浅议我国刑事强制措施中的比例原则

宽严相济的刑事政策与强制措施的比例原则宽严相济刑事政策的核心在于追究刑事犯罪时的区别对待。

这项政策对于缓解社会冲突、构建和谐社会具有重要意义。

在刑事诉讼强制措施制度中引入比例原则，也是适应宽严相济刑事政策的要求。

比例原则强调适用强制措施时的合理限制，达到手段与目的的相称性和必要性，在诉讼过程中尽可能选择对公民权利限制较小的手段，体现了人权的保障，规范了强制措施的适用，促进了刑事侦查的诉讼程序控制。

标签：宽严相济；强制措施；比例原则一、宽严相济的刑事政策对强制措施的影响在强调维护秩序、尊重人权的今天，我们提出了宽严相济的刑事政策。

现代民主法治反映到刑罚理论中，自然要求追究犯罪具有严厉性，但也要讲求效益。

既要追求打击犯罪的社会效果，也要体现社会的宽容性，这样才能使最大多数人的利益最大化。

因为绝大多数罪犯是在情绪化或根本不可能充分考虑的情况下实施犯罪，而且大多数犯罪并非严重危害社会的犯罪。

对于许多罪犯来说并非非定罪才可，并非非判其入狱才可。

宽严相济的刑事政策应该是：该严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严有度，宽严审时。

宽严相济的刑事政策不仅仅从刑罚权方面理解，而且还要从程序法的角度给与关注，刑罚权的落实离不开刑事程序法。

在宽严相济的刑事政策的影响下，有必要重新审视刑事诉讼强制措施的目的和功能，在刑事诉讼中确立和引进比例原则，进一步强调强制措施在适用时的适当性、必要性和相称性。

现代刑事诉讼的一项重要目的在于保障公民的正当权利免受不必要的侵害，是一种预防性措施，而不是惩罚性措施。

适用强制措施的目的是为了预防犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查、起诉和审判。

强制措施是一种法定措施，我国刑事诉讼法对各种强制措施的适用机关、适用条件和程序都做出了严格的规定。

为了严格控制强制措施的适用，防止出现因为滥用强制措施而侵犯公民合法权利，公安司法人员在适用时不得突破法律的规定而任意自由裁量。

因而，在适用强制措施时，有必要引入比例原则。

比例原则是行政法学中的一项重要原则，体现的是公权与私权的对抗和冲突，强调公共权力的研判和适用，不仅有质的要求，也有量的规制。

一般认为，比例原则应当包括妥当性（适当性）、必要性（最少侵害）以及法益相称（狭义比例）三个子原则，要求行为合目的，手段选择最优，侵害程度最小。

①我国刑事诉讼法虽然没有规定比例原则，但若干条文中却体现了比例原则的精神，比如，在刑事强制措施的规定中，将预期刑罚的轻重和人身危险性的大小作为各项措施选择的重要依据。

②从我国现阶段刑事强制措施的适用实践来看，存在羁押期限过长、逮捕比例过重，强制措施适用不均的情况，与刑事诉讼的目的和价值相悖。

因此，在刑事强制措施的规定和适用中，有待明确比例原则。

一、刑事强制措施中适用比例原则的可行性比例原则是否能够在刑事强制措施中适用，取决于二者是否具有共同的精神基础和价值目标，以及比例原则的子原则能否在刑事强制措施的适用中具有生存的空间。

（一）精神基础的一致性比例原则作为公法上的原则，探讨的是国家权力与公民权利的关系。

现代公法精神，以正义为基点，以控制公权、尊重私权，调和公益与私益为主要内容。

刑事诉讼法与行政法同属公法范畴，调整对象和价值目标具有相似之处，均是调整主体地位不平等的国家和公民之间关系的法律，目的是健全和完善权力配置，最大限度地遏制公权被滥用，防止私权被侵害。

因此，比例原则与刑事诉讼的精神基础是同根、同源的。

（二）价值目标的统一性比例原则的最终目的是最大限度地保障人权。

从刑事诉讼法对取保候审、监视居住、拘留、逮捕等刑事强制措施适用条件的规定来看，诉讼保障是刑事强制措施的原始和首要功能。

然而从刑事诉讼法对刑事强制措施规定的不断调整、修改等动态历程来看，刑事强制措施适用条件的变化是一个逐步规范化、精细化和法制化的过程，以规范和限制刑事强制措施滥用为最终目的，从而间接达到人权保障的价值目标。

这与比例原则以人权为起点的价值目标相统一。

比例原则在刑事强制措施中的适用及展开许凤学**许凤学，辽宁省丹东市宽甸满族自治县人民检察院检察官助理。

目录中文摘要 (1)英文摘要 (2)引言 (3)1 羁押替代措施概述 (3)1.1 羁押替代措施的概念和性质 (3)1.1.1羁押替代制度的概念 (3)1.1.2羁押替代制度的性质 (3)1.2羁押替代制度的功能分析 (4)1.3羁押替代制度的中国建构 (5)2 刑事诉讼中的比例原则的界定 (8)2.1 比例原则的内涵 (8)2.2 比例原则向刑事诉讼领域的扩展 (10)2.3 我国的刑事诉讼中的比例原则 (11)3 从羁押替代措施角度看比例原则的适用与价值 (12)3.1 从羁押替代措施的角度比例原则在我国刑事诉讼法中的适用 (12)3.2 从羁押替代措施的角度看比例原则在刑事诉讼中的价值 (13)结语 (15)致谢 (15)刑事诉讼中的比例原则研究--以羁押替代措施为例摘要：比例原则在西方公法学上是一项非常重要的原则,被誉为“皇冠原则”。

比例原则首先在宪法和行政法领域确立，后来有逐步扩展到刑事诉讼领域。

它为思考刑事诉讼中国家权力与公民权利之间的关系提供了独特的视角,有利于促进我国刑事诉讼立法的科学化与合理化,因此应当将其定位为刑事诉讼的基本原则。

而羁押替代措施是刑事诉讼中比例原则的重要体现。

因此本文以羁押替代措施的角度对刑事诉讼中的比例原则进行研究。

本文共四章，第一章是羁押替代措施进行界定，从而引出刑事诉讼中的比例原则；第二章是对刑事诉讼中的比例原则进行界定；第三章则是从羁押替代措施角度分析比例原则在我国刑事诉讼领域的运用。

关键词：羁押替代措施、取保候审、监视居住、比例原则、刑事诉讼On the Enticement DetectionAbstract：The principle of proportion is a very important principle in the western public law, known as the "crown principle". The principle of proportionality was first established in the field of constitution and administrative law and then gradually extended to the field of criminal procedure. It provides a unique perspective for thinking about the relationship between state power and civil rights in criminal proceedings, and is conducive to promoting the scientific and rational legislation of criminal proceedings in China. Therefore, it should be positioned as the basic principle of criminal proceedings. The alternative measure of custody is an important embodiment of the principle of proportionality in criminal proceedings. Therefore, this paper studies the proportion principle in criminal proceedings from the Angle of alternative measures of custody. This paper consists of four chapters. The first chapter is the definition of alternative measures of custody, which leads to the proportion principle in criminal proceedings. The second chapter defines the proportion principle in criminal procedure. The third chapter analyzes the application of proportion principle in the field of criminal litigation from the Angle of alternative measures of custody.Keywords：al ternative measures of custody, obtaining bail pending trial, residential surveillance, proportion principle, criminal proceedings引言我国刑事诉讼法中的取保候审、监视居住和英美法系国家的保释制度都是实现审前释放的形式，它们对于保障被追诉人的人身自由和刑事诉讼的顺利开展发挥重要作用，我们把它们定义为“羁押替代措施”。

工作心得：比例原则可用于违法所得没收程序刑事诉讼违法所得没收程序是一柄双刃剑，它具有打击犯罪，不让行为人因犯罪行为得利的功效，但运用不好也会损害人民群众的合法权益。

因此，在适用违法所得没收程序时，不仅要注重通过没收财产来打击、预防犯罪，也要注重保障行为人和第三者的合法财产。

运用比例原则来限制刑事违法所得的具体范围和数额，以期实现打击犯罪和保障人权并重。

比例原则涵义比例原则，又称广义的比例原则或相当性原则，指国家机关干预公民权利的手段和目的之间必须合乎比例，即具备相当性的关系。

它是国家干预公民基本权利时所必须遵守的基础原则，目的是规范权力行使的限度，以防止公权力对私权力的过度侵害。

根据比例原则，在确定没收数额时，必须考量没收的适当性、必要性和均衡性。

很多国家的刑事没收制度都有比例原则的规定。

如德国刑法典规定，除法律另有规定外，没收应与其行为所造成之影响相比，倘不符合比例原则，不得没收。

若没收之目的可借由比较缓和的处分达成时法院应该喻知将没收先予保留，改宣告较为缓和的处分。

芬兰刑法典规定，在评价没收的必要性时，应特别注意预防再次犯罪;鉴于犯罪与该物品或者财产的性质、被告人的经济状况以及其他情况，没收是不正当的，则不需要作出没收令。

美国联邦法院的判例认为，没收程度应受联邦宪法修正案中的禁止罚金畸重条款的约束，没收的严厉程度应与行为的社会危害性及严重程度成比例。

我国刑法规定的罪刑法定、罪刑相适应、罪刑平等三大原则，其实也体现了对国家权力进行限制的法治蕴含，其中罪刑相适应原则就是比例原则的具体体现和运用。

必要性分析虽然我国刑法和刑诉法都没有明文规定比例原则，但是根据法律有关规定和司法实践，应该在刑事诉讼违法所得的没收程序中适用比例原则。

刑诉法的规定为适用比例原则留下了空间。

根据刑诉法第280条的规定“应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”，可见，对符合没收条件的案件，检察机关是“可以”提出没收申请，而非“应当”提出没收申请，即属于裁量没收。

无罪推定精神下刑事强制措施个案中比例原则的分析及思考作者：蔡绿茵来源：《法制与社会》2019年第09期摘要 1996年《刑事诉讼法》经修改后，其中第12条充分体现了无罪推定的精神，但我国尚未确立这一原则，实践中仍然存在古老纠问式刑事诉讼中有罪推定的做法。

但在12条彰显的精神下，我国在刑事强制措施方面的规定与执行仍存在纰漏，仍存在违反法治国家下比例原则的情形。

之前引起舆论热议的鸿茅药酒案，当事人因发布《中国神酒“鸿茅药酒”，来自天堂的毒药》一文遭一抓一放，长期不愈的沉疴又一次显露在社会面前。

关键词无罪推定刑事强制措施比例原则作者简介：蔡绿茵，华南农业大学人文与法学学院本科生。

中图分类号：D920.4 ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;DOI：10.19387/ki.1009-0592.2019.03.258无罪推定原则，要求受刑事指控者被证实有罪之前应被推定为无罪，证明责任由控方承担，证明应达到排除合理怀疑的证明标准，存疑案件的处理有利于被告人。

虽然无罪推定原则在我国还没有确立，“存疑有利于被指控人”的规则还没有贯彻，但我国1996年修订的《刑事诉讼法》第12条吸收了无罪推定的基本精神。

贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》中清楚提到，在判决之前，一个人不能被称为罪犯，除非断定他已经侵犯了之前订立公共保护的契约。

因此，在现行法律对犯罪嫌疑人进行保护的前提下，相应的其他方面也应积极贯彻该项精神。

尤其是我国独特的强制措施，在实务中已被歪曲，不符合原本立法的初衷，笔者从中选取鸿茅药酒进行深入剖析。

一、鸿茅药酒案的起始情况2017年12月，医生谭秦东发了题为《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》的网帖，涉嫌损害鸿茅药酒商业信誉和商品声誉，跨审抓捕由此开始。

1月10日，嫌疑人谭秦东被采取刑事拘留强制措施，1月25日经检察机关批准公安局将其逮捕。

比例原则源于德国警察法，此后在法律体系上开始向行政法、宪法等所有公法领域扩张，并在内容和理论上不断丰富发展，进而随着德国法的巨大影响力向世界各个国家和地区广泛传播。

比例原则之于刑事诉讼的意义主要体现在两个方面：一是对权力行为进行制约；二是授予法官一定的司法审查权，法院遵循比例原则的基本要求对刑事诉讼过程中侦检机关的权力行为进行合理性审查，以防止刑事法律在实施过程中目的的偏离。

一、比例原则的制度滥觞（二）比例原则的内涵比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三项基本内容。

1.适当性原则的基本含义是要求国家所实施每一权力行为都必须以实现宪法或法律所规定的目的为目标，并且每一手段的运用都必须有利于其法定目的实现，且为正确的手段，亦即在目的和手段的关系上必须是适当的。

2.必要性原则又称最小侵犯原则、最温和方式原则，其基本含义是国家机关在实现某一法定目的时，如果存在多种可以选择的手段，但这些手段对公民权利的限制程度各不相同，那么国家就应当选择对公民权利限制最小的手段。

3.狭义比例原则，也称均衡性原则，是指对公民个人权利所造成的损害与其所保护的社会利益之间应保持一定的比例关系。

二、比例原则之于刑事诉讼的价值（一）刑事诉讼引入比例原则的必要性1.刑事诉讼引入比例原则是保障人权的必然要求。

作为诉讼当事人人权保障的基本法律，刑事诉讼法体现出打击犯罪与保护人权并重的双重价值追求，所以在刑事诉讼的司法实践中，应将限制、剥夺犯罪嫌疑人人身自由与保障广大公民人权、维护社会安定秩序并重，过分偏重对犯罪的惩罚或者过分关注被告人的权利，都不利于法律秩序的维护。

但是由于控制犯罪、维护社会秩序和安全仍是实践中刑事诉讼最基本的价值目标，国家追诉原则贯穿于整个诉讼始终，诉讼中的公权力明显大于个体权利的保护，再加上传统文化的影响，多数司法人员“重实体、轻程序”、“重权力、轻权利”、“有罪推定”的司法理念并未得到彻底扭转，由此决定了注重处罚、追诉犯罪的刑事诉讼目的在整个刑事诉讼程序中始终具有优先性。

刑法中比例原则的概念及定位作者：林志城张征来源：《法制与社会》2010年第05期摘要“比例”一词的内涵十分广泛,“比例原则”作为公法上的普遍原则之一已经被行政法领域学者深入的研究,在英美法刑法领域结合宪法也有比较深刻的阐述,但在我国刑法领域基本属于空白阶段。

因此,本文试图先从“比例”一词的语言学、经济学、再到我国传统哲学领域来源为切入点,逐渐扩展到对“比例原则”的理解,最后由此具体到刑法中的比例原则的定位问题,认为刑法中的比例原则至少应当包括三个子原则:应罚性、需罚性和均衡性,希望能够做一个初步的梳理和判断,为将来的研究打下基础。

关键词比例原则应罚性需罚性均衡性中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-117-02一、“比例原则”的概念比例原则(proportionality)是公法领域的重要原则,是指公法主体实施行为应兼顾目标的实现和保护相对人的权益,如果目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响,则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内,二者有适当的比例。

我国学者将比例原则定义为:比例原则作为保障人民基本权利之法原则,其所被期待的任务即在于:要求国家机关的权力行使,不可逾越必要的限度,并且对于所采取之手段与所欲追求的目的间应保持一定程度的合比例性要求,质言之,手段与目的之合比例性关系。

若从此一出发点观察比例原则的思想脉络,实可肯定植基于宪政主义理念的国家或政治体制中,若暂且不论名词、用词方面的歧异,都应蕴含着此种合比例性的思想——以节制国家权力行使,维护自由权利之目的。

我国学者姜昕将其定义为:公法上的比例原则的作用就在于规制公权力行使的手段与方法,引导国家机关妥善、审慎地行使国家公权力,除必须是能达到公益目的的手段外,还要选择对公民权利造成损害或限制手段最小的手段,而且这种造成损害的手段要与目的达成后所获得的利益处于均衡状态。

笔者认为,两大法系对比例原则的解释各有特点,大陆法系的学者解释是立足于限制国家权力,实现手段与目的均衡的角度,更注重一种法哲学层面的构建,从国家权力与公民权利,个人自由二者互动的维度解释;相对而言,英美法学者的定义就更侧重在个体判断上(a specific objective),而其判断标准也往往体现在对某个词语(如necessary)的解释上,产生这种区分的原因是两大法系中比例原则的渊源不同,各自发展轨迹不同导致的,虽然大陆法系与英美法系侧重点不同但其都是限制国家公权力肆意发动的,这点是共通的。

比例原则的司法适用及其意义【摘要】比例原则作为一项对自由裁量行为加以约束的限制性原则，在上有着举足轻重的地位。

其包含了三个次级原则：适当性、必要性与法益相称性原则。

现今的大陆法系国家都将比例原则作为相当成熟的审查原则和标准。

虽然我国对此尚无具体条文的规定，但这一原则的精神常常在实践中得以反映――2016年5月的雷洋事件[]甚嚣一时，事件中雷洋从按摩店出来遭便衣警察抓捕，因涉警人员执法中存在不当行为导致雷洋死亡。

虽然雷洋存在嫖娼的违法行为，但是警方的执法行为却损害了雷洋的生命权，这就违反了比例原则，为实现目的超出了必要的手段。

因此，以雷洋事件为例研究比例原则的司法适用对我国司法审查制度的完善具有要的指导性的意义。

【关键词】比例原则司法适用司法审查一、比例原则概述比例原则，也被称为禁止过度原则，其基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，保持二者处于适度的比例。

比例原则的内容有：（一）适当性原则又称为妥当性原则，要求行政权力的行使应当适合于行政目的的达成。

即在目的与手段的关系上，必须是合理且适当的。

一般来说，不违反适当性原则的最低程度是只要有部分有利于目标达成即可，且是否以客观结果为依据在所不问，只以行政机关做出行政行为时的考虑到相关目的为准。

例如，《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第七条第2款就规定：“人民警察依照前款规定使用警械，应当以制止违法犯罪行为为限度；当违法犯罪行为得到制止时，应当立即停止使用。

”就说明了妥当性原则是一个要求目的与手段间必须合比例的目的性原则。

雷洋事件中警方应当以制止抓获雷洋为限度，但是却产生了侵害其生命权的结果，超出了原有目的，而且涉案警员已经构成形式犯罪，手段与目的都已经违反了适当性原则。

（二）必要性原则指一个行政权力的行使不得超越实现行政目的的必要限度，即为达到一个行政目的必须采取对私人影响最轻微的手段。

其含义是为了满足必要性原则的要求，能够达到行政目的手段应该存在多个。

试论刑事侦查中的比例原则一、比例原则的基本概念及内涵首先，比例原则称谓不一。

比例原则不论在西方国家，或者在我国在对其认识上都没有做到完全的统一，有的学者将其表述为“平衡原则”、“均衡原则”，在台湾有些学者还将其翻译为“合理性原则”。

但是，本文作者还是比较赞同大多数学者的称谓“比例原则”。

其次，确认完称谓之后就要对该概念加以定义。

比例原则中“比例”在《现代汉语字典》中的意思为“两个比相等的式子”；“原则”则有“说话或行事所依据的法则或标准”的意思。

把这两个概念的含义结合起来就可以解释为“在为一定行为的过程中要保持两个比相等的式子”。

具体而言，是要求国家立法、行政和司法机关在实现其法定职能的过程中如果为了保护国家和社会公益而不得不对公民个人权利加以限制或剥夺的话，要尽可能选择对公民个人权损害最小的手段，并且其行为对公民个人权利造成的损害不得大于该行为所能保护的国家和社会公益。

①要是放在我们刑事诉讼中则可以定义为：“司法机关在实现其法定职能的过程中如果为了保护国家和社会公益而不得不对公民个人权利加以限制或剥夺的话，要尽可能选择对公民个人权利损害最小的手段，并且其行为对公民个人权利造成的损害不得大于该行为所能保护的国家和社会公益。

”最后，关于比例原则的内涵，比例原则可以分为广义的比例原则和狭义的比例原则两种。

大多数学者认为广义的比例原则是由适当性、必要性、再加上狭义的比例原则这三部分组成的。

例如：日本学者青柳幸一就认为：“广义的比例原则一般被把握为是由适当性、必要性，再加上狭义的比例原则三部分原则所组成的原则。

”；我国台湾学者李震山学者也认为：“比例原则之要素，包括合适性、必要性(侵害最小)、合比例性(狭义)，已受到大多数人之赞同。

”②至于狭义的比例原则是指“相称性原则”，也有台湾学者将狭义比例原则直接称为“比例原则”的。

接下来笔者将对比例原则的这三相子原则逐一进行介绍。

1，适合性原则(Principle ofSuitability)，基本涵义是要求国家机关所采取的每一措施都必须以实现宪法或法律所规定的职能为目标，并且每一措施都有利于其法定职能和目标的实现。

论“比例原则”在刑事诉讼领域的延伸【摘要】刑事诉讼活动中如何保障被追诉人的人权，不仅体现着一个国家人权发展的水平，而且反映出这个国家民主进步与法制文明的程度。

“比例原则”以其内容的丰富性及包容性，在限制公权、保障私权方面有重要作用，其精神实质与刑事诉讼法的目的一脉相承。

依据我国被追诉人的人权保护现状，将比例原则引进刑事诉讼领域，是一种合理可行的做法。

【关键词】比例原则；被追诉人人权保障；刑事诉讼法一、比例原则运用于保障被追诉人人权领域之必要性分析2012年，我国对《刑事诉讼法》进行了修改，将”尊重和保障人权”写进了刑事诉讼法，对一些具体制度的修改也体现了对被追诉人人权的保障。

例如将第14条第1款中“保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利”修改为“保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利”以及修改后的第51条增加规定“不得强迫任何人证实自己有罪”等等，这无疑为被追诉人的人权保障带来了一道曙光。

但是，“尊重和保障人权”自身的抽象性使其仅仅成为一个指导性宣言，对被追诉人的人权保障起到的具体和直接作用有限；而具体的制度又缺乏宏观性，难以贯穿于被追诉人人权保障的全过程。

因此，有必要确立一项既能贯彻在整个刑诉法中又能起到具体指导作用的原则，来保障被追诉人的人权。

比例原则在此种背景下得以引入刑事诉讼法。

二、比例原则运用于保障被追诉人人权领域之可行性分析比例原则包含三个子原则，内容丰富，但其核心理念与“尊重和保障人权”一脉相承。

比例原则可将“尊重和保障人权”细致化和具体化，便于执行和贯彻。

并且，作为一项基本原则，不被某项具体制度所束缚，具有包容性和深刻性，能够指导刑事诉讼立法、司法和执法的全过程。

因此，比例原则架起了“尊重和保障人权”与各项具体制度之间的桥梁。

在我国的刑诉法中已有很多条款体现了比例原则。

下面具体从比例原则的三个子原则来看被追诉人的人权保障。

（一）妥当性原则妥当性原则是指所采取的手段或者措施必须符合目的要求，不能有所偏离。