习惯法与民事纠纷的解决

论习惯法在司法实践中的运用习惯法是一种基于历史和社会实践的法律规则。

这些规则并非明文规定，而是长期以来在社会生活中逐渐形成的，司法实践中经常运用。

本文将探讨习惯法在司法实践中的运用，并展示三个案例。

一、习惯法在司法实践中的运用对于一些未明确规定的法律问题，法官常常需要参考习惯法来解决。

习惯法是民间长期遵循的、被公认的约定。

由于这种约定已经得到社会的普遍承认和遵循，因此在司法实践中具有一定的适用性和指导意义。

习惯法在实践中的运用，主要表现在以下三个方面。

1. 补充法律规定的空缺在某些情况下，法律规定是无法全面解决实际诉讼中的问题的，这时法官可以参考习惯法补充法律规定的空缺。

习惯法在这种情况下有着特别的地位，可以为裁判提供依据。

2. 丰富法律规定的内容类似的，习惯法还可以为已有的法律规定提供更具体的内容，包括对其解释、限制、增强，使得法律规定能够更好地适应社会实际。

3. 修正立法漏洞在立法时，因各种种种原因，有时候出现了某些必须规定但没有规定的法律问题。

当这些问题成为司法实践中的案件时，法官可以以习惯法的方式来规范相应的问题，保证法律的完整性和权威性。

二、习惯法的三个案例1. 利益均摊在房屋购买的过程中，房屋中介公司向买卖双方收取费用，这是否合法？对此，一些地方的法院使用习惯法来判决。

因为这种情况在地产交易中已经存在多年，而且双方都遵循并知晓这一做法。

所以，许多法院认为，房屋中介公司收取卖方和买方中介费是合理和正常的，而且这种做法也受到了公众的普遍认同和遵循。

2. 民间借款在一些地方，民间借款习惯上采取利率高、还款期短的方式，这是否违法？对此，许多法院认为，如果双方都遵循了约定的利率和还款期限，则可以认为民间借款是合法的。

虽然这种收取高利率的做法在法律上并不合法，但由于习惯的存在，使得法庭在处理此类案件时往往也会考虑这种做法是否合法，并且是否应当支持。

3. 赌约赌约是否应当认定为有效合同，一直是司法界的争议话题。

浅析民俗习惯在司法审判的运用摘要：我国法律和习俗共同规范着人们的言行，民俗习惯在调节民间纠纷中具有举足轻重的意义。

当“法与理”、“法与情”、“法与俗”、“法与社会习惯”、“法与社会效果”产生矛盾，难以取舍或无法可依时，法官应理性的从维护稳定大局，顺应社情民意，理顺群众情绪出发，在不违背宪法和法律法规的原则下大胆地将善良风俗融入民事裁判中，参照善良风俗，妥当作出裁判，切实做到法律效果与社会效果的统一，以增加当事人和社会公众对司法裁决的认可度，提高审判效率，促进社会和谐稳定与发展，是一个值得探讨的新课题。

本文试就民俗习惯在我国审判中的运用情况所存在的问题及如何完善对策做粗浅的探讨。

在纷繁的乡土习惯和善良风俗面前，中国的法官尤其是基层法官应当是创造性的法官，要学会并擅长给民俗习惯披上符合国家制定法的外衣，已备各个部门的监督。

法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。

在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，民俗习惯仍可以作为民事审判参考甚至裁判适用的依据。

正文：司法审判，特别民事裁判的宗旨就是化解社会矛盾，促进社会和谐。

当代中国是一个由现代化的都市与较落后的农村构成的二元社会，农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处在与都市相对应的边缘地带，现代化和城市化所带来的诸多好处还不可能完全深入农村。

农村社会以及生活在其中的人的活动，最不容易得到生活在都市并受过现代法治训练的立法者、司法官、行政官员和理论家的应有关注和理解，民俗习惯在农村社会生活中发挥着的现实作用，与它在法制层面被完全否定的地位发生了激烈的冲突，成为当代中国建设法治社会面临的困境之一。

在社会转型期和矛盾凸显期，法官如何有效的化解社会矛盾，定纷止争，胜败皆明，案结事了，真正做到“最大限度的增加和谐因素”，这是民事诉讼中亟待解决的重大课题。

论民俗习惯在民事纠纷解决中的作用在社会生活中，民事纠纷不可避免。

当纠纷发生时，除了依靠正式的法律制度和司法程序来解决，民俗习惯也常常在其中发挥着重要的作用。

民俗习惯作为民间社会长期形成的行为规范和价值观念，具有深厚的社会基础和广泛的影响力。

民俗习惯在民事纠纷解决中能够起到填补法律空白的作用。

法律的规定往往具有一般性和抽象性，难以涵盖社会生活的方方面面。

而民俗习惯则是在特定的地域和社会群体中形成的，对于一些具体的民事纠纷，可能存在着法律没有明确规定的情况。

此时，民俗习惯可以作为补充，为纠纷的解决提供依据。

例如，在一些农村地区，关于土地的使用和流转，可能存在着一些当地特有的习惯做法，当相关的纠纷发生时，如果法律没有具体的规定，这些习惯做法就可以作为参考来解决纠纷。

民俗习惯有助于提高纠纷解决的效率。

正式的司法程序通常较为繁琐，需要耗费大量的时间和精力。

而依据民俗习惯解决纠纷，往往可以更加迅速和便捷。

因为民俗习惯是当地民众所熟悉和认同的，依据它们来解决纠纷，不需要进行复杂的法律解释和论证，能够减少争议和分歧，更快地达成解决方案。

比如在邻里纠纷中，按照当地的民俗习惯，双方可能通过长辈调解或者共同协商的方式，迅速解决诸如排水、通行等问题，避免纠纷的扩大和激化。

民俗习惯能够增强纠纷解决结果的可接受性。

由于民俗习惯是在特定的社会环境中形成的，反映了当地民众的价值观念和利益诉求，因此依据民俗习惯做出的纠纷解决结果，更容易被当事人和社会所接受。

如果仅仅依靠法律的强制力来解决纠纷，可能会导致当事人对结果不满，甚至引发新的矛盾。

而通过民俗习惯解决纠纷，能够更好地考虑到当事人的情感和利益，使结果更符合他们的预期，从而促进社会的和谐稳定。

民俗习惯还可以促进当事人之间的和解。

在民事纠纷中，当事人之间的关系往往是复杂而多样的，如果仅仅通过法律的判决来解决纠纷，可能会破坏当事人之间的关系。

而民俗习惯通常强调和解、宽容和互助，依据民俗习惯解决纠纷，可以促使当事人在互谅互让的基础上达成和解，修复受损的关系。

论民族习惯法在民事司法中的适用民族习惯法作为民族地区本土性的一种文化资源，是各少数民族的文化积淀。

在强调有效解决纠纷的和谐司法诉讼模式下，民族地区的民事司法不能脱离民族地区社会生活和社会经验，国家制定法的推行与实践还应该与民族习惯法相融合，才能获得更好的效果。

案结事了、定分止争的司法目标彰显了和谐司法的理念，强调了司法的纠纷解决功能。

民族习惯法在民族地区的司法中往往能成为制定法的有益补充。

所以重视民族习惯法在民族地区民事司法中的功能与作用的發挥显得越来越重要。

一、民族习惯法适用于民事司法的必要性随着我国社会主义法治国家建设的不断推进，对于国家正式制定法以外的民族习惯法的研究逐渐成为我国法学研究者关注的一个热点。

但是对于民族习惯法在民族地区民事司法实践中的运用问题，并未引起人们的足够重视。

在民族地区民事司法实务界，法官群体对于民族习惯法在民事司法中的运用问题在总体上缺乏足够的自觉意识。

所以，深入研究民族习惯法在民事司法实践中的运用问题，具有必要性。

（一）民族习惯法体现了司法国情的特殊性1、特殊的自然、政治及经济文化条件决定了民族习惯法的纠纷解决功能有史料记载以来，中国一直都是一个农业大国，是一个统一多民族的国家。

在大多数历史时期，大一统的中央王朝的法律与各少数民族地区法律长期并存，各少数民族在受到汉族为主的中原王朝法律影响的同时，也产生或發展着各自的民族习惯法。

无论是哪一个少数民族的习惯法，无论这样的习惯法是历史的法，还是现实的‘活法’，都是多元一体中华法律文化的重要组成部分。

我国少数民族习惯法源远流长，内容丰富，其中有些少数民族的习惯法至今有数千年的悠久历史，形成了较为系统与完善的习惯法体系。

如，瑶族在民事习惯法方面有瑶族婚姻习惯法、瑶族家庭及继承习惯法、瑶族丧葬及社会交往习惯法、瑶族生产及分配习惯法、瑶族所有权习惯法等。

这些民族习惯法有的已随时代的变迁而消解，但仍有相当部分的民族习惯法至今还鲜活地存在着，在民族社会依然起着解决纠纷、维护乡土社会秩序的作用。

民事习惯在民事纠纷审判中的适用新出台的《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

对于具体裁判来说，制定法并不是唯一的法律渊源，民事习惯等其它规范也是重要的裁判依据。

那么，适用民事习惯来解决纠纷的依据是什么？应该通过怎样的程序来正确适用？民事习惯的适用有哪些实质要件？以及适用民事惯来解决民事纠纷的效果如何？这些问题都有待研究。

一、民事习惯的特性恩格斯说过，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同规则概括起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。

这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。

” [1]可见民事习惯来源于生活又高于生活，它是人们在社会实践中归纳出来并长期使用以解决民事纷争或矛盾的通用规则。

董世芳认为民事习惯，泛指人们在处理物权、债权、亲属继承等方面约定俗成的行为，其特征是，“社会一般人由于对同一事项反复继续为同一行为，因而确信其行为必须遵守之行为准则。

”[2]再者，民事习惯是解决民事纠纷的材料渊源，因此习惯更加的具有模糊性、不确定性、隐蔽性和复杂性。

二、民事习惯司法适用的程序（一）民事习惯司法适用的启动原则上民事习惯是由当事人主动提出适用的，法官能否在民事习惯的启动上发挥自由裁量权，目前在学术界仍存在着争议。

公丕祥在《民俗习惯司法运用的理论与实践》一书中指出，“民俗习惯在司法过程中的运用尽管常常具有准法律的性质，但这只是在得到司法运用后才具有的属性，在得到司法运用之前它只是一种社会现象与社会存在，并不具有法律上的意义，法院不能主动地适用民俗习惯，而应由当事人来启动这一程序。

” [3]而在最高人民法院发布中的意见和规定中都明确了法官享有司法认知权的规定即法官享有民事习惯的司法启动权。

法官应该发挥其能动性，在尊重当事人意愿的前提下主动提出某种习惯的运用，为当事人争取合理的利益。

当然该习惯的提出不能是被当事人所排除的或者没有达成一致的同意。

（审判实务）习惯法与少数民族地区民间纠纷解决问题（孙潋）作者：孙潋发布时间：2010-01-29 11:34:21内容提要：人与人的冲突，是利益的冲突，也是文化的冲突，现位于中国西南地区的云贵川是中国民族发展的一个重要组成部分，由于民族文化、风俗的差异，在那里的民间流传着所谓“十里不同风，百里不同俗”的说法，因而引发了有关习惯法与少数民族地区纠纷解决问题的讨论。

在多民族密集的云贵川三省中，我们选择了拥有着49个民族成分的贵州作为研究的主要对象，以实际中了解的真实事例来阐述习惯法和少数民族民间纠纷相关并矛盾的观点。

关键词：习惯习惯法纠纷民间纠纷纠纷解决一、习惯与习惯法习惯法，作为一种社会规范，广泛地存在于各国，特别是在宗教盛行以及民族成分众多的国家和地区中，它以自身独有的形式存在于社会文化现象和法学领域，它是法律的最初始形态。

在任何民族的法律体系中，习惯法都是渊源。

世界上最古老的法典其实就是对习惯法规范的记载。

《中国大百科.法学》对习惯法的定义是一种被国家认可和国家强制力保障实施的习惯，是法的渊源之一。

这种观点虽然说明了习惯必须经由法定才可以上升为法，但是它否认了那些存在于现实生活中的活生生事实。

有的学者则认为习惯法就是传统意义上的习俗或是习惯，在《云南西盟佤族社会形态》一书中有这么一段文字“佤族社会仍然依靠长期的历史形成习惯和传统，来调整人民之间的各种社会关系，维护社会秩序。

”佤族是一个没有文字的民族，如果说他们的风俗习惯是习惯法的话，那么就必然会大大地扩充了习惯法的外延，而法是一个社会隐形的指示标，它会告诉你能做什么，你可以得到什么，而不去关乎你今天吃饭睡觉，换而言之，无论是哪种法律，它顶多就明确个人的权利和义务来保证了人权利的实现和维持社会秩序的稳定，而习惯法也同样起到了此种功效。

而有的学者又认为习惯法是独立于国家之外，由一定民间社会组织和群体在长期的生产和生活中自然形成或载有明文规定，体现民间社会组织或群体成员意志和利益。

习惯法与习惯--对《民法总则》第10条的理解与适用文｜赵炳海案例：王某与张某婚后育有一幼子甲，王某因意外事故不幸身亡，现甲的祖父母与张某对于甲的姓名出现了争议，甲的祖父母认为，传统上子从父姓是全国大部分地区的习惯，甲应从王姓；而张某却主张甲之生父已故，甲跟随其生活，从其张姓更有利于孩子的成长，对此，是否可按习惯处理？《民法总则》第10条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

在法律没有规定时，可以适用习惯。

这是我国民事立法首次明确将“习惯”作为处理民事纠纷的正式法律渊源。

在现实生活和实务中，如何正确理解和适用这一规范？一、该条规定的习惯应理解为习惯法总则第10条规定，没有法律规定的，可以适用适用习惯。

这是从法律渊源的角度所作的规定，本条所称习惯，应作限制解释，仅指习惯法而言。

现实生活中存在大量习惯，并非所有的习惯都可以上升到习惯法，普通的习俗是没有法律上的效力的。

对习惯法的成立，应以多年惯行之事实及普通民众之确信心为其成立基础。

也就是说习惯法的存在需要满足两个条件，一是存在长期的实践；二是为一般民众所普遍确信，某一习惯能在某一区域内被该区域内的民众普遍认为具有一定约束力。

有些习惯虽然长期被实践，但是在民众间并未形成具有约束力的普遍认同和确信，这样的习惯不能成其为习惯法，不能作为处理民事纠纷的法律渊源。

二、习惯法的适用应做补充性的法律渊源本条明确规定，只有在没有法律规定的情况下才可以适用习惯。

由此可知，民事，法律已设规定时，即无适用习惯的余地。

习惯仅具有补充法律的效力，故习惯的成立时间，无论在法律制定之前还是在制定之后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力。

此外，即使在没有法律规定的情况下，也不必然适用习惯，需要在具体案例中综合加以判断其适用的合理性。

三、习惯法的举证责任习惯是否存在需要证明，当事人对于是否存在习惯法应当予以证明，如不能举出确切可信的凭证，以为证明，自不能认为有此习惯存在。

论习惯在民事审判中的适用 ——以《最高人民法院公报》为样本分析靖芳芳发布时间：2021-11-10T01:44:43.351Z 来源：《基层建设》2021年第22期作者：靖芳芳[导读] 习惯虽然在我国历史进程中早已存在，但是较少应用于审判实践，主要原因就是我国没有确立习惯的法源地位淮安市中级人民法院江苏省淮安市 223001摘要：习惯虽然在我国历史进程中早已存在，但是较少应用于审判实践，主要原因就是我国没有确立习惯的法源地位。

《中华人民共和国民法典》适时地弥补了这一缺憾，习惯被确立了法源地位，但也只是作出了原则性的规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

”对于如何适用习惯，目前法律并没有具体规定，由于习惯本身具有局限性以及抽象性，加上没有权威机构对习惯类型化的整理，如何正确适用习惯尚需不断的探索研究。

本文以《最高人民法院公报》中适用习惯的案例为研究对象，对习惯在民事审判中的适用进行实证分析，探索其在司法审判中如何适用，分析习惯在适用中存在的障碍，尝试构建习惯规范适用的机制，提出一些具有实践操作性的意见和建议。

关键词：习惯；障碍；建构以下正文：习惯虽然在我国历史进程中早已存在，但较少应用于我国审判实践，其主要原因就是我国没有确立习惯的法源地位。

《民法典》适时地弥补了这一缺憾，习惯被确立了法源地位，但也只是作出了原则性的规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

”对于如何适用习惯，目前法律没有具体规定，学界对习惯多理论方面的研究，审判实践中对习惯适用的研究付之阙如，未能有效解决习惯的司法适用问题。

本文以《最高人民法院公报》中适用习惯（1）的案例为研究对象，考察习惯在我国民事审判中的适用现状，指出习惯在适用中存在的现实障碍，探索构建习惯规范适用机制，提出一些具有实操性的建议。

一、习惯的适用现状1985 年至 2020 年间，《最高人民法院公报》中共刊登民事审判案例 735件，其中适用习惯进行裁判的案件有 67 件。

民法总则关于处理民事纠纷的依据规定【法律条文】《民法总则》第十条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

”【条文主旨】本条是关于民法的法源的规定。

【审判实践中应注意的问题】一、关于国家政策问题民法通则第6条规定，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

国家政策属于调整民事关系的法律依据。

其理由为“法律通常是比较原则的规定，并且具有一定的相对稳定性。

特别是我国的经济体制还在改革过程中，有些不大成熟的东西，暂时法律还没有规定。

随着经济体制改革的发展和深入，还会不断产生新的民事法律关系。

这些新的关系，不可能立即反映在法律中。

与此同时，政策同法律相比，更灵活，更具体，可以及时反映社会经济关系的变化，并对很多具体问题有较详细的规定。

因此，为了使一切民事活动有所遵循，在法律还没有规定的情况下，应当遵守国家政策，不能等待一切法律完备了才去执行，也不能认为民事活动只遵守法律，可以不遵守政策，这样做是错误的。

需要指出的是，这里讲的政策，是指国家根据社会发展的实际情况，在来不及制定法律时，由国家统一制定的必要的和急需的政策，或在法律只有原则规定的情况下，制定具体实施办法。

而不是随便哪个部门、哪个地区制定的政策，更不是一些违反法律基本原则的土政策。

”民法通则讲话编写组：《民法通则讲话》，经济出版社1986年版，第35～36页。

有学者认为，国家政策作为民法法源是有缺陷的，因为：第一，政策不具有稳定性；第二，政策往往不以公告的形式告之于全体国民，而只以内部文件的形式下达给各有关机关，要求当事人遵循这种政策，实际上是要求他们按对其秘而不宣的规则行事，使当事人无法预知其行为的后果，获得行为的安全性；第三，政策的规范性太弱，缺乏对具体行为的指导性和可操作性。

该学者也指出，民法通则将国家经济计划和社会公德作为法律渊源也存在问题。

徐国栋：《论民法的渊源》，载《法商研究》1994年第6期。

我们认为，国家政策作为民法的渊源，在民法通则制定时具有合理性。