下载文档原格式
国际法的渊源：国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
（一）国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
“造法性条约”（law -making treaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
契约性条约（contractual treaty）指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
许多学者认为，由于条约对非缔约国没有拘束力，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，而造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，于是，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。
国际法的四个渊源
国际法的渊源主要有两种：一是国际习惯，一是国际条约。
国际习惯，是指在国际关系中为各国所共同遵守的那些行为习惯。
它有两个要素构成:一是各国对它的不断重复，二是各国对它的法律确认。
国际习惯是不成文的，但对各国有约束力。
比如外交特权与豁免，起初就是在各国交往中形成的一种惯常做法。
我国古代有“两国交兵，不斩来使”的做法。
其他国家也有类似的实践。
这些做法中的一部分后来逐步被认为具有法律约束力，而转变成为国际习惯。
“国际习惯”与“国际惯例”不同，后者范围更为广泛。
除作为国际法渊源的国际习惯之外，还包括尚未具有普遍法律约束力的通行做法。
国际法的另一种渊源是国际条约。
按照1969年《维也纳条约法公约》的规定，国际条约是指国家之间所缔结的、以国际法为准的国际书面协定。
今天，国际条约已经成为国际法最主要的渊源。
譬如，在联合国登记的目前仍然有效的多边条约有300多个，其中我国参加的就有200多个。
此外，世界各国之间签订的双边条约更难计其数。
我国和其他国家缔结过的双边条约已经超过了一万个。
与具有普遍约束力的国际习惯不同，国际条约一般只对其缔约国有约束力。
今天，许多原以国际习惯形式表现出来的国际法规则，都已经条约化。
如关于外交特权与豁免的规则，已经由1961年的《维也纳外交关系公约》以国际条约的形式加以编纂。
试论国际法的渊源【内容摘要】国际法律渊源是国际法的重要组成部分，主要包括国际条约、国际习惯、一般法律原则、国际判例、国际法学说，以及国际组织的决议。
国际法律渊源现在存在着很多问题和争议，比如国际习惯与国际惯例的区分，联合国在国际法中的作用，以及众多国际法律的效力问题。
本文将围绕上述内容对国际法律渊源的相关重点内容进行整理和研究。
【关键词】国际法、法律渊源、国际条约、国际习惯、法律效力、国际组织。
【Abstract】Sources of international law is an important part of international law, including international treaties, international custom, the general principles of law, international law, international law, and the resolutions of international organizations. Sources of international law now exist many problems and disputes, such as to distinguish international custom and international practice, the role of the United Nations in international law, and the effect of many international legal problems. This paper will focus on the sources of international law related to the collation and Research on the above content.【Key words】International Law；The sources of law；International treaties；International custom；Legal effect；International organizations国际法是与国内法相对而言的，是指调整国家等国际法主体之间权利义务关系的行为规范的总称。
论述国际法的渊源国际法的渊源是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
一、国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
造法性条约指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
契约性条约指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
二、国际习惯国际习惯，亦称国际习惯法，指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。
国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式。
1、国际习惯与国际惯例的区别在实践中，“国际习惯”与“国际惯例”常常混用，而在国际法中，两词的内涵和性质都有区别。
国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例。
国际惯例的概念在使用时有广义和狭义之分。
国际法与国际条约的几个问题（2）法学理论论文（1）二、国际条约是当代国际法的最主要渊源（一）国际法渊源从国际习惯向条约的演变刚才我们提到当代国际法的主要发展动向之一是国际法的系统化和法典化，即国际法渊源的变化。
什么是国际法的渊源呢？一般认为，国际法的渊源是指国际法规则由于其产生或出现的方式不同而所具有的各种不同的表现形式。
在国内法上也有法的渊源的概念，如在我国，法律的渊源有宪法、法律、行政法规和地方性法规等，它们都是成文法。
有些国家法的渊源除了成文法以外还包括一些不成文法，如习惯法和司法判例等。
国际法的渊源则有国际条约、国际习惯和一般法律原则等几种形式。
在传统的国际法中，国际法的渊源主要是国际习惯。
国际习惯是指国家在其交往实践中形成的一些被接受为法律的惯例。
作为一种不成文法，国际习惯的形成是一个缓慢的过程。
它要求各国对于某项惯例予以“反复”和“前后一致”的采用，并在心理上将其确认为法律后才具有普遍的约束力。
此外，国际习惯在适用上也有些不确定因素。
为了证明某项惯例已经确立为国际习惯法，必须查找充分的证据，这在实践中往往出现困难和争议。
例如，最近国际上出现的有关智利前总统皮诺切特的豁免权一案就涉及这个问题。
有关国家的司法豁免包括国家元首的司法豁免问题，国际上一直没有缔结一项统一的公约，有关问题主要由国际习惯法调整。
但由于各国对于国家司法豁免的内容理解不一致，因此皮诺切特一案在有关国家之间出现了严重分歧。
由于国际习惯形成过程缓慢和在适用上的不确定性，特别是当代国际社会有很多复杂的经济和技术细节问题也是不可能用习惯法予以调整的，因此，国际社会自20 世纪初期以来特别是在第二次世界大战后，开始致力于有组织的国际法编纂工作，逐渐地将一些国际习惯法以条约的形式制定或表现出来，并取得了显著成效。
另一方面，在当代的国际交往与合作过程中，各国也是越来越多地直接利用条约的法律形式来确定彼此间的权利义务关系。
现在，仅从在联合国登记的条约的数目来看，已有 35000 多项；《联合国条约集》已出版近2000 卷。
浅析国际法的渊源问题一、国际法渊源的含义国际法的渊源根据相关的法律规定主要包括国际条约、国际习惯、一般法律原则、国际判例、国际法学说,还有国际组织的决议。
国际法与国内法不同,国内法指的是一国制定关于本国各项法律制度的总称。
国际法应用的领域是全世界国家协商制定的法律,所有国家必须按照国家法的要求来规范主权国家的行为。
国内法的渊源一般来源于国家的立法机关、行政机关以及司法机关的各项法律活动。
而国际法的渊源来源于各个成员国协商达成的协议。
国际法的渊源指的是国际法的各种规则、原则、制度等产生以及所具有的表现形式的源头。
国际法是怎么样形成的以及受到哪些因素的影响,都是值得我们去研究的问题。
世界上每件事物都有其产生的根源,经过长时间的不断的发展最终形成固定的事物,每件事物都是由此发展而演变的。
国际法的渊源是产生的历史时间最早,并且比严格意义上法律更加广泛的渊源。
早在中国春秋战国和西方的古希腊城邦以及古罗马时期,各个国家之间的交往就非常的频繁,很多国家之间都有相互的贸易往来和缔结各种盟约,成为当时最早的具有国际法性质的规范。
但是当时这些规范都是以国际习惯这种不成文的形式形成的,并不符合近现代意义上的国际法。
直到十七世纪以后,随着欧洲国家通过革命的方式摆脱了皇权和神权的的束缚,才有了真正意义上独立的主权国家。
随着经济社会的快速发展,国家间的交往开始日益频繁,在民间开始有国际法方面的编纂。
特别是在二次世界大战和联合国成立以后,国际法开始有了迅速的发展,国际法的规范变得更加严格,同时也更加符合国际间的需要。
二、国际法律渊源的表现形式国际法作为维护世界公平的法律,同时能够被世界其他国家所遵守和认可,一定有其合理的渊源和理由。
国际上公认的国际法渊源主要有国际条约和国际习惯。
( 一) 国际条约国际条约是指作为国际法主体的国家与国家之间针对某项事物而订立具有法律约束力的条款。
国际条约的法律效力既包括书面协议也包括口头协议。
![[国际条约,国际法,渊源]浅析作为国际法渊源的国际条约与国际习惯的关系](https://uimg.taocdn.com/ccc206e443323968001c920f.webp)
浅析作为国际法渊源的国际条约与国际习惯的关系一、《国际法院规约》第38 条与国际法的渊源国际法学界不仅对国际法渊源的含义存有争议，对国际法渊源的内容也有不同见解。
比如，有些学者认为只有国际条约和国际习惯是国际法的渊源，而有的学者则认为除了国际条约和国际习惯之外还有其他的渊源。
但是大多数学者都认为但凡论述国际法渊源的问题，都离不开引用《国际法院规约》第38 条的规定来探讨国际法各种渊源。
该规定不仅表明国际法院在裁判案件时所应适用的法律，也有助于说明什么是国际法的渊源以及国际法的渊源包括哪些。
通常学者们认为，《国际法院规约》第38 条是对国际法渊源的权威列举，而不是举例。
国际法院规约第38 条规定: ( 子) 不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者。
( 丑) 国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。
( 寅) 一般法律原则为文明各国所承认者。
( 卯) 在第59 条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，为确立法律原则之补助资料者。
现行的《国际法院规约》是1945 年作为联合国宪章的组成部分出现的，内容基本上是沿袭1920 年订立( 经过几次零星修订) 的国际常设法院规约。
其中第38 条第一款关于法院裁判时应适用的( 子) 、( 丑) 、( 寅) 、( 卯) 各项，连同排列顺序，原封未动。
但是经过几十年以后的今天，国际法和国际关系都有了很大发展，关于国际法渊源的实践和学说也并非一成不变。
关于国际法渊源的内容，学者们的看法也并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
司法判例和各国权威最高的国际法学家的学说，仍可作为确定法律规则的辅助手段。
有一个明显的趋势是把一些国际组织的机构( 例如联合国大会、安全理事会) 的决议，作为此项法律规则的辅助手段，并且提到较重要的地位，而按照其具体内容赋予不同的法律意义。
笔者认为，依据《国际法院规约》第38 条的规定，国际法的渊源应当包括国际条约、国际习惯和一般法律原则。
国际习惯与国际条约的关系1．国际条约是最主要的国际法渊源，特别是在当今世界，国际法的创立主要依赖于国际条约的产生。
对于国际条约的内涵，多数国际法学者表达了相同的看法。
如王铁崖先生认为，“国际条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确定其相互间权利和义务的一致的意思表示。
” 李浩培先生认为，“条约是至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。
”2．习惯法可以转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法。
（1）一方面，国际条约通过国际习惯这个媒介起作用。
尽管在当今，国际条约是最主要的国际法渊源，但是，国际习惯却是最古老、最原始的渊源。
早在国际条约出现以前，历史上就有了国际习惯。
从一定意义上说，国际习惯是国际法最重要的渊源，因为直到现在为止，尽管已有了大量的多边国际公约，但在一般国际法的内容中，还是国际习惯占较大部分。
而且，归根结底，包括国际条约在内的各种国际法渊源，往往还是要通过国际习惯这个媒介而起作用的。
何况国际习惯还会不断产生，而立法往往总是落后于实践，所以国际习惯作为国际法渊源的地位是不会改变的。
另外，在条约和国际习惯法的相互关系中,这两类规则在法律上是平等的,同时也是互补的,习惯法可以因为被制定在条约中而转化为条约法,条约法也可以发展、确认习惯法,条约和习惯法的效力可以适用“后法优于前法”、“特殊法优于一般法”的规则。
（2）另一方面，条约规定成为国际习惯。
一个条约，特别是多边条约，所订定的一个规则，可能由于很多第三国认为它是应当或必须依循的规则，而在一个相当长时期内反复实行，因而成为国际习惯。
在这种情形，并不是条约对第三国产生了权利和义务，而是国际习惯附着于条约而产生。
1966年国际法委员会的报告这样叙述了国际习惯附着于条约而产生的过程及其实例：某些国家之间所缔结的一个多边条约可能规定一个规则或者建立一个领土的、河流的或海洋的制度，而这个制度以后由于习惯被一些其他国家所一般接受并成为对它们有拘束力，例如，《有关陆战规则的海牙公约》、规定瑞士中立化的一些协定，以及关于国际河道和海道的各个条约。
浅谈国际法的渊源浅谈国际法的渊源所谓国际法的渊源指的是国际法的原则、规章制度等的最早的表现形式以及产生的源头。
国际法最初的形成来自什么地方，是什么影响了国际法的产生，都是我们值得探究的问题。
世界上的每一件事物都是有其源由的，都是经过长时期的发展演变而形成的，每一件事物都不会凭空产生。
而国际法作为约束世界上各个国家的公共法律，它被大家接受和认可，那么也必然有其一定的源头和理由。
有两种渊源是被大家所公认的即：国际条约和国际习惯。
一、国际条约所谓国际条约是指国际法中的主体，也就是国家之间针对某一件事物而设立的具有法律约束力的条款。
国际条约即可以是形成书面形式的协议，也可以只是口头协议。
它对条款各国产生法律效力，是条约各国必须遵守的条约。
但是这并不是说所有的国际条约都是国际法的渊源，事物并不是绝对的，我们要辩证地看待国际条约的问题。
并且，国际条约还分为两个不同的类别分别为“造法性条约”和“契约性条约”。
两个类别是有实质上的不同的，不能将其混为一谈。
而其中，“造法性条约”是国际法的直接渊源，但“契约性条约”并不是国际法直接渊源。
我们要区分清楚两种不同的条约形式，不要模糊不清，混为一谈。
所谓的造法性条约一般都是多边为形式的，意思是由较多的国际法的主体即由许多国家一起制定的对于某项国际事务的相关协议，造法性条约具有法律效力，对他们每一个国家都有法律约束力，都要严格遵守协议的内容。
其次，造法性条约一般情况下都属于开放性的条约。
就是说协议的内容对于世界上的所有国家都有一定的约束力，但开放性并不是绝对的，没有任何一件事物是完全绝对的。
就是因为造法性条约是由多数国际参加的，并具有开放性、多边性，所以造法性条约成为国际法的直接渊源是毋庸置疑的。
并且，造法性条约，顾名意义，光从字面上看，我们也能理解它是国际法的渊源，所谓“造法”在名称上就是有一定的讲究的，并不是凭空就称其为“造法性条约”的。
国际习惯与国际条约作为国际法渊源之比较摘要国际习惯与国际条约作为国际法的两个主要渊源，随着时代的变化发展，二者在渊源体系中所处的地位和发挥的作用也发生了变动，而这种变动将一直持续并始终代的特征。
本文对国际习惯与国际条约的特点以及各自的优缺点进行比较，欲从法和非法律因素这两个角度探讨二者地位发生变化的原因。
关键词国际法国际法渊源国际习惯国际条约在不可逆转的全球化的进程中，国际社会愈来愈显示出一种对进一步发展国际法的强烈需际习惯与国际条约作为当今国际社会公认的国际法渊源应当为实现这一目标发挥作是二者所发挥的作用的大小在国际社会的发展中产生了变化。
在国际法历史上，习国际法的最原始最古老的渊源曾处于最重要的地位，但如今，条约在国际交往中则比习惯更为巨大的作用，其重要性“在过去一个半世纪以来不可估量的增加了”。
者地位作用发生变化的主要原因是国际社会需要的转变。
各国是在法律层面与非法综合考虑的基础上，选择符合需要的法律形式。
从法律因素上看，各国会根据国际国际条约各自具有的优缺点，进行分析后选择；从法律之外的因素上看，国际法学派、政治力量、全球化进程等因素也都会在不同程度上影响习惯与条约作用的发挥产生了两个思考：一是面对国际社会需要的变化，两个国际法主要的渊源自身的不会有调整的趋势；二是随着时代的发展，非法律层面的力量会在国际法发展中起到作用。
王铁崖教授说：“现代的国际法是动态的国际法”，本文欲通过对国际习惯条约的比较，“指明一些特征”，通过对影响二者在国际法渊源中地位变动之原因，“看到一些国际法发展的主要动向”。
一、界定比较范围不是所有的国际习惯和国际条约都能构成国际法渊源。
国际法分为一般国际法和特殊国际特殊国际法包括特殊习惯规范和双边条约，它们不能直接构成国际法的渊源。
特殊惯仅在其他国家承认下而双边条约仅在“有许多这类条约作出相同或类似的规定”可能构成国际法渊源。
同样的，契约性条约也只在一定条件下成为一定意义上的国源。
浅谈国际法的渊源浅谈国际法的渊所谓国际法的渊源指的是国际法的原则、规章制度等的最早的表现形式以及产生的源头。
国际法最初的形成来自什么地方，是什么影响了国际法的产生，都是我们值得探究的问题。
世界上的每一件事物都是有其源由的，都是经过长时期的发展演变而形成的，每一件事物都不会凭空产生。
而国际法作为约束世界上各个国家的公共法律，它被大家接受和认可，那么也必然有其一定的源头和理由。
有两种渊源是被大家所公认的即：国际条约和国际习惯。
一、国际条约所谓国际条约是指国际法中的主体，也就是国家之间针对某一件事物而设立的具有法律约束力的条款。
国际条约即可以是形成书面形式的协议，也可以只是口头协议。
它对条款各国产生法律效力，是条约各国必须遵守的条约。
但是这并不是说所有的国际条约都是国际法的渊源，事物并不是绝对的，我们要辩证地看待国际条约的问题。
并且，国际条约还分为两个不同的类别分别为“造法性条约”和“契约性条约”。
两个类别是有实质上的不同的，不能将其混为一谈。
而其中，“造法性条约”是国际法的直接渊源，但“契约性条约”并不是国际法直接渊源。
我们要区分清楚两种不同的条约形式，不要模糊不清，混为一谈。
所谓的造法性条约一般都是多边为形式的，意思是由较多的国际法的主体即由许多国家一起制定的对于某项国际事务的相关协议，造法性条约具有法律效力，对他们每一个国家都有法律约束力，都要严格遵守协议的内容。
其次，造法性条约一般情况下都属于开放性的条约。
就是说协议的内容对于世界上的所有国家都有一定的约束力，但开放性并不是绝对的，没有任何一件事物是完全绝对的。
就是因为造法性条约是由多数国际参加的，并具有开放性、多边性，所以造法性条约成为国际法的直接渊源是毋庸置疑的。
并且，造法性条约，顾名意义，光从字面上看，我们也能理解它是国际法的渊源，所谓“造法”在名称上就是有一定的讲究的，并不是凭空就称其为“造法性条约”的。
“造法性条约”作为国际法的直接渊源，它是被大家普遍接受和认可的，人们也在行为和交往中遵守相应的规范。
论促国际环境法的渊源法学14班胡馨，学号：181014202011年11月摘要：环境问题作为燃煤之危机已经不容人们小视，而国际环境法作为国际法的一个分支，是调整各国共同自然环境保护中国家间相互关系的法律。
在从其产生到现在的短短几十年里，得到了无比迅速的发展。
本文将探讨随着人类社会的进步，国际环境法发展的渊源关键词：条约国际惯例一、国际条约作为国际环境法的渊源随着工业，科技的发展，环境污染越来越严重，导致了温室效应，土地荒漠化等多种全球性环境问题。
早在上世纪90年代，环境污染问题就已非常严重，随着经济社会的发展，大气污染、水污染、固体废弃物污染核污染、光污染等各种污染充斥了我们的生活。
这些污染了我们的食物、水源、空气等，造成直接或间接的经济损失，破坏生物和人类的生存环境，毒害生物和人类。
而从20世纪50年代起，最突出的国际环境问题表现在犹豫海洋石油运输导致的海洋石油污染方面。
为了防止海上油污，以西方主要发达国家为主在1954年于伦敦签署了《国际防止海上油污公约》。
该公约的签署是国际环境法产生的重要标志。
为了人类社会的可持续发展，各国人民要求加强自然环境保护的呼声日益高涨，推动了国际间的协作，保护环境的国际机构也纷纷成立，至今已由100多个，如1948年成立的国际自然和自然资源保护联合会。
除了关于环境的国际机构，还有国家间召开的各种会议和签署的条约，条约是国际环境法发展过程中必不可少的，而今已经签订了大量保护和合理利用自然环境的国际条约，包括国家间的双边条约、多边条约，国际组织之间以及这些组织与国家之间的条约。
这些条约的签订过程，就是国际环境法规范产生和发展的过程。
如1972年6月5日在瑞典斯德哥尔摩举行的联合国人类环境会议，这是世界各国政府共同讨论当代环境问题，探讨保护全球环境战略的第一次国际会议。
会议通过了《联合国环境会议宣言》，简称《人类环境宣言》，呼吁各国政府和人民为维护和改善人类环境，造福全体人民，造福后代而共同努力。
评“不成文法”（jus non scriptum），认为“不成文法是由经惯例检验的规则组成的；因为使用者的同意所核准的长期沿袭的习惯与成文法（statute）并无二至。
”早期国际法学家和他们的先驱一样把习惯法描述为长期、不间断的惯例的不成文法。
“国际法之父”格老秀斯深受这个古典传统的影响，认为“万国法的证明与不成文的国内法相似；它可以在未遭毁损的（unbroken）习惯和深谙其中门道的那些人的证言（testimony）中被找到”。
瓦泰尔（Vattel）在十八世纪末叶和十九世纪早期的主要国际法著作中把习惯法定义为“在长期的使用中被尊崇，并为国家在其相互交往中作为法律加以遵守的格言和习惯”。
晚近，布莱尔利（Brierly）称之为“一种惯例，为其遵循者感到有义务的”。
对于绝大多数国际法学者而言，国际习惯法和国际条约并列为国际法渊源的两个主要形式。
事实上，20世纪以前习惯是国际法最重要的渊源。
但是今天国际习惯法看上去有些时运不济：它在《国际法院规约》所列举的国际法渊源中仅居次席，而位于国际条约之后。
这是由诸多因素决定的。
一方面，条约与习惯相比具有明确性，所包含的规则为国家的明示所同意，对国家有直接的拘束力，并且制定和更改更加灵活；相反，习惯确定的时间、内容和适用范围往往是不清晰的，容易产生争议，而且形成需要有一定的时间经过。
另一方面，这也是二战以后国际形势发展的必然趋势。
二战后社会主义国家和第三世界国家大量涌现，力量不断壮大。
在这些深受殖民主义和帝国主义压迫的国家看来，既有的国际习惯法渗透着传统西方价值观，因此坚决要求进行根本性的修订。
国际社会整体规范的改变迫在眉睫，但习惯的不成文性质所隐含的不稳定因素和发展的时间上的拖延使它在与条约的竞争中败下阵来。
此外，与习惯法鼎盛时期相比国际社会成员规模大大增加（在一百年间，从40多个激增到170多个），而且更为重要的是它们之间在经济上、政治上、意识形态上分歧很多，这就导致一项一般规则想要取得不同的国家的大多数支持变得“难于上青天”。
国际法的渊源分析摘要:《国际法院规约》第38条第1款是对国际法形式渊源的权威说明。
第38条第1款的排列顺序表明了法院适用法律的顺序,即法院裁判案件应优先适用条约,然后是习惯,最后才是一般法律原则。
法院适用条约、习惯、一般法律原则的先后顺序并不意味着三者之间存在着等级关系。
关键词:国际法渊源;国际条约;国际习惯在中外法学著作中，法的渊源有着不同的含义，有的是指法的历史渊源，有的是指法的理论渊源，有的是指法的形式渊源，有的是指法的文件渊源，还有的是指法的文献渊源。
在国际法中，法律渊源一词同样被学者们赋予了多重含义。
国际法渊源是有多种含义的，可以分为实质渊源、形式渊源、历史渊源等等。
尽管学者们对国际法渊源有不同的理解，但一般都认为国际法渊源主要是指形式渊源，而国际法的实质渊源主要由法哲学来进行研究。
本文所研究国际法的渊源仅是指国际法的形式渊源。
一、《国际法院规约》联合国六大机关中唯一办公地点不在纽约而位于荷兰海牙的国际法院是联合国最主要的司法机关，主要负责审理国家之间的争端。
《国际法院规约》的当事国几乎囊括了当今世界绝大多数国家。
《国际法院规约》构成《联合国宪章》的一部分。
《国际法院规约》涉及国际法渊源的规定主要是第38条第1款：“一．法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。
（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。
（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。
”《国际法院规约》第38条第1款是关于国际法院裁判案件时适用法律的规定，条款中没有直接提及“渊源”一词，但是国际法学界一般认为该条款是对国际法渊源的表述。
如英国学者阿库斯特认为：这一条款通常被承认为国际法渊源的一览表。
该条款存在争议的问题是，第38条第1款列举的各项渊源是否存在序列优先关系？法院在审理案件时是否应当优先引用排序靠前的条约或国际习惯。
多数学者认为,第38条第1款的排列顺序表明了法院适用法律的顺序,即法院裁判案件应优先适用条约,然后是习惯,最后才是一般法律原则。
本文部分内容来自网络，本司不为其真实性负责，如有异议请及时联系，本司将予以删除== 本文为word格式，下载后可编辑修改，推荐下载使用！==浅析国际法的渊源问题一、国际法渊源的含义国际法的渊源根据相关的法律规定主要包括国际条约、国际习惯、一般法律原则、国际判例、国际法学说，还有国际组织的决议。
国际法与国内法不同，国内法指的是一国制定关于本国各项法律制度的总称。
国际法应用的领域是全世界国家协商制定的法律，所有国家必须按照国家法的要求来规范主权国家的行为。
国内法的渊源一般来源于国家的立法机关、行政机关以及司法机关的各项法律活动。
而国际法的渊源来源于各个成员国协商达成的协议。
国际法的渊源指的是国际法的各种规则、原则、制度等产生以及所具有的表现形式的源头。
国际法是怎么样形成的以及受到哪些因素的影响，都是值得我们去研究的问题。
世界上每件事物都有其产生的根源，经过长时间的不断的发展最终形成固定的事物，每件事物都是由此发展而演变的。
国际法的渊源是产生的历史时间最早，并且比严格意义上法律更加广泛的渊源。
早在中国春秋战国和西方的古希腊城邦以及古罗马时期，各个国家之间的交往就非常的频繁，很多国家之间都有相互的贸易往来和缔结各种盟约，成为当时最早的具有国际法性质的规范。
但是当时这些规范都是以国际习惯这种不成文的形式形成的，并不符合近现代意义上的国际法。
直到十七世纪以后，随着欧洲国家通过革命的方式摆脱了皇权和神权的的束缚，才有了真正意义上独立的主权国家。
随着经济社会的快速发展，国家间的交往开始日益频繁，在民间开始有国际法方面的编纂。
特别是在二次世界大战和联合国成立以后，国际法开始有了迅速的发展，国际法的规范变得更加严格，同时也更加符合国际间的需要。
二、国际法律渊源的表现形式国际法作为维护世界公平的法律，同时能够被世界其他国家所遵守和认可，一定有其合理的渊源和理由。
国际上公认的国际法渊源主要有国际条约和国际习惯。
( 一) 国际条约国际条约是指作为国际法主体的国家与国家之间针对某项事物而订立具有法律约束力的条款。
浅析作为国际法渊源的国际条约与国际习惯的关系一、《国际法院规约》第38 条与国际法的渊源国际法学界不仅对国际法渊源的含义存有争议，对国际法渊源的内容也有不同见解。
比如，有些学者认为只有国际条约和国际习惯是国际法的渊源，而有的学者则认为除了国际条约和国际习惯之外还有其他的渊源。
但是大多数学者都认为但凡论述国际法渊源的问题，都离不开引用《国际法院规约》第38 条的规定来探讨国际法各种渊源。
该规定不仅表明国际法院在裁判案件时所应适用的法律，也有助于说明什么是国际法的渊源以及国际法的渊源包括哪些。
通常学者们认为，《国际法院规约》第38 条是对国际法渊源的权威列举，而不是举例。
国际法院规约第38 条规定: ( 子) 不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者。
( 丑) 国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。
( 寅) 一般法律原则为文明各国所承认者。
( 卯) 在第59 条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，为确立法律原则之补助资料者。
现行的《国际法院规约》是1945 年作为联合国宪章的组成部分出现的，内容基本上是沿袭1920 年订立( 经过几次零星修订) 的国际常设法院规约。
其中第38 条第一款关于法院裁判时应适用的( 子) 、( 丑) 、( 寅) 、( 卯) 各项，连同排列顺序，原封未动。
但是经过几十年以后的今天，国际法和国际关系都有了很大发展，关于国际法渊源的实践和学说也并非一成不变。
关于国际法渊源的内容，学者们的看法也并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
司法判例和各国权威最高的国际法学家的学说，仍可作为确定法律规则的辅助手段。
有一个明显的趋势是把一些国际组织的机构( 例如联合国大会、安全理事会) 的决议，作为此项法律规则的辅助手段，并且提到较重要的地位，而按照其具体内容赋予不同的法律意义。
笔者认为，依据《国际法院规约》第38 条的规定，国际法的渊源应当包括国际条约、国际习惯和一般法律原则。
尽管该规定在列举时有先后之分，但是在处理国际法争端，适用国际法的时候，并不因此而存在效力先后的差异。
因此，规约第38 条是针对国际法院裁判案件时应依据什么规则以及一般应按照什么顺序这一点规定的，但常被认为是对国际法渊源的权威说明。
二、国际条约据考证，国家间的缔约活动已经具有悠久的历史。
例如，早在公元前3100 年美索不达米亚的拉加什城邦和鸟马城邦就缔结了疆界条约，公元前1291 年埃及法老和赫梯王缔结了同盟条约。
随着人类的进步和发展的需要，国家之间的政治、经济、文化和科学技术诸方面的交流和合作是必然的，国家为了保障这样的交流和合作有序进行，以签订条约的方式制定相互遵守的原则和规则。
国家间自公元前就开始缔结条约，经历了古代、中世纪、近代和现代。
国家间缔结的条约既有双边的，也有多边的，其内容既有政治的，也有经济的、文化的、科技的、法律的，其数量逐渐增多。
而历史进入到20 世纪，国际关系有了非常重大的变化和发展，国家间的缔约活动也成了它们之间交往中必须的法律保证。
据统计，自1946 年以来依据《联合国宪章》第102 条规定在联合国秘书处登记或编制成册和记录或公布的条约已有158000 个，其中包括数千个多边条约，涉及人权、裁军、难民、环境、海洋和金融等方面的主要多边条约有500 多个，余者为双边条约。
因此，《国际法院规约》第38 条第一款将国际条约列于首位，许多学者著述也认为国际条约是现代国际法的一种重要渊源，这是不无道理的。
关于国际条约的定义，综合国际条约的形成过程和国际条约的种种特征，笔者认为，国际条约是两个或两个以上国家之间，或国家组成的国际组织之间，或国家与国际组织之间，共同议定的在政治、经济、科技、文化、军事等方面，按照国际法规定它们相互间权利和义务关系的国际法律文件的总称，包括条约、专约、公约、协定、议定书、换文以及宪章、规约等等。
依据《国际法院规约》的规定，国际条约包括一般性的和特别的条约，但是无论哪一类条约都是国家( 或其他国际法主体) 之间以国际法为准达成的协议，具有法律约束力，都是国际法的渊源。
在此需要指明的是，条约的主体必须是国际法主体。
现代国际法和国际缔约实践公认国家和国家组成的国际组织是国际法主体，它们都有缔约权。
还在争取独立的被压迫民族的政治组织在一定范围内也是国际法主体，有权缔约。
国家缔约权一般都由国内法特别是宪法加以规定，通常由国家元首、政府首脑、外交部长或他们委派的全权代表行使。
1969 年维也纳联合国条约法会议通过了《条约法公约》，规定了缔结条约程序和原则。
三、国际习惯国际习惯是比国际条约更古老、更原始的国际法渊源，在国际条约之前就出现了国际习惯。
国际习惯曾经是传统国际法上的主要渊源，但自20 世纪以来，尤其是近几十年来，国际习惯的作用随着国际条约的大量产生而有所减弱。
但国际习惯仍然是国际法渊源中不可或缺的重要形式之一，它在条约所未涉及的国际社会诸多领域仍然起着不可替代的作用。
国际习惯是通过各国在国际关系中的实践所形成的，属于一种长期使用的不成文法。
一般认为，如果各国在国际交往中遵循一般的惯例，且这种一般的惯例是在各国确信其为法律所要求，因而有义务予以履行的心理状态下遵循的，一般国际习惯便形成了。
例如，周鲠生教授便认为: 如果通例经过一定的时间被各国认为具有法律拘束力，它就可以转变为习惯，成为国际习惯。
国际习惯依其形成和适用的范围也可以分为一般的和特殊的两类。
一般国际习惯是通过世界范围内的国家广泛参与而形成的，通常适用于整个国际社会，拘束所有国家或绝大多数国家，其所规定的原则、规则可称为一般国际法规则。
特殊国际习惯是在一个由历史、地理、文化、政治等限定的较小国家集团内形成的，所以也只拘束集团内的国家，而不具有一般国际习惯法的地位。
四、国际条约与国际习惯的关系( 一) 表现形式的异同长期的国际实践表明，国际条约多是成文的国际法律文件，尤其是确立一般国际法规则的条约。
国际条约一般包括条约、专约、公约、协定、议定书、换文以及宪章、规约等，因此不存在不成文的国际条约，而且我们均可以通过不同的途径查询到各种语言版本的国际条约，尤其是造法性条约，多为两个以上的国家，或是世界上大多数国家共同签署的国际性法律文件。
即使是契约性条约，也在契约双方有一个类似合同的文本，而不存在国内合同法意义上的口头和电子EDI文本。
国际习惯多是不成文的。
国际习惯仅仅是各国不断重复类似的行为而使其具有法律拘束力的结果。
作为国际习惯没有一种成文的具有法律性质的文件。
但是为了查询的方便，在现代产生了以公约的形式将国际习惯汇编起来的需要和实践。
国际习惯汇编，不是国际习惯编纂，本身不是创制法律的活动。
除非是国际组织依据国际实践的需要，将国际习惯编纂为国际性的条约，并得到绝大多数国际法主体的确认，但此时已经是成文国际条约了，而不是不成文的国际习惯。
( 二) 形成方式的差异一般认为，国际条约是国际法主体之间，依据国际法为准则，为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议。
因此，一项国际条约的形成，往往经历了谈判、签字、批准、交换批准书等过程。
但是并非所有的国际条约都必须经过以上程序，如，上述谈到的换文，其形成的过程则较为简单，只要两国互致外交照会达成协议即产生拘束力。
无需批准和交换批准书，但是，绝大多数条约的形成过程都必须经过谈判和签字。
国际习惯的形成则不同。
国际关系的产生，往往形成许多的国际惯例，当这些惯例被接受为法律，国际习惯便得以形成。
但是不是所有的国际惯例都会形成国际法。
国际习惯的形成有两个要素: 一是惯例的产生，这是物质因素。
惯例来自国家在相当长时期内反复和前后一致的实践，这里包含时间、数量和性质三个内容; 二是这惯例能不能被接受为法律，这是一个心理因素。
如国家认为这种规则是国际法所必需的，便相约接受他的拘束。
这在国际法理论上被称为法律确信或法律的必要确信，二者是构成国际习惯不可或缺的要素。
( 三) 效力范围的不同国际条约原则上只对条约的缔约国和参加国有约束力，如果一方当事人不是该条约缔约国或参加国，条约就不一定能用来调整国际法律关系当事方的权利和义务了。
即使是造法性条约，它所规定的原则和规则对非缔约国也是没有拘束力的，除非这原则和规则构成国际习惯而对非缔约国有拘束力。
一项国际习惯，被国际社会所承认，往往就是具有普遍拘束力的国际法。
如，有关国际人权文件、各国国内法和政策声明、国际法院判决以及国际公法学家的学说表明，关于禁止侵略、各种歧视、种族隔离、种族灭绝等行为的国际人权法规则以及包括禁止酷刑在内的保护特定个人的生命、平等、人身自由等基本权利的国际人权法规则已具备了国际习惯法规则的性质。
那么这些国际习惯就为国际社会上所有的国家有拘束力。
国际习惯可以约束国际社会的所有成员，除非这个国际法主体一贯地反对这一习惯规范。
通过上述比较，在某种程度上，国际习惯的适用的主体范围比国际条约要广泛，国际条约只适用于签约国或者参与国，而国际习惯有时则对所有国际法主体有效。
( 四) 国内适用的差异由于各国法律制度不同，在国际法上有效的条约不一定在国内法中必然有效。
然而，在国内法上适用条约必须以该条约具有国内法上的效力为前提。
一般而言，条约是以缔约国国内法的接受而获得其国内法上的效力。
在实践中，条约在国内法上的接受大致分为两种方式: 一种是将条约规定通过国内立法机关转换为国内法。
在这种方式下，条约本身在国内法中并无直接的效力。
另一种方式则将条约纳入到国内法。
在这种方式下，条约规定直接成为国内法的一部分。
采取转换方式的国家有英国及英联邦国家、德国、意大利等。
采取纳入方式的有美国、法国等。
在我国，处理国际法与国内法关系的总原则是严格履行国际义务，保护中国的合法权益。
对于我国缔结的条约，凡需要在国内执行的，我国都采取措施保障其得到遵守和执行。
虽然我国宪法对条约在国内法的地位没有明确规定，但是从我国现行的几十部法律、司法解释和审判实践看，就各该法所规定的范围内，倾向于所缔结的条约是我国法律的组成部分，并且可以在我国直接使用。
例如，2002 年施行的《商标法实施条例》第12 条规定: 商标国际注册依照我国加入的有关国际条约办理。
具体办法由国务院工商行政管理部门规定。
此外，当条约与我国法律抵触时，根据我国现行的几十部重要法律表明的立场是条约优先。
例如，我国2007 年修改的《民事诉讼法》第236 条规定: 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。
据统计，我国的其他几十部法律也都做了类似规定。
一般而言，国家都把国际习惯法看作本国法的一部分。
法院在审判实践中可以适用国际习惯法。
例如1900 年美国最高法院在The Paquete Habana 一案中判称，国际法是我们法律的一部分，依据国际法的问题提交给法院来决定时，有管辖权的法院必须确定与适用它。
