效力 根据我国《建筑法》、《招标投标标法》及国有计委颁发的《工程建设项目招标范围和规模标准规定，国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。商品住宅项目属于关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目的范围，应该依法采取公开招标的方式确定施工企业。按照上述法律规定，在招投标前发包方不得与施工方进行任何有关实质内容的谈判，在通过招投标后不得改变合同的实质内容。 例：在进行招投标前，施工方已经按照其与发包方的口头约定进行了实际施工。为满足行政机关的要求和法律的形式要求，发包方随后进行了公开招标、投标、开标、评标和中标一系列的程序，实际施工方成为本项目的中标人，并与发包方签订了建设工程施工合同。签订合同以后，双方又对工程量等进行了补充约定，相应的对工程价款进行了调整。 此例中的建设工程合同和补充协议的效力如何？ 虽然本案发包方、施工方在招投标前进行了实质性的沟通，违反了法律的强制性规定，但由于后来双方通过招投标方式进行招标后中标者即为实际施工人，根据我国理论界中合同效力补正的理论，该施工合同应为有效合同。在补充协议中双方对工程量和相应的工程款进行调整，应认定为有效。 二、施工合同签订主体及其效力 目前，建设工程承包活动中，作为发包方有可能存在多种形式，如委托开发、合作开发等情形，作为承包方有的资质不够而采用授权等方式来借用资质。那么如何来确定在这些情况下签订的建设工程施工合同的法律效力呢？
法律合同界定之探讨 发布日期： 2010年8月25日19:20 admin【大中小】【打印】 王海燕 判定一个合同是否是法律合同，需要判定当事人订立合同时有无受法律拘束的意思。在涉及合同概念的边缘地带，当事人意思是主观标准，还需要结合一些外在客观标准来界定合同的定性。“协议内容可处分性”、“义务相互性”、“法益价值重要性”、“信赖行为”可以成为界定一个合同是否为法律上合同的客观考量因素。 一、合同的概念及合同理论发展简述 合同，是现代社会每个人都耳熟的一个名词。然而，要在法律上给合同下一个准确的定义则是十分艰难的。由于历史原因和司法制度的不同，普通法国家习惯称“契约”；而大陆法系国家则惯常用“合同”语词。就合同和契约有无差别，我国曾有学者对二者差别做过尝试，认为： 为谋不同利益而合意者应为契约，例如买卖，买者为物而卖者为钱；为谋共同利益而合意者，则应为合同，例如合伙合同，合伙者的利益是一致的。[1]即认为契约是重在相反意思的；合同重在同向意思。而我国大部分学者则认为合同和契约同义。我国学理和立法也未对二者作区分。本文亦主张合同也称契约，二词可以相互替代。只是在某些情况下，使用契约从语词上更合适，比如“契约自由”、“契约关系”等。 由于契约关系的普遍性和复杂性，对其定义至今亦是一个有争论的问题。考察契约在英美法系国家和大陆法系国家的定义，会发现两大法系对契约的定义存在很大的差异。 李永军教授在其《合同法》著作中论述了大陆法系合同概念的由来。李永军教授认为“在大陆法系，契约概念也是源于罗马法。根据罗马法，契约是指‘得
到法律承认的债的协议’。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念……在私法上，不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有契约的概念，例如物权的设定、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约……公元前两世纪以后，债的协议受市民法的保护，成为契约；不受市民法保护的，称为‘简约’（Pactum）。《法国民法典》规定的契约的定义，即是从罗马法承袭而来，依照该法典第1101条的规定： ‘契约，为一人和数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意’。由于《法国民法典》在世界民法史上的特殊地位，这一定义逐渐成为大陆法系民事立法关于契约的最传统的经典性定义，对许多国家的民事立法和民法理论产生了深刻的影响。这一定义中包括了两个要素： 其一为双方的合意；其二为发生债权债务关系的依据和原因。”[2]可知法国民法典中把“合意”作为合同成立的基础和效力根本要素。而《德国民法典》因设立了总则，为了使总则与各部分有机联系和保持逻辑的严密性，在总则中创造性的规定“法律行为”，契约被归入法律行为，视为法律行为的一种类型；而在民法典的第二编中，合同仅是作为“债的关系”的个别形式。因此，在德国民法上，“合同在所有参加的权利主体之间的关系方面是一种发生法律拘束力的双方行为。”总之，德国学者认为合同是当事人之间意在受法律拘束的两个以上的意思表示组成的法律行为。合同的本质在于，两个以上的人通过相互协作一致促成所想要的法律效果发生。[3]因此，一个合同是否能产生法律上的效力，是以当事人在缔约时有没有受自己意思表示约束的意图为准的。即，合同的效力源于当事人的“合意”以及当事人之间的债权债务关系。德国学者解释： 合同正是这样一个过程，即个人通过自己的行为将自己的自由交由他人支配，即按照他自己的意思承担向他人“给付”的义务。正是这样，合同成了法律自由权利王冠上的宝石。[4]之后的《瑞士民法典》、《意大利民法典》以及我国台湾地区“民法”都是把合同作为一种债的形式来规定的。现代以来，大陆法系契约法有以下发展： 日本学者内田贵主张重塑契约理论的“契约的再生”，即通过诚实信用原则一般条款形成关系契约的规范，来解决现代“契约责任的扩大”；以及我国学者
建设工程合同中阴阳合同的效力 [提要]在房地产等产业成为支柱性产业并不断出现新情况、新问题的情况下，建设行政主管部门对建筑市场的管理日益加强，与此同时发包人为了节省资金追求利润，承包单位为了承接工程，“阴阳施工合同”便应运而生... 建设工程合同中阴阳合同的效力 随着我国建筑业市场的蓬勃发展，在房地产等产业成为支柱性产业并不断出现新情况、新问题的情况下，建设行政主管部门对建筑市场的管理日益加强，与此同时发包人为了节省资金追求利润，承包单位为了承接工程，“阴阳施工合同”便应运而生。本文从阴阳合同的成因出发，探究不同阴阳合同的效力及其对建筑市场价值导向的影响。 建设工程合同的特殊性及阴阳合同的成因 建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。该类合同的标的物仅限于基本建设工程，因基本建设工程对国家和社会有特殊的意义，故工程建设对合同当事人有特殊的要求。建设工程合同由于当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价款等可变因素较多，为减少和防止国有资产流失，法律提倡该类合同的签订采用招标、投标形式进行。 所谓阴阳合同(也叫“黑白合同”)，是指在交易过程中，交易双方基于某种利益考虑(通常是为了实现交易目的同时规避政府部门的监管)，对同一合同标的 履行。其中登记、备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。所以“黑白合同”并非一个具体的合同，而是指一种交易现象。 对于建设工程合同，有两种黑白合同：一是招标工程的“黑白合同”，一是非招标工程的“黑白合同”。前者是指发包人与承包单位就同一工程签订两份施工合同，其中一份是经过招投标程序后签订的报行政主管部门备案的合同，另一份合同则是对第一份的修改，是双方实际执行的合同。后者的概念与前者相比
浅谈对经济合同效力的认定1
浅谈对经济合同效力的认定 《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。在司法实践中，审理经济合同案件，首先要解决的是确认经济合同的效力问题。被确认无效的经济合同，不受法律保护，对合同双方没有法律约束力，不能作为审理合同纠纷的依据。在审查合同效力时，必须审查的是：合同主体是否具有法人资格；合同内容是否合法；合同当事人的意思表示是否真实；合同是否履行了法定的审批手续等等。此外，在审理经济合同纠纷案件的实践中，关于借用业务介绍信，合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同应当如何确认合同效力问题；关于超越经营范围或者违反经营方式签订的经济合同是否有效问题；关于无实际履行能力的工商企业签订的经济合同应如何认定的问题等等，有关法律法规都做了相对应的规定和解释。但是，由于实际情况的复杂与多变，现有的规范并不能解决所有问题，这就要求我们在实践中要注意理论联系实际，认真地去研究法制建设中和经济审判实践中特别是在确认合同效力中出现的新情
况和新问题并加以解决。 一、关于确认合同当事人的主体资格问题。 以往确认合同当事人的主体资格，都是以是否具备法人资格为界限，企业之间签订的经济合同都要求合同主体具备法人资格，不具备法人资格的，为主体不合法，合同无效。今后是否仍应如此？这是一个不能免避又切实需要明确的实际问题。笔者认为，从理论上讲，法人资格与经济合同主体资格，是两个不同的概念，两者既有联系又有区别，不能混为一谈，不能用法人资格作为尺度去衡量合同的主体资格。法人资格是对组织、团体的法律人格化。企业法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，并能独立承担民事责任的民事主体。企业是否具备法人资格，《民法通则》已作了明确规定。经济合同的主体资格，则是对民事法律关系主体而言的，是指依法享有权利和承担义务的法律关系的参与人。不具备法人资格的组织，能否作为经济合同的主体，关键是看它是否取得合法经营的资格。凡是取得合法经营资格的，就有进行民事活动、自主经营的权利，从而也就取得参与民事法律关系的资格，自然能够以民事法律关系的主体出现，签订经济合
第六条垫资原则按有效处理 建设工程法律2009-10-27 09:21:50 阅读83 评论0 字号：大中小订阅 第六条垫资原则按有效处理 [司法解释原文] 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。[条文主旨] 本条是关于合同中垫资条款的效力及发生纠纷后如何处理的原则规定。对垫资问题的处理包括本金及利息两方面问题。此前在处理垫资问题无论从学术界还是实务界都有不同的观点和作法，有的观点认为垫资是不正当竞争的手段或者属于企业之间非法拆借资金的方式，应认定为无效；有的认为垫资是建设工程施工合同常有的现象，也是建筑领域的交易惯例，不应认定为无效。本条原则地认可了垫资合同的效力，对以往处理该类问题可以说是一个突破，从而确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般下程欠款的处理原则。在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的，如双方发生纠纷，应按照合同的约定处理本金及利息的问题；如果仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，则承包人请求返还利息的请求不应支持；如果虽有垫资的行为，但合同
中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。 [理解与适用] 一、起草背景及对垫资问题上认识的转变 在建设工程施工合同中，时常会遇到当事人双方有关于垫资的约定。所谓垫资是指，承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。以前，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中主流观点认为，建设工程施工合同中的垫资条款或者另行签订的垫资合同性质为企业法人间违规 拆借资金行为，因违反国家金融法规规定而无效，一般另行制作民事制裁决定书对垫资及利息予以收缴。这种观点的法律依据为1996年原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，通知规定禁止建筑施工企业垫资或者带资施工。但是，在实践中却出现了为垫资“松绑”的现象，以至于关于垫资的上述规定与建设工程实际情况呈现尴尬的南辕北辙畸形特征。上述通知其中明确规定，不论是开发商还是施工单位，均不能以垫资为条件参与招投标。一般认为，这就是国家对建筑市场中垫资问题的“禁行令”。但此后的几年间里，该规定却一直面临着无法实践的尴尬局面。二十世纪90年代初，某大型建筑施工企业曾经就工程建设中的垫资施工问题作过一个统计：该公司的垫资工程按照项目个数计算为50％以上；按照施工造价算，垫资总额占合同造价的20％左右。近年来业内就此问题
建设工程施工合同的相关法律效力问题核心提示：建设工程施工合同的相关法律效力问题有哪些？小编根据我国《建筑法》、《招标投标标法》及国有计委颁发的《工程建设项目招标范围和规模标准》相关规定，在本文介绍四种建设工程施工合同的相关法律效力问题如下文所示： 一、施工合同的签订与招投标的关系及效力 根据我国《建筑法》、《招标投标标法》及国有计委颁发的《工程建设项目招标范围和规模标准规定，国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。商品住宅项目属于关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目的范围，应该依法采取公开招标的方式确定施工企业。按照上述法律规定，在招投标前发包方不得与施工方进行任何有关实质内容的谈判，在通过招投标后不得改变合同的实质内容。 例：在进行招投标前，施工方已经按照其与发包方的口头约定进行了实际施工。为满足行政机关的要求和法律的形式要求，发包方随后进行了公开招标、投标、开标、评标和中标一系列的程序，实际施工方成为本项目的中标人，并与发包方签订了建设工程施工合同。签订合同以后，双方又对工程量等进行了补充约定，相应的对工程价款进行了调整。 此例中的建设工程合同和补充协议的效力如何？ 虽然本案发包方、施工方在招投标前进行了实质性的沟通，违反了法律的强制性规定，但由于后来双方通过招投标方式进行招标后中标者即为实际施工人，根据我国理
论界中合同效力补正的理论，该施工合同应为有效合同。在补充协议中双方对工程量和相应的工程款进行调整，应认定为有效。 二、施工合同签订主体及其效力 目前，建设工程承包活动中，作为发包方有可能存在多种形式，如委托开发、合作开发等情形，作为承包方有的资质不够而采用授权等方式来借用资质。那么如何来确定在这些情况下签订的建设工程施工合同的法律效力呢？ 签订建设工程施工合同时，与承包方签订合同的发包方可能并不是真正的项目所有人，如在委托开发房地产时，发包人可能就是受托房地产开发企业，而真正的项目所有人却时委托人；在合作开发房地产时，发包人可能只是负责项目开发的房地产开发企业，而另一方可能时出地方。根据合同相对性原理，合同只对签订合同的发包人有效，对另外的委托方或合作方是没有法律效力的。 对于承包方没有资质时借用有资质的企业名称来承包企业，我们国家已明令禁止，且在建设工程施工合同纠纷的司法解释中明确这种情况属于无效合同。但有些个体施工队没有资质，但他们可能会成为某一个有资质单位的项目部，成为该单位的一个分支机构，并接受该有资质企业的统一指挥、统一管理，利用公司的设备等，在该单位的授权下签订建设工程施工合同并履行义务，至于其内部如何进行利益分配是其企业内部的管理问题，与合同效力没有关系。此种情形应认定为合同有效。 三、违法工程与建设工程施工合同的效力
对合同效力有关问题的再认识 对合同效力有关问题的再认识 在审理合同纠纷案件中，对合同效力的正确认定，是案件能否得以正确处理的关键。《合同法》施行后，以鼓励市场交易，充分尊重当事人的意思自治为原则，限制了无效合同的范围，扩大了可撤销和效力待定合同的范围。这一立法上的重大变化，对人民法院如何认定合同的效力产生了很大的影响，以往很多当然无效的合同，现在成了可撤销的或效力待定的合同，甚至是有效的合同。 为了正确认识合同的效力，有必要对与合同效力有关的几个概念加以阐明。合同的成立与生效是两个不同的概念，合同的成立与否，属于事实判断范畴。合同双方经过要约、承诺，意思表示达成一致时，合同成立。合同的生效与否，是法律判断的范畴。未成立的合同，当然不发生合同是否生效的问题，但是，已经成立的合同，并不当然生效，其可能是无效的、可撤销的、或暂未生效（效力待定）的。因此，在审判具体的合同纠纷案件中，不仅要查明合同是否成立，还要依法对合同的效力作出评判。只有在对合同效力作出正确评判的基础上，才能依法确定合同双方的民事权利和民事义务（责任）。 根据合同法的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）恶意串通，损害国家、
集体或第三人利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）损害社会公共利益；（四）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法将因重大误解订立的合同和在订立合同时显失公平的合同确定为可撤销合同，当事人一方有权在一年内请求撤销合同。对于以欺诈、胁迫手段订立的合同，合同法规定，此类合同损害国家利益的，为无效合同，未损害到国家利益的，为可撤销合同，但只有受损害方才有权请求撤销。 原经济合同法规定，违反法律和行政法规的合同，属于无效合同。由于该规定未对违法的程度加以限制，造成原来大量的合同因违反法律、行政法规甚至规章被确认为无效。合同法规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定，合同才能被确认为无效，违反法律、行政法规的一般性规定的合同，不再被确认为无效。人民法院也不能以合同违反地方法规和行政规章为由确认合同无效。但是，对于国务院有关主管部门颁布的行政规章中的强制性规定（例如有关外汇、外贸管理方面的规定），在未上升为法律或行政法规之前，有司法解释的，应依照司法解释的规定，确认违反上述规定的合同无效。无司法解释的，也应根据具体情况，以“损害社会公共利益”等理由确认合同无效。如果机械地以合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由，一概宣告合同有效，在当前对于关系到国计民生和国家重大利益的有关立法活动滞后的情况下，将会产生极为恶劣的社会影响。 判断某一法律条款是否法律、行政法规的禁止性规定，是一个比较复杂的问题。虽然强制性规定通常使用“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”等措词，但是，由于合同法颁布较晚，此前的许多法律、行政法规带有一定的计划经济的成份，使用了大量“必须”、“不得”、“禁止”、“应当”，其中有许多并非合同法立法本意上的“强制性规定”，如果仅以条文存在上述措词就认为属强制性规定，将会造成大量的合同被确认为无效，不符合合同法的立法意图。
解析建设工程“阴阳合同”之法律问题--林 镥海胡玉芳 引言 所谓“阴阳合同”又称“黑白合同”，是指当事人就同一标的签订的二份或二份以上实质性内容相异的合同，通常把送交政府部门备案的正式合同称为“阳合同”，把实际履行的补充协议称为“阴合同”。这一现象在众多领域均有出现，如商品房买卖、房屋拆迁、房屋租赁等，但在建设工程中尤为显著。2005年全国人大常委会《建筑法》执法检查组发布的报告中称：工程招标中的“黑白合同”问题很突出，“不仅相当普遍而且难以查处”。 在司法实践中，究竟是“阳合同”有效还是“阴合同”有效，审判机构有着截然不同的判决，这些判决给市场主体带来了不同的价值导向，也给建设工程交易活动安全造成了很大的不稳定，并牵涉到工程款拖欠，民工工资拖欠等重大问题。因此准确分析建设工程“阴阳合同”的法律性质，正确理解相关法律规定，确定建设工程“阴阳合同”的法律效力对稳定建筑市场，保护交易安全有着重要意义。
以下，将对建设工程合同的特殊性、建设工程“阴阳合同”表 现形式和《招标投标法》第46条立法宗旨进行分析，由此来确定 建设工程“阴阳合同”的法律效力。 一、建设工程合同的特殊性 合同，是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程合同也是合同的一种，但 是由于建设工程商品的特殊性，使它具备了与一般合同不同的特点： 1、建设工程与招标投标的紧密联系 一般民事合同的成立只需要当事人形成合意，但建设工程合同 不仅需要当事人形成合意，还引入了政府部门的监管。特别是政府 投资项目及对社会有重要影响的公益工程如住宅等，世界各国普遍 采用了招标投标方式进行工程承发包交易活动。我国 2000年1月 1日开始实施的《招标投标法》第3条规定了必须进行招标的范围，第10条则把招标投标分为公开招标与邀请招标二种。 《合同法》第13条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺 方式”。要约与承诺可以有多种表现方式，在招投标过程中则表现为：
未经招标的建设工程项目合同的效力 什么样的工程可不进行招标，什么是合同效力待定？ 案情介绍 2004年1月，吉斯达商务港（南通）有限公司（吉斯达公司）向四家施工企业发出了招标邀请，四家公司同月向吉斯达公司发作出投标。同期，南通市招投标办公室接受吉斯达公司的委托，对投标的四家单位的标书及文件进行评标，1月29日评议得出结论为：四家公司中的江苏南通六建建设集团有限公司标底折扣率为89.125%，为评标第一名。评标后，吉斯达公司并未当场定标，嗣后也未在四单位中确定中标者。同年2月9日，吉斯达公司却向这四家企业之外的另一家施工单位中国第二十冶金建设公司发出了中标通知书，并于于2月15日签订了承包合同。合同约定：承包方式为包工包料施工总承包；承包范围为A、B、C、D、E馆及附属设施；合同价款暂定为3000万人民币，决算审定价为最后价；合同签订后5日内，发包方支付给承包方合同价款10%，计300万元，等等。2月27日，吉斯达公司向冶金公司预付了300万元的工程款，冶金公司向吉斯达公司出具了收款条。双方确定该合同关系时，吉斯达公司并未办理该项工程立项审批等手续。 3月18日吉斯达公司取得建设用地规划许可证，3月28日南通经济技术开发区经济贸易局批复该项工程的初步设计方案，11月取得南通市发展计划委员会的项目核准通知，12月13日取得南通市国土资源局颁发的工程土地使用权证，但至今尚未取得建筑规划许可证。由于上述证照
手续是在2004年底前才办妥，故双方约定的D、E馆2004年5月底完工，地面6月10日前完成。完工后45天内竣工。A、B、C馆在D、E 馆完工前陆续开工的合同条款并未能够履行。2004年11月19日，吉斯达公司向冶金公司发出解除合同的通知，称：现因原钢结构工程已全部改为钢筋砼结构；江苏省2001年定额已停止执行，这样按原合同已无法执行。鉴此，通知贵公司从2004年7月30日起正式终止施工总承包合同，请贵公司退回工程预付款，撤出工地，对履行期间在工地上的实际损失我公司将给予合理的赔付。变更后的吉斯达（南通）工程欢迎贵公司参加投标，在同等条件下贵公司将优先中标。该通知发出后，冶金公司未予理涉，为此，吉斯达公司诉至法院。 原告吉斯达公司认为，本案合同确立前，被告未参与工程的招投标，其取得中标通知书直接违反了《招标投标法》的规定，故中标无效，由此订立的承包合同也无效。原告诉请法院确认原、被告间的承包合同无效，并请求被告退还预付款。 被告冶金公司辩称：原告为外商独资公司，本工程项目不属于《招标投标法》及国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定不许强制进行招投标的项目，故即使被告不是通过招投标取得中标书，但原告选定被告并签约，合同仍然有效。 法院裁判 南通市中级人民法院经审判认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及2000年国务院批准、国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第2条、第3条、第4条、第5条、第
主合同与从合同法律效力的确认与民事责任的 承担.DOC 一、案情简介 2000年12月，北京的A进出口公司、山东淄博地区的B皮革制品公司、美国的C经营公司共同签订了《对美皮衣出口及货款 支付议定书》(下称“三方协议”)。协议约定： 1、A公司与B公司将按照C公司提供的皮衣款式样及技术细节生产皮衣并以卖断方式向C公司供货，C公司在货物出运后60 天以T/T方式向A公司付款。 2、A公司将以C公司订单有关内容和所确认价格与C公司签订相应外销合同，同时与B公司签订相对应的内销要货合同。 3、A公司与B公司共同测定生产成本并议定出口价格。 4、A公司负责皮革款的前期投入(计380万元)，B公司负责 生产皮衣所需辅料及人工工资。 5、B公司保证按时、保质保量生产出皮衣。 6、A公司将在每一合同的货物出运收汇后5个工作日内，把货物余款汇付B公司。笔者认为，三方协议是一个A公司与B公 司联合生产皮衣，再向美国C公司出口收汇的一个合同型(协作型)联营协议。
依三方协议相关条款，A公司与B公司于2001年1月签订了01号《加工收购议定书》，约定生产1万件皮衣出口至C公司。货款支付方法同三方协议有关细节。不久A公司与C公司签订了《货物销售合同》。 2001年7月，一万件皮衣海运发货，同年9月C公司在纽约港口提取上述货物，但是C公司并未依约付款。虽经A公司在美启动司法程序，但终未能收回货款。在这种背景下，B公司于2003年7月在淄博地区某基层法院(D法院)起诉了A公司，要求A 公司支付皮衣款150多万元。 D法院受理案件后，于2003年10月作出了一审判决：判决A 公司偿付B公司150多万元皮衣款。随后A公司不服判决提出了上诉。笔者作为A公司的委托代理人参与了一审和二审的诉讼活动。 二、案例评析 D法院在长达17页的判决中主要作了如下认定： 1、本案中存在三个相对独立的合同关系：一是A公司与C公司所签买卖合同，二是A公司与B公司所签加工合同，三是B公司与皮革生产厂家的皮革买卖合同。 2、根据合同相对性原理，合同的责任和义务应由合同当事人承担。就01号合同来说，A公司即负有对B公司支付货款的义务。
于购房款数额的约定，并非双方真实意思表示。且从朋来公司所提交的书面证明内容来看，其双方实际系按2004年1月19日协议所约定的价款履行的，此后协议中约定的价款标准并未适用，另朋来公司称陈芳兰、李忠林尚未足额支付房款，但陈芳兰、李忠林是否已足额支付了购房款属合同的履行问题，并不影响合同效力的确认，且朋来公司在本案诉讼中也未请求判令李忠林或陈芳兰支付欠款，故本院在本案中不予审查。朋来公司与陈芳兰、李忠林约定以价位低的合同进行房屋产权登记，存在避税的嫌疑，但偷税漏税的行为不影响民事行为的效力。对此，双方当事人若确存在上述违法行为，应由行政机关进行查证并处理。 上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二(民)终字第1948号严某某与黄某某房屋买卖合同纠纷上诉案： 本院认为，上诉人严某某与被上诉人黄某某为买卖××××室房屋签订的合同及补充协议，其中为了避税合同约定房屋转让价款为120万元，而补充协议约定房屋成交总价为183万元。合同中双方为了避税而约定的房款损害了国家利益，应属无效，但合同部分无效，不影响其他部分的效力，补充协议约定的房屋成交总价183万元是双方的真实意思，房屋买卖合同及补充协议可以继续履行。上诉人认为双方签订的合同及补充协议均无效，缺乏法律依据。上诉人的上诉请求，本院不予支持。 广东省广州市中级人民法院(2009)穗中法民五终字第3840号曾翔与赖智明房屋买卖合同纠纷上诉案： 本院认为，案涉房屋的买卖，上诉人与被上诉人前后签订了《房屋买卖协议》与《房地产买卖合同》，本案的争议焦点是哪份合同是双方当事人的真实意思表示。依照现有证据显示，《房地产买卖合同》的签订时间是2007年8月23日，上诉人与被上诉人在该日共同去房管部门办理过户手续，在同日，上诉人签收了广州市东沙农村信用合作社出具的《二手市场购房贷款意向书》，该信用社同意发放200万元贷款并在办理相关手续后发放至上诉人账户。再依据众所周知的事实，金融风暴在2007年底至2008年初才正式爆发，上诉人称由于金融风暴的原因导致房价从229万元急剧下降到177万元，显然没有合理的原因。结合现在二手房交易的现状，本院采信被上诉人的陈述，即《房地产买卖合同》系为避税而签订的，并非双方的真实意思表示，双方实际履行的是《房屋买卖协议》。《房屋买卖协议》对于剩余房款的支付时间定在房管部门办理过户手续并办理房屋抵押登记后，而上诉人现无充分证据证实在2007年8月23日后有与被上诉人协商如何继续履行合同，而是在本案《房屋买卖协议》尚未解除的情况下，于2007年11月23日将案涉房屋出售给案外人，显然已经构成违约。被上诉人要求上诉人按照《房屋买卖协议》的约定承担违约责任，符合合同约定，本院予以支持。 广西壮族自治区桂林市中级人民法院(2010)桂市民终字第1175号陈超等与安旻昊等房屋买卖合同纠纷上诉案： 关于本案房屋买卖合同价格问题。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中上诉人与被上诉人为进行房屋买卖先后签