二级建造师法规基础讲义

建设工程法律体系

课前练习:

例1下列己经颁布的规范性法律文件中，不属于宪法部门法范畴的是（ ）

A．《全国人民代表大会组织法》

B．《 中华人民共和国国际法》

C.《 中华人民共和国反垄断法》

D．《 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选取法》

【答案】C

例2根据一定的标准、原则所制定的同类法规规范的总称，称之为（ ）。

A.法律体系

B.法律类别

C.部门法律

D.法律部门

【答案】D

建设工程法律体系的基本框架

1.宪法——民商法——经济法——刑法——行政法——社会法——刑法---诉讼与非讼诉程序法

重点掌握一些容易混淆的法的归属：

宪法相关法，是指《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》等法律。

民法主要包括合同法、担保法、专利法、商标法、著作权法、婚烟法等。

商法主要包括公司法、证券法、保险法、票据法、企业破产法、海商法等。

我国采用的是民商合一的立法模式。商法被认为是民法的特别法和组成部分。

经济法包括招标投标法、反不正当竞争法、税法等。

行政法包括行政处罚法、行政复议法、城市房地产管理法、中华人民共和国建筑法等。

法的形式和效力层次

1.形式：宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、最高人民法院司法解释规范性文件、国际条约。此外，自治条例和单行条例、特别行政区法律等也属于我国法的形式。

法律——全国人大及常委———————《法》

行政法规——国务院————————《条例》

地方法规——省级、较大市——人大及常委——《地方条例》

部门规章——国务院各部、委—————《规定、办法、实施细则》

地方规章——省级、较大市——政府——《地方规定、办法、实施细则》

（1）下列事项只能制定法律：

(1)国家主权的事项；

(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

(4)犯罪和刑罚；

(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

(6)对非国有财产的征收；

(7)民事基本制度；

(8)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

(9)诉讼和仲裁制度；

(10)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

2.效力层级：

（1）宪法至上

（2）上位法优于下位法

宪法——法律——行政法规——部门规章——地方规章地方法规

（3）特别法优于普通法

同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。

（4）新法优于旧法

新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。

（5）需要裁决适用的特殊情况

A法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由全国人大常委员裁决（注意不是国务院）

B地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决

C部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时由国务院裁决

(6)备案

行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案

宪法和法律不需要备案

课后练习：

例1下列规范性文件中，效力最高的是( )。

A.行政法规

B.司法解释

C.地方性法规

D.行政规章

【答案】A

例2以下关于法律法规效力的说法中，不正确的是（ ）。

A.法律的效力一定大于行政法规

B.地方法规效力一定大于地方政府制定的规章

C.一般情况下，同一事项的特别法，要优先于一般法

D.法律的效力，一定大于地方法规的效力

【答案】B

建设工程法人制度

课前练习:

1法人应当具备的条件有（ ）。

A.依法成立

B.有自己的场所

C.有必要的财产或者经费

D.有自己的名称、组织机构

E.能够独立承担无限民事责任

【答案】ABCD

2根据《民法通则》，施工单位的项目经理属于施工单位的（ ）。

A.委托代理人

B.法定代理人

C.指定代理人

D.职务代理人

【答案】A

法人的法定条件及其在建设工程中的地位和作用

1.法人应具备的条件

法人是与自然人相对应的概念，是法律赋予社会组织具有法律人格的一项制度。

法人条件：依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。如有限责任公司、股份有限责任公司

2.法人的分类：

企业法人———公司 --以营利为目的

非企业法人——国家行政机关、事业单位、社团---不以营利为目的

3.法人在建设工程中的地位

大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部）

法人在建设工程中的地位表现在其具有民事权利能力和民事行为能力

4.法人在建设工程中的作用

法人是建设工程中的基本主体

确立了建设领域国有企业所有权和经营权的分离

企业法人和项目经理部的法律关系

1.项目经理部——不具备法人资格

根据企业法人的授权，组织和管理企业；

2.项目经理——是企业法人授权的项目管理者——是岗位职务

3、法律后果由企业法人承担

例如：

A项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担，也不是由项目经理部承担

B项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部

C不具备法人资格如法人的分支机构是可以签定合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担

课后练习

例1某施工企业在异地设有项目部，项目部与材料供应商订立了采购合同。材料交货后货款未支付，供应商应以（ ）为被告人向人民法院起诉，要求支付材料款。

A.施工企业

B.项目部

C.该项目的建设单位

D.该项目的监理单位

【答案】A

建设工程代理制度

课前练习：

例1 建设工程项目实施过程中，下列行为属于委托代理的有（ ）。

A.建设单位授权工程招标机构为其办理招标事宜

B.施工企业法定代表人代表企业参加施工投标

C.监理公司的总监理工程师代表公司执行工程监理任务

D.项目经理代表施工企业负责具体工程项目的施工管理

E.设计单位的设计负责人向施工单位和监理单位进行设计交底

【答案】ACDE

例2在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（ ）。

A.被代理人的法人终止

B.被代理人取得民事行为能力

C.被代理人取消委托

D.代理事项完成

E.代理期限届满

【答案】ACDE

建设工程代理制度

代理的法律特征和主要种类

1.代理的法律特征：

指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的民事法律制度。例如：招标代理机构代理建设单位施工招标。

三方当事人：被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人

(1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

但在授权范围内可有独立的意思表示

(2）代理人应该以被代理人的名义实施代理行为

(3）代理行为必须是具有法律意义的行为

不产生法律后果的行为不属于代理

(4）代理行为的法律后果归属于被代理人

2.代理的主要种类：

委托代理：委托代理按照被代理人的委托行使代理权

法定代理：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人（监护人）

指定代理：法院或有关机关指定

建设工程代理行为及其法律关系

一、建设工程代理行为的设立

1.不得委托代理的活动

依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理

建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）

2.必须取得法定资格方可从事的建筑工程代理行为

招标代理机构必须取得法定资格方可从事的代理行为

如招标代理机构必须具有资质方可代理

招标代理机构取得资质三条件

有营业场所和资金（有钱）

有专业技术力量（有技术）

有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有人才）

3.委托代理的责任

（1）民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面

（2）书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限

全权代理的代理权限

（3）委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任

二、建设工程代理行为的终止

1.委托代理的终止情形：

（１）代理期间届满或者代理事务完成；

（２）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（３）代理人死亡；（注意：被代理人死亡委托代理不一定终止）

（４）代理人丧失民事行为能力；

（５）作为被代理人或者代理人的法人终止。

建设工程代理行为的终止，主要是1、2、5三种情形。

2.法定代理或指定代理的终止情形：

（１）被代理人取得或者恢复民事行为能力；

（２）被代理人或者代理人死亡；

（３）代理人丧失民事行为能力；

（４）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

（５）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

三、建设工程代理法律关系

建设工程代理法律关系中存在两种法律关系：

一是代理人也被代理人之间的委托关系，二是被代理人与第三人的合同关系

（一）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为