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季卫东：能否用科学视角重新认识中国法律秩序编者按：19世纪末的中国，已开始追求现代法治。
为什么经过100多年还实现不了？至今还存在那么多缺陷？5月7日，法学家、上海交大凯原法学院院长季卫东在由文汇讲堂、《知识分子》联合主办的“科学精神对话人文精神”跨界论坛上，作了题为《解读网络社会与场景化法治》的演讲，他剖析了中国法律体系作为复杂系统的特点，并引入在复杂社会场景中法学观念的演变——法律秩序及其研究的发展越来越聚焦到人与人之间的互动关系、沟通方式以及话语空间。
季卫东最后强调，科学精神与人文精神正在交融，论证性对话、议论、沟通正在成为一切知识活动的共同点。
问题是，在社会的网络性、复杂性、风险性不断增大的情况下，怎样才能有效克服多元状态引起的无知、忽视、误解以及不确定化？也许我们需要一场新的启蒙运动，重新认识科学精神、人文精神以及法治精神，进而推动体制和制度的创新。
演讲| 季卫东（法学家、上海交大凯原法学院院长）责编| 王国磊、叶子●●●19世纪末的中国，已开始追求现代法治。
为什么经过100多年还实现不了？至今还存在那么多缺陷？现代法治秩序在中国迟迟建立不起来，也许是因为太多中国人太聪明了，自行其是，所以缺乏守法精神。
但更重要的原因在社会结构的特性以及与此相应的不同秩序原理。
现代法学强调的是个人的人格，理论上、观念上是以原子化的个人为前提，追求意志的自由和自治。
法律的功能是保障个人自由，反过来，为了实现人人自由，个人必须严格遵守法律。
这是现代法治的基本逻辑，把复杂的社会关系简化了，构成一个单纯系统。
但是，在中国，几乎始终不具备独立人格的观念。
人都是一种关系性存在。
梁漱溟先生提出过著名命题：中国就是“关系本位”的社会。
对关系本位的结构和秩序，费孝通先生用“差序格局”来表述。
好比把一块石头扔在水里，波纹不断扩大，这样的人伦关系的同心圆效应就是所谓差序格局。
作为国家意识形态的儒学特别强调仁义道德中的仁。
这个“仁”字，象形两个人组成的状态，说的就是人际关系。
２０２４年第３期(总第３４４期)㊀㊀㊀㊀㊀㊀学㊀习㊀与㊀探㊀索Ｓｔｕｄｙ＆Ｅｘｐｌｏｒａｔｉｏｎ㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀Ｎｏ.３ꎬ２０２４㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀ＳＮ.３４４中华法系与中华法律文化研究中华法系的连续性特征及其主要经验魏㊀治㊀勋摘㊀要:中华法系是世界上影响范围最广㊁延续时间最长的法系之一ꎬ中华法系的连续性是一种总体的㊁复合的连续性ꎬ是时间上的延续性㊁内容上的延续性和思想上的延续性的统合ꎮ中华法系的发展和持久延续是多种历史与现实因素叠加累积㊁互相推动的结果ꎬ蕴含着必然性发展逻辑和能动性力量ꎮ中国历史上历代法制成就的叠加与推进ꎬ法典传统的逐步定型和精湛系统的法典编纂技术的形成ꎬ礼法融合㊁德法共治的互构与互相支撑ꎬ都是中华法系繁荣发展的宝贵经验ꎮ中华法系为当今法治建设留下了众多优质要素和资源ꎬ有很多优秀的思想和理念值得当今法治建设者传承和弘扬ꎮ推动中华法系的伟大复兴ꎬ需要创造性转化㊁创新性发展传统法治资源ꎬ通过将中华法系嵌入中国特色社会主义法治体系ꎬ续写中华法系连续性的全新篇章ꎮ关键词:中华法系ꎻ连续性ꎻ法典编纂ꎻ礼法融合ꎻ德法共治ꎻ要素化存在ꎻ创新性发展中图分类号:Ｄ９０㊀㊀文献标志码:Ａ㊀㊀文章编号:１００２－４６２Ｘ(２０２４)０３－００４８－１１基金项目:中国法学会重大委托课题 加强学理化体系化研究阐释推动中华法系伟大复兴 [ＣＬＳ(２０２３)ＺＤＡＷＴ０６]的阶段性研究成果ꎮ作者简介:魏治勋ꎬ上海政法学院教授㊁博士生导师ꎮ㊀㊀习近平总书记在２０２３年６月召开的文化传承发展座谈会上发表重要讲话指出: 中华文明具有突出的连续性ꎮ中华文明是世界上唯一绵延不断且以国家形态发展至今的伟大文明ꎮ这充分证明了中华文明具有自我发展㊁回应挑战㊁开创新局的文化主体性与旺盛生命力ꎮ深厚的家国情怀与深沉的历史意识ꎬ为中华民族打下了维护大一统的人心根基ꎬ成为中华民族历经千难万险而不断复兴的精神支撑ꎮ中华文明的连续性ꎬ从根本上决定了中华民族必然走自己的路ꎮ如果不从源远流长的历史连续性来认识中国ꎬ就不可能理解古代中国ꎬ也不可能理解现代中国ꎬ更不可能理解未来中国ꎮ [１]中华法系作为中华文明的制度文明部分ꎬ必然分享着中华文明的 连续性 特征ꎮ因此ꎬ秉承习近平总书记在文化传承发展座谈会上的重要讲话精神ꎬ深入阐发中华法系连续性特征ꎬ对于发挥中华法系的现代功能㊁推动中华法系的复兴ꎬ意义十分重大ꎮ㊀㊀一㊁中华法系连续性特征的概念内涵中华法系作为东亚历史上曾经长久占据主导地位的法律制度体系ꎬ得到周边数个国家的继承和发展ꎬ被认定为世界五大法系之一ꎮ中华法系自夏商周三代初现萌芽和初步发展ꎬ到唐代中前期形成完善的法律体系结构ꎬ再和平地扩展到周边国家后形成中华法系的基本架构ꎬ直到清朝末年走向衰落ꎮ在这一漫长的历史发展过程中ꎬ中华法系展示出一系列鲜明特点ꎬ其中令人印象深刻的一个重要特征就是中华法系发展的连续性ꎮ那么ꎬ如何理解和界定中华法系的连续性特征?一般而言ꎬ当我们讲到某事物具有发展的连续性时ꎬ往往是指在空间上具有连绵不断的延展性或者在时间上具有前后相递的传承性和发展性ꎮ从中华法系数千年以来产生㊁发展㊁扩展的基本历程和基本特性来看ꎬ它实际上兼有前述所言两个方面的连续性ꎮ也就是说ꎬ中华法系自它的源头和萌芽开始ꎬ一直到它最终走向解体ꎬ在这个时间序列过程中ꎬ它的发展一直是具有连续性的ꎬ数千年间不曾中断ꎬ后一朝代总是能够继承之前朝代积累和开创的优秀法律传统ꎬ无非是代有损８４益而已ꎮ就此而言ꎬ可以判断历时性的连续性是中华法系自身具有的基本规律和基本特征ꎮ从另一方面讲ꎬ中华法系的发展在空间上也是具有连续性的ꎬ这种连续性意味着中华法系发生效力的领域以它的原生地中国为中心ꎬ一直连绵不断地向四周扩展ꎬ最终囊括了包括中国㊁朝鲜㊁日本㊁越南㊁琉球等国家和地区在内的东亚广大区域ꎬ使得在这片辽阔土地上的多个国家具有共同的法律传统ꎮ但是ꎬ要深入地理解中华法系的连续性特征ꎬ仅仅从时间和空间相统一的视角去界定这一特性仍然是不够的ꎬ其只是解释了中华法系连续性的存在性ꎬ我们更应当从它的发展特质去理解中华法系的连续性ꎬ而这一理解路径恰恰能够解释中华法系连续性的某些内在本质特性ꎮ当我们面对中华法系具有连续性 这一命题时ꎬ我们应当思索 连续性 这一概念就中华法系的发展特质而言到底意味着什么?这是一个需要展开深入分析的命题ꎮ毋庸讳言ꎬ断言某一事物具有发展的连续性ꎬ其前提必然是这一事物被创造和当然成立ꎬ也就是说ꎬ中华法系的 开创性 是它具有连续性的前提ꎬ没有中华法系开创性的显性存在ꎬ就谈不上它的发展和连续性ꎮ因此ꎬ中华法系的连续性首先意味着中华法系的开创性ꎮ其次ꎬ当中华法系在历史上被中国先民开创出来并展现它的基本形态后ꎬ它必然要凭借自己功能上的优势展示其生命力ꎮ从历史呈现给我们的事实来看ꎬ早期中华法系具有开创性的制度文本一经产生就迅速获得普遍的承认ꎬ当年商鞅携带«法经»入秦ꎬ开创其彪炳历史的改革伟业ꎬ就是诠释这一内涵的历史画面①ꎮ可见ꎬ在中华法系发展之初ꎬ其标志性文本面世不久ꎬ它的扩展性就已经呈现出来ꎻ而当它开创的成文法典传统被秦汉等王朝所传承ꎬ并在立法体例㊁立法技术和解释技术等方面不断推陈出新时ꎬ中华法系连续性特征的另外两个层面也得到充分的展现ꎬ就是它的继承性和创新性ꎮ 中华文明是革故鼎新㊁辉光日新的文明ꎬ静水深流与波澜壮阔交织ꎮ连续不是停滞㊁更不是僵化ꎬ而是以创新为支撑的历史进步过程ꎮ [１]虽然不断有学者指出ꎬ宋代以后的中国社会逐渐失去发展的动力而呈现为一种原地踏步的状态ꎬ但揆诸历史事实我们就会清楚ꎬ宋代以后的中华法系仍然在多个方面展示了它不断发展的特性ꎬ只不过在制度上㊁体例上和技术上的创新发展动力明显衰弱ꎬ从而更多地呈现出继承性㊁稳定性特征ꎮ总体来看ꎬ中华法系在历史发展过程中ꎬ是具有明显连续性的ꎬ而且其连续性得到了创新性的支撑ꎮ中华法系的连续性是一种总体的㊁复合的连续性ꎬ不仅是指 中华法系ꎬ是世界上影响范围最广㊁延续时间最长的法系之一ꎬ有着悠久的历史ꎬ在漫长的过往里ꎬ中华法系在时间㊁内容和思想上保持了高度的延续性 [２]ꎬ还在于这种连续性是 时间上的延续性 内容上的延续性 思想上的延续性 的统合ꎮ连续性是中华法系的一个鲜明特征ꎬ而这种连续性又统合了开创性㊁继承性和创新性ꎬ在阐明中华法系连续性特征时ꎬ必须结合它所具有的多个方面的内涵ꎬ予以综合把握ꎮ㊀㊀二、中华法系历史发展的连续性历程对于中华法系在漫长的几千年历史中的形成和发展历程ꎬ有学者将它概括为理论奠基㊁初步建立㊁体系成熟㊁制度完备四个历史阶段[３]ꎮ这样一种对中华法系历史发展的分期虽然看上去比较清晰ꎬ但也存在明显的问题ꎮ这四个阶段的划分总体上给人以 建构理性 的印象ꎬ好像中华法系的产生和发展首先是建构了一种理论体系ꎬ然后在实践中将这一理论体系的内容逐步创制出来ꎬ直到法律制度体系成熟完备ꎮ从历史唯物主义视角出发ꎬ任何一个法律制度体系的出现ꎬ在它的最初萌芽期都是以个别事实的形态来展示其存在的ꎬ对中华法系而言ꎬ它最初在中华大地上崭露头角绝不是出现了一种关于中华法系的理论创建ꎬ而是先民在解决纠纷问题时的一种偶然性的制度个例的创造ꎬ一般名之为 临事制刑ꎬ不豫设法 [４]１２２５ꎮ因此ꎬ中华法系发展最初呈现的是９４①据«唐六典»载: 魏文侯师李悝ꎬ集诸国刑书ꎬ造«法经»六篇ꎬ商鞅传之ꎬ改法为律ꎬ以相秦ꎬ增相坐之法ꎬ造参夷之诛ꎬ大辟加凿颠抽胁镬烹车裂之制ꎮ 参见程树德:«九朝律考»ꎬ商务印书馆２０１０年版ꎬ第１９页ꎮ判例法 创制的某些明显特征ꎬ也就是说ꎬ中国最初的法律是一种因一时一事而发的 临时性的法律规范 ꎬ它的最大特点是 单项立法 ꎬ是法官基于社会纠纷事件而临时制定的解决问题的规范ꎮ由于这种规范创制之前并没有一个普遍适用的法律体系的存在ꎬ法律的创制完全依赖于法官的临时性创造ꎬ而且通常法官并不能事先预测社会需要什么样的法ꎬ只能在争议事件发生后由法官个人或者在数位法官商议的基础上临时确定裁判案件的规范前提ꎬ因而 临事制刑 成为中华法系最早的审判方式ꎬ这就是庄子所谓的 缓佩玦者ꎬ事至而断 [５]３４７ꎮ由此可见ꎬ最初的法官裁判的基本形式只能是 临事制刑 [６]２１２－２１３ꎮ历史上发生的任何一次 临事制刑 都会产生一条针对待裁决之事的具体法律规范ꎬ经过长期的裁判积累则会形成众多的法律规范ꎮ这种基于个别的案件裁判而产生的法律规范一旦获得承认ꎬ就会使得相关裁判以类似普通法系 判例 的形式被确认下来ꎬ只不过这种判例在古代中国被称为 事 或 故事 ꎬ从而 事 的积累就为法律体系的出现逐渐构筑起最初的规范基础ꎮ那么ꎬ后来的法官在审理案件的时候ꎬ就可以通过寻找和辨别原有的 事 为当前的案件确立规范前提ꎮ对于中华法系起源之际司法审判的这样一个明显的特点ꎬ春秋时代晋国卿大夫叔向作出这样的总结: 昔先王议事以制ꎬ不为刑辟ꎮ [７]２０３５他的意思是说ꎬ过去先王在裁判案件的时候都是针对发生的纠纷事件制定单个规则ꎬ而不是事先进行立法ꎬ武树臣教授认为这句话是对古代中国 判例法 时代司法基本特征的高度概括[６]２１６ꎮ所以ꎬ从总体上看ꎬ远古社会之初ꎬ无论在知识文化基础方面还是法律制度建设方面都是十分简陋甚至空白的ꎬ在这样的历史条件下ꎬ承担法官职责的有知识㊁有威望的社会主体在面对任何一个最初发生的案件类型时ꎬ都没有可供裁判所用的事先确定的法律依据ꎬ而只能采取 临事制刑 的做法ꎬ在经过裁判经验的积累和司法传统的逐渐定型后ꎬ才会形成 议事以制 这样一种类似于今天普通法系判例法制度的裁判方式和法律创制方式ꎮ在这里需要阐明的是ꎬ尽管杜预在对 议事以制 作出注释时ꎬ认为它是指 临事制刑ꎬ不豫设法也 ꎬ但笔者认为ꎬ 临事制刑 之 事 应当是指法官所面临的待决案件这样一种当前之 事 ꎻ议事以制 之 事 则是已成之事ꎬ即已经作出的司法判例ꎬ是 故事 或 成案 ꎻ从 临事制刑 到 议事以制 ꎬ展现的正是从创造判例到适用判例这样一个判例法发展历程ꎮ这样的判断不仅符合历史唯物主义观点ꎬ也符合历史本身的逻辑ꎮ可以说ꎬ夏商西周三代都属于 判例法 时代ꎬ直到李悝的«法经»出现ꎮ当然ꎬ在«法经»出现之前ꎬ也曾经出现过郑国子产 铸刑书 等制作成文法的事例ꎬ但真正代表中华法系法典化传统的开山之作还是«法经»ꎮ在讨论中华法系成熟期代表性法典«唐律»的起源时ꎬ黄源盛教授给予«法经»一个特别的地位ꎬ即 作为(中华法系法典化传统 笔者注)源头的«法经» [８]２１９ꎮ那么ꎬ这里就产生了这样一个问题ꎬ曾经贯穿于夏商西周三代的判例法传统ꎬ为什么到了春秋时期就突然转型为类似于大陆法系的法典化传统?学界一般从生产方式的变化探究其根源ꎮ随着生产力的发展和铁制农具的大规模使用ꎬ越来越多的荒地被开垦出来ꎬ新兴的地主阶级逐渐占据经济主导地位ꎬ 井田制 逐渐走到尽头ꎬ新兴地主阶级为了巩固自己的经济地位并夺取政治主导地位ꎬ急切需要一种在文义上清楚明确㊁在程序上公开透明的全新法制形式明确其地位ꎬ新的法治形式既包含了对法律规范体系的明确性要求ꎬ也包含对司法审判的确定性要求ꎮ而以往的 判例法 却明显对新兴地主阶级的成长和发展不利ꎬ原因在于:一方面ꎬ作为判例法形式的 事 有着太大的解释空间ꎬ问题就在于其缺乏清晰明确的成文法形式ꎻ另一方面ꎬ担任法官的往往是年长且在权力体系中占据优势的传统贵族ꎬ由其掌控司法裁判显然不利于新兴地主阶级ꎮ在这种情势下ꎬ一种具有统一的文本形式㊁意义更加清晰确定㊁程序上具有公开透明性的成文法典ꎬ自然成为新兴地主阶级的最佳法制选择ꎮ当新兴地主阶级及其主导的封建经济在社会上占据主导地位ꎬ特别是在他们全面掌控了各个诸侯国的政治权力之后ꎬ推行成文化０５的法典遂成燎原之势ꎮ切中这个关键历史时点的开创性之作就是李悝的«法经»ꎬ它虽是私人法律学术著作ꎬ不但成为当时最强大的诸侯国魏国的有效法典ꎬ也被其他诸侯国所推崇和模仿ꎬ以至于当商鞅入秦时ꎬ其唯一携带的变法秘籍就是«法经»ꎮ当然ꎬ随着法制实践的丰富和积累ꎬ必然产生有关这一实践的理论和学说ꎻ同时ꎬ当时盛行的政治学说也必然会影响中华法系的形式与内涵ꎮ先秦作为中华法系的初创阶段ꎬ势必会受到当时流行的政治法律的深刻影响ꎮ夏商时期中华先民刚刚从蒙昧的原始社会脱胎出来ꎬ上层统治阶级仍然奉行深受原始时代影响的天命神权思想ꎬ特别是商朝呈现出 殷人尊神ꎬ率民以事神ꎬ先鬼而后礼 [９]７２９的行事特征ꎬ表现在法律制度上也自然认为应当遵从天命㊁代行天罚ꎮ殷商时代统治者自认为其统治受到 祖先神 和 上帝神 的双重保佑:一方面ꎬ从血缘伦理的角度ꎬ既然殷商统治者是祖先神的血脉ꎬ那么ꎬ祖先神必然在政治上支持和庇护其后裔的统治ꎬ这是殷商统治者的一个基本的政治神学信念ꎻ另一方面ꎬ殷商统治者还认为决定政权归属的宇宙最高神上帝神乃是其天命所归的最终依据ꎮ也就是说ꎬ上帝神和祖先神在政治上和血缘上给予了殷商统治者以双重支持ꎬ决定了其政治统治是天命所归而不可动摇ꎬ因为在殷商统治者心目中上帝神和祖先神本身就是一体的ꎮ由此ꎬ殷商统治者在人间的统治也就是遵从天命㊁代行天罚ꎬ无论其如何作为ꎬ其行为都具有天然合法性ꎮ西周在推翻殷商的统治后面临的一个巨大的政治难题就是如何论证统治的合法性:既然殷商的统治是受到祖先神和上帝神共同佑护的ꎬ那么西周统治者的天命依据又在哪里呢?当然ꎬ西周统治者也有自己的祖先神来佑护其统治ꎬ但问题是上帝神被殷商统治者认定为与其祖先神合二为一ꎬ那么西周统治者要获得上帝神的佑护ꎬ就必须寻找一种新的理论ꎬ将上帝神的佑护从殷商统治者那里夺过来ꎮ于是ꎬ西周统治者就对上帝神及其职能给出了全新解释ꎬ关键之处就是把上帝神从殷商的祖先神那里分离出来ꎮ西周统治者认为ꎬ一个王朝的统治虽然受其祖先神佑护ꎬ但根本上讲王朝统治的合法性在于其政治德行ꎬ只有那些具备了高度的政治德行的人才配得上上帝神赋予的统治天下的 天命 ꎬ如此说来ꎬ后期殷商统治者特别是纣王的残暴统治使得他因其德行败坏被上帝神抛弃ꎬ因而在殷周之争中失败ꎬ而周人则凭借其高度的政治德行和 敬天保民 的政治作为ꎬ做到了 以德配天 ꎬ则周的统治自然是天命所归ꎮ 周公的 以德配天 ꎬ首次在天命观中注入人的因素ꎬ天人相关的新思维于焉而生ꎮ [８]１２２所以从西周开始ꎬ中国的政治思想发生了革命性的转变ꎬ统治者开始重视德治㊁关心民生㊁慎重刑罚ꎬ 德治 开始在中华法系中显示出重要性ꎮ我们通常把发生在殷周的政治革命叫作 西周革命 ꎬ这也就是 周虽旧邦ꎬ其命维新 所指向的基本内涵[１０]８４－８５ꎮ从中华法系发展的历史脉络来看ꎬ正是西周初年发生的这次政治思想革命奠定了中华法系法治发展的基本理论和基本基调ꎬ即礼法结合㊁德法共治ꎮ中华法系在先秦时代确立起其基本的法典形态和思想基础之后ꎬ在大统一的秦代迎来了它的初步成形期ꎬ即秦帝国的建立和秦律的全国颁行ꎮ学界普遍认为秦汉魏晋南北朝作为中华法系的初建阶段ꎬ是中华法系的核心理念与主体制度逐渐发展和定型时期ꎬ特别是自秦帝国建立到西汉中期的一百年左右时间ꎬ是中华法系指导思想和法典形态的关键探索期ꎮ之所以这样讲ꎬ可以从法制建设的指导思想和法典发展的基本形态两个方面予以阐述ꎮ首先ꎬ从秦帝国建立到西汉汉武帝时期不到一百年的时间里ꎬ关于治国理政的指导思想就经历了三个阶段的急剧变化ꎮ在第一阶段ꎬ即秦帝国存续时间内ꎬ建立了以法家思想为主导的国家治理体制ꎮ按照秦晋法家特别是商鞅㊁韩非等人关于国家治理结构的基本设计ꎬ整个秦帝国形成了帝王宰制的专制体制ꎬ贯彻法㊁术㊁势相结合的法家主张ꎬ皇帝在国家体制内居于绝对主导地位ꎬ皇帝对群臣实行 循名责实 的监控机制ꎬ而管理阶层对于民众则推行 以吏为师 的治理机制ꎬ在整个国家内建立了繁密的法网ꎬ实行重刑主义㊁以１５刑去刑ꎮ虽然秦帝国的法制是繁密而残暴的ꎬ但对于中华法系的确立和发展并非无所贡献ꎬ其所确立的法典主义传统㊁法制教育机制以及初步发展的法律解释技术ꎬ在多个层面开启或者巩固了中华法系自«法经»以来的主导传统ꎬ对于中华法系基本特征的形成具有重要意义ꎮ这一时期的第二阶段是汉初采用黄老学说的 垂拱而治 时期ꎬ西汉初年直至汉武帝时期的历代帝王ꎬ基于秦王朝 二世而亡 的惨痛教训ꎬ充分认识到繁密法网和暴力统治并不能带来长治久安ꎬ只有以民为本㊁与民休息才是维持统治的长久之计ꎬ因而他们采纳并施行了道家的黄老之治ꎬ大幅度减少对人民的剥削压制ꎬ给予社会充分的休养与恢复时间ꎬ在政治上则推行无为而治ꎬ使得整个社会发展获得了较高的自由度ꎮ这一政策的推行产生了积极效果ꎬ汉初并没有制定大全式法典ꎬ甚至最初的十多年仅凭刘邦的 约法三章 就维持了比较安定的社会秩序ꎬ然而正是这段时期的 休养生息 为西汉中期的国家富强奠定了基础ꎮ在第三阶段ꎬ即西汉中期开始ꎬ汉武帝开始推行 独尊儒术 ꎬ这是西汉治国理政思想的重大调整ꎬ经过董仲舒改造的儒家学说成为国家治理的主导意识形态ꎮ西汉在不长的历史时期内所经历的治国理政思想的变迁对国家立法和司法产生了巨大影响ꎮ其次ꎬ从法典形态上看ꎬ汉律继承了秦律ꎬ但同时又有所不同ꎮ西汉初期ꎬ萧何等人在参酌李悝的«法经»和秦律的基础上形成了汉律的«九章律»①ꎮ汉律废除了秦朝严苛残酷的刑罚ꎬ注重人本主义以缓和社会矛盾ꎬ突出特征表现为废除肉刑以及汉律的儒家化ꎮ汉律儒家化受到先秦德主刑辅学说的影响ꎬ并在法典内容上表现为多方面的变化:其一是法典的原则发生重大变化ꎮ体现儒家 尊尊 亲亲 贵贵 原则的制度体系逐渐建立起来ꎬ包括对功臣贵戚予以减免的上请制度ꎬ亲人之间可以相互包庇隐瞒( 亲亲得相守匿 )的 亲亲相隐 制度ꎬ对老人妇女儿童等特殊群体予以刑罚减免㊁体现尊老怜幼的恤刑制度ꎬ都在这一时期逐步建立起来ꎮ其二是体现等级尊卑的纲常制度开始进入律典ꎮ纲常制度强调君为臣纲ꎬ凡是侵害皇帝和皇权的忤逆行为都是不可饶恕的ꎬ必须处以极刑ꎻ父为子纲ꎬ凡是冒犯和忤逆血缘上等级更高的亲属的行为都必须严刑以待ꎻ夫为妻纲ꎬ妻子必须服从丈夫ꎬ妻子违反基本伦理的行为都是法律不允许的ꎬ极端情况下可以处以极刑ꎮ其三是 春秋决狱 的广泛运用ꎮ儒家经典在汉武帝时期开始获得意识形态经典文本的地位ꎬ其中«春秋»一书所体现的忠孝仁爱精神被视为补充法典价值的基本根据ꎮ在司法判决过程中ꎬ凡是根据法典作出的裁判不符合儒家价值信条的都要根据«春秋»和其他儒家经典中的忠孝仁爱精神予以价值补充并作出判决ꎮ如此一来ꎬ以«春秋»为代表的儒家价值和信条就在司法过程中获得了相当于 法律原则 的指导地位ꎬ对于当时的司法判决起到方向指引的作用ꎮ对此ꎬ黄源盛教授评论道: 春秋折狱 ꎬ以儒为体ꎬ以法为用ꎬ融通了 德 与 法 ꎬ这是两汉儒者通经致用最具体的表现ꎬ也是中国法制 经律交融 很显著的特征ꎮ [８]１８６经过汉朝中期 独尊儒术 和春秋决狱 的规训ꎬ西汉以后直至魏晋南北朝的各个时期ꎬ法典都忠实地践行了 法律儒家化 的过程ꎬ各个朝代的立法㊁法律解释和司法判决都深受儒家价值㊁学说㊁经典故事的影响ꎬ并在实践过程中逐步朝向某种统一性㊁一致性的方向发展ꎬ直至唐代唐律的制定将这一发展历程彻底定型ꎮ中华法系发展的第三个阶段是隋唐时期ꎮ这一时期是中华法系的成熟期ꎬ唐初的统治者在推动中华法系走向成熟方面作出了突出贡献ꎮ基于对魏晋南北朝时期长期分裂和社会大动荡的反思ꎬ唐初的统治者认识到一个统一的王朝既需要统一的思想ꎬ也需要统一的法律维护既定秩序ꎮ为了达成这一目标ꎬ他们在意识形态和法律理论统一与法律体系统一两个方面进行了持续的努力ꎬ最终确立了国家的主流思想ꎬ建立了全国统一的法律制度体系ꎬ并对周边国家产生了深远持续的影响ꎬ直接促成了中华法系的全面形成ꎮ具体２５①«唐律疏议»记载: 周衰刑重ꎬ战国异制ꎬ魏文侯师于李悝ꎬ集诸国刑典ꎬ造«法经»六篇ꎮ一盗法ꎬ二贼法ꎬ三囚法ꎬ四捕法ꎬ五杂法ꎬ六具法ꎮ商鞅传授ꎬ改法为律ꎬ汉相萧何ꎬ更加悝所造户兴厩三篇ꎬ谓九章之律ꎮ 参见程树德:«九朝律考»ꎬ商务印书馆２０１０年版ꎬ第１９页ꎮ。
法制重构的新程序主义进路作者：季卫东来源：中评网来源日期：2010-11-30本站发布时间：2010-12-2 17:29:50阅读量：164次各位领导、各位专家、学者、老师们、同学们，大家早上好。
今天中国法学会和法制日报社提供了这样一个机会，跟各位进行交流，我感到非常的荣幸和高兴。
同时，也感谢俞可平教授、张维迎教授、王晨光教授在百忙之中，抽出时间来参加研讨会。
大家都知道，明年就是辛亥革命100周年，回顾这一段历史，如何重建共和，是我们所面临的一个非常重要的任务，在这个意义上来说，今天我们讨论共和的问题，具有非常重要的意义。
怎样才能形成一个稳定的、健康的政治体制，是中国人100年来所追求的非常重要的课题。
而这样一个主题，现在重新提出显然具有非常重要的现实意义，这主要是在1990年中期之后，中国社会的结构发生了非常本质性的变化，这个变化从1980年的改革开放开始，记得当年张维迎教授以及其他的经济学家，曾经为这样一个重大的社会变迁奔走呼号，作出了重要的贡献。
在九十年代中期，出现了什么样的变化呢?第一，社会开始出现了利益集团的分化。
2002年中国政府报告，前总理朱镕基曾经第一次使用弱势群体表述，也就是意味着至少中国开始出现了强势群体和弱势群体这样一种阶层的分化。
这样的分化一旦出现以后，必然会有不同的利益诉求提出来，我们可以看到，在价值取向上也开始出现了多样化的变化。
也许大家都读过林志军和马立诚两位资深记者出版的一本文集，题目就是《呼喊当今中国的五种声音》，从一种声音到五种声音，这是一个价值观多样化的非常形象的表述，即主流的声音、教条主义的声音、民族主义的声音、封建主义的声音和民主的声音。
我们知道俞可平教授有一个非常响亮的口号“民主是个好东西”，进行了非常好的概括。
也就是说，在1990年中期之后，中国的社会结构开始出现了多元化的变化。
中国人的价值取向也开始存在着多元化的趋势，正是在这样的背景下，因为在一元化下出现共和不太可能，只有在多元状态下，共和的问题才能被提出来。
第九届中国法学家论坛主题征文第九届中国法学家论坛主题征文拟获奖论文名单（按作者姓氏拼音排序）一等奖（15篇）题目作者单位刑讯逼供的国家治理：1979—2013 陈如超西南政法大学刑事侦查学院私权化与信托：村委会职权的重新厘定及其展开何跃军陈淋淋宁波大学法学院；中南财经政法大学失落的话语权：行政撤诉的司法审视——以行政诉讼撤诉率变迁为视角胡秋玲湖南省临湘市人民法院碳捕获与封存（CCS）技术的法律制度构建探析黄亮上海交通大学凯原法学院司法“去行政化”之误辨思——以佛山中院审判权运行机制改革试点为样本李军广东省佛山市中级人民法院非行政许可审批的乱象与改革之道——以丽水市2011年目录为研究样本李丽杰廖明浙江省遂昌县人民法院；浙江省丽水市莲城公证处国家治理的创新：直接民主与间接民主的融合——论中国指导性案例制度的民意反馈结构李亚凝中国民航科学技术研究院中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题刘颖浙江大学光华法学院被湮没的“少数派报告”——基于250宗诉讼副卷的统计与观察刘海涛刘毅梅湖南省宁乡县人民法院审视与剖析：司改背景下检察官独立执法“去行政化”研究钱云灿浙江省乐清市人民检察院不动产登记与政府职能转变吴光荣国家法官学院法院审判外衍生治理行为：从司法建议、白皮书到备忘录吴良志武汉海事法院司法信息公开：误区、澄清与展望谢澍中国政法大学刑事司法学院大分流——西班牙衰落与英国兴起的法治逻辑张东中国政法大学民商经济法学院量刑事实的证明与认定：以刑事裁判文书为样本张吉喜西南政法大学法学院二等奖（30篇）题目作者单位论我国海洋生态损害国家索赔制度的构建蔡先凤李晶晶童卫萍宁波大学法学院审判风险与法院调解：论“维权与维稳博弈”中的民事司法曹云吉清华大学法学院论词典在司法裁判中的地位陈林林王云清浙江大学光华法学院论行政审判解释中的政治考量：原理、规则与案例——以《最高人法院公报》案例为分析视角邓志伟伍玉联湖南省高级人民法院执行事务集约化管理改革的制度与模式杜佳鑫广东省深圳市中级人民法院环境侵权视野下的因果关系推定——对《侵权责任法》第66条的解读及其重构冯娇雯浙江省绍兴市上虞区人民法院中国地方法院竞争的实践与逻辑高翔西南政法大学法学院对人民法院案件质量评估体系的反思——以文化体制创新省Y市法院案件质量评估体系的运作为切入点郭娟湖北省宜昌市西陵区人民法院治理时代的法治建构困境与出路季卫华江苏省泰州市高港区人民检察院在与不在间——论“政府信息不存在”案件的司法审查困境与出路蒋珊珊湖南省怀化市中级人民法院国家治理现代化目标下的法律与道德关系重构李克杰山东政法学院法学院国家治理现代化与司法改革顶层设计——迈向“赋权增能”的均衡模型廖奕武汉大学法学院新媒体时代法官职业保障体系构建探析廖次艳浙江省宁波市北仑区人民法院何必将“外行”当内行——“陪而不审”的法社会学角色理论解释刘方勇湖南省高级人民法院论财政法定原则——一种权力法治化的现代探索刘剑文北京大学法学院网络公共空间治理的法治原理秦前红李少文武汉大学法学院；北京大学法学院对当前人民法院裁判文书上网的反思与完善——以公民私权保护为视角荣明潇胡晓梅山东省淄博市中级人民法院论我国网络安全面临的问题和立法对策孙佑海最高人民法院中国应用法学研究所激发公正司法的“正能量”——基层青年法官情绪因素对司法公正影响的实证研究汤灵新刘静李婕湖南省安化县人民法院由“忙闲不均”到“衡平有度”——探寻基层法院人案资源均衡化配置的现实进路田源李燕山东省菏泽市中级人民法院；山东省菏泽市人民检察院重建农村集体农用地法律制度新探——以新型城镇化需求为视角王义周雪逵浙江求直律师事务所；浙江省安吉县司法局通过合作的行政法治王留一西南政法大学从界分到融合：环境审判“三审合一”模式中民刑思维的贯通王章祥赵丹湖南省张家界市中级人民法院比较与突破：我国行政诉讼原告资格制度的应然构造——以台湾地区行政诉讼原告资格制度为参照肖杰肖轶湖北省宜昌市夷陵区人民法院；西南政法大学群体性行政纠纷与行政示范诉讼：理念、规则与案例熊则凯湖南省高级人民法院司法改革语境下司法辅助事务管理模式的构建叶锋上海市金山区人民法院国际投资法的全球公共利益保护研究银红武湖南师范大学法学院社会中间层理论的法律重构张继恒南昌大学法学院大数据对传统检察业务流程的改善和再造——以广东佛山市南海检察院为视角张文娟广东省佛山市南海区人民检察院我国民法“重大误解”之源流考赵毅贵州师范大学优秀奖（60篇）题目作者单位反思与重塑：非诉行政执行和解制度的构建卜晓虹广东省广州市番禺区人民法院“效率”包装下的“繁忙”——设立行政诉讼简易程序的慎思与追问陈婕宁跃武湖南省长沙市雨花区人民法院“印象”法官：自我言说与他者建构双重变奏下的法官职业形象塑造陈盎然湖南省高级人民法院消协所涉公益诉讼若干难点问题探讨陈灿平肖秋平天津财经大学行政裁判目的解释的地位及规则——基于30年来行政法律文本第一条“目的化”的分析陈家傲李华武湖南省娄底市中级人民法院；澳门科技大学“公权”与“民意”之衡：论行政案件管辖制度改革——以相对集中管辖制度为视角陈剑英楼聪浙江省东阳市人民法院原汁原味与文本剪辑：行政指导性案例制作技术的分析与反思陈梦群胡劲湖南省高级人民法院；湖南省湘潭市中级人民法院刑事委托宣判的实然与应然——从“期间耗费”的角度切入程湘湖南省临武县人民法院内部行政行为纳入行政诉讼受案范围之法条件分析——最高人民法院公布的第22号指导案例评析褚丽马卫张传恩安徽中医药高等专科学校；安徽省芜湖市弋江区人民检察院；安徽中医药高等专科学校“能”与“不能”：环境行政公益诉讼的理论逻辑和制度归位戴智明李明耀湖南省浏阳市人民法院互联网金融的软法治理：问题与路径邓建鹏黄震中央民族大学法学院；中央财经大学法学院环境伦理法治化是生态文明建设的必由之路——以玉林狗肉节之争为切入巩固浙江大学光华法学院认真对待开会问题——国家治理体系和治理能力现代化的一个微观切入点何海锋中国社会科学院研究生院构建中国低碳农业法思考——中西比较视角何晶晶中国社会科学院国际法研究所城市化与“入城”集体土地的归属黄忠西南政法大学论谦抑原则在民事执行检察监督中的适用——以民事诉讼中的检法关系为中心黄武将湖南省郴州市北湖区人民法院穿行于规则与经验之间：论行政惯例的司法审查蒋晓春王彦平湖南省新田县人民法院法与“非法”：社会诚信体系的规则治理类延村西南政法大学政治与公共管理学院超越表达——论隐性知识在法官培训与遴选中的传递与考量李茜湖南省永州市零陵区人民法院我国地方政府融资平台公司治理径路之权衡李蕊中国政法大学民商经济法学院效率与效果的双赢：网络司法拍卖的实践检视与制度构建——以我国现有网络司法拍卖改革模式为考察对象李辉品湖南省临湘市人民法院空白要件与补充规则——以闯黄灯的罚则为视角李连春湖南省娄底市中级人民法院主审法官角色的圣•奥古斯丁之问——试借人力资源管理学知识作答刘菁湖南省浏阳市人民法院权力行使中的“团体性目的偏移”与矫正刘继峰中国政法大学隐匿身份侦查的道德原则刘黎明邓瑶四川警察学院；成都海关理想与现实：司法调解制度不能承受之重——对“调解优先”司法政策的反思刘明奎浙江省宁波市镇海区人民法院后司法考试时代法官职业化的假说与悖论——从司法考试“放水”切入卢安林湖南省岳阳市人民法院顾此不能失彼：基层法院“原情司法”运作模式探究——兼论法律与情理的博弈与衡平罗新祥湖南省长沙市望城区人民法院民族宗教问题法治化治理的几点思考马天山青海省人民检察院转型社会司法热点案件的实证样本研究莫良元安徽理工大学人文社会科学学院社会主义行政公益诉讼制度建构论——从2006年典型公共性行政诉讼案谈起倪洪涛湘潭大学法学院需求与回应：法治语境下环保非诉行政处罚案件执行的困境与进路——以对中部H省Y市法院实证调研为分析视角欧阳韶勇王彦平湖南省新田县人民法院论非诉行政先予执行制度之构建——“责令停止违法行为”立即执行的路径选择潘伟明湖南省武冈市人民法院环境司法正义实现之阻碍因素研究——从50份环境侵权纠纷民事判决书谈起曲凌刚北京市西城区人民法院浙江海洋生态环境保护的刑法调控邵海凤姚秉正浙江省舟山市定海区人民检察院论刑事侦查司法鉴定权配置的中国模式及其改革石东洋刘新秀高健美山东省阳谷县人民法院；山东省阳谷县人民法院；山东省阳谷县定水镇人民政府宪法介入民事私法的解释论——以基本权利对民事私法的价值填补为中心苏峰苏州大学王健法学院司法治理能力指数评估体系及其构建苏家成浙江省宁波市鄞州区人民法院法治语境下的行政公共警告与救济——以消费领域的公共警告为切入点唐红湖南省嘉禾县人民法院论以“感受公正”为目标的裁判说理改革唐文广东省珠海市中级人民法院从政治理性到技术理性：裁判文书“政策”说理的实证研究——以500份涉政策的民事裁判文书为样本唐正旭湖南省永州市零陵区人民法院关于司法体制改革若干问题的思考王祺国浙江省人民检察院关于进一步深化法治温州建设的思考王易进杨柏林金世来中共温州市委政法委员会民事错判纳入国家赔偿的价值重估——以个体权利与国家权力的平衡为视角王月波湖南省津市市人民法院表达与实践的背离：职务犯罪初查的理论反思吴常青天津商业大学法学院蓝图初绘：我国知识产权法院的规划设计徐俊上海市浦东新区人民法院论社会治理中的“人”：群体力量与群体性事件徐文西南科技大学从政策性参与到法治化考量——人民法院推进地方法治建设评价指标体系研究薛红喜肖新征河南省南阳市中级人民法院理念之外的理念——修复性司法在未成年人刑事案件中的运用叶莲浙江省庆元县人民法院气候贸易措施对多边贸易体制的挑战与未来策略曾文革蒋世松重庆大学法学院上海自贸区税务法院的可行性研究及制度构建——以司法组织专门化为视角翟帅中央财经大学法学院法学司法权威的神话——以美国最高法院中的“异议”为切入点张洪新吉林大学司法文明协同创新中心解魅与构筑：中国式侦查讯问制度的实证考察——兼论非法证据排除规则的反思与选择张锡杲湖南省邵阳市大祥区人民法院论刑事司法审查的中国模式张先综四川省九寨沟县人民法院农村消费者参与食品安全社会共治的实证分析赵谦西南大学法学院以健全的社会矛盾纠纷调处机制筑牢新疆长治久安的基石甄敬霞新疆伊犁州委党校法官如何裁判：民事裁判中的法律解释方法研究——对《民事审判指导与参考》中155个指导性案例的考察钟小凯广东省珠海市中级人民法院公司资本功能的再认识与公司资本制度改革周珺华东政法大学经济法学院论行政性垄断民事诉讼的原告资格之扩大——以154件垄断案例为视角周丽何文魁裴义芳湖南省洪江市人民法院土地承包经营权独立补偿之证成——以《物权法》与《土地管理法》的衔接为中心周江洪浙江大学光华法学院。
法律程序的形式性与实质性以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线索季卫东上海交通大学凯原法学院教授本文通过对１９９０年代初期之后欧美政法思潮的重大转折以及中国法制改革经验的综合性考察，进一步探讨了在价值观日益多元化的背景下法律程序对于公共选择以及社会秩序正统化的深远意义。
针对国内部分学者对强调程序性正义的疑虑，作者指出：现实中滥用形式和程序要件的弊端其实正是缺乏正当程序观念的结果，为此我们的确有必要对照公开、对等、透明以及公平等程序价值来检验和完善现行的程序规范。
一绪言在现代法学理论中，程序正义是一个恒言题目，并非什么新发明。
然而，中国的传统文化以及其他社会条件却并不利于法律程序观念的形成和发展。
众所周知，作为儒学核心价值的道德观重视的是人的主观动机而不是行为方式，强调的是崇高而不是普遍性，既不同于社会正义的理念，更难以把公正与形式性、结构性结合起来考虑。
对于民间的有序化机制，人际互动关系起着关键性的作用，促进非正式讨价还价的倾向，使决策过程具有情境思维的特征并且缺乏透明性和外部监督。
就国家制度的范畴而言，集中化、绝对化的权力以及自上而下的逐级个人承包责任构成维持规范效力的两大支柱。
凡此种种都与程序正义的制度设计形同圆凿方枘，因而怎样以适当的创新方式把程序话语引入中国并使之周流不息、渗透实践就是法学研究者的首要任务之一，也是应做的最大贡献之一。
笔者在１９９３年初发表长篇论文《法律程序的意义》，初衷不外乎就秩序的建构和规范的运作等问题正本清源、拾遗补阙，以便把重新诠释和发展了的程序正义论与既有的人际互动关系结合起来。
但并没有充分预料到新程序主义论会在国内学界产生这么巨大的反响，甚至引起某些持续性发酵的效果。
在拙稿问世之际，有关专攻分野的诸位先进以及广大读者在不同程度上给予了理解、声援以及引伸。
然而，与此同时批评和质疑的言论也很强劲，历经十余年之后仍然余波荡漾。
由此亦可见，无论立场和判断的差异有多大，要不要把公正程序作为中国法制改革的突破口，这的确是个值得反复探讨的真问题。
法律多元主义体制与中国经验的升华[ 10-11-27 15:16:00 ] 作者：季卫东编辑：凌月仙仙在法大，谈大法，这是法学理论研究者的光荣。
我首先感谢论坛主办方的邀请，使我有机会面对前辈专家和青年才俊，就中国法制的过去、现在以及未来这样宏大的叙事发表个人意见。
法律的传统与移植是一个老话题，可以追根溯源到十九世纪席卷全球的现代法典编纂运动，甚至可以追溯到文艺复兴时期古罗马法的发现和重新诠释。
但在今天，在这个论坛上，语境已经发生了非常深刻的变化。
进入二十一世纪之后，亚洲的勃兴、东亚共同体的形成、中国的经济奇迹、北京共识，这些语言游戏正在涂改制度变迁的轨迹，正在重新定义社会系统的结构、功能以及涵意。
以此为背景，怎样认识法律的传统与移植，就变成了一个崭新的课题。
在中国，围绕法律的传统与移植的讨论，始终与如何迎接西欧现代文明的挑战这一政治抉择密切相连，人类基本价值、制度学理以及操作技术层面的思考或多或少反倒被掩蔽了。
无论如何，自1840年鸦片战争起的一个半世纪，中国对法律制度的变革，我认为大体上可以分为五个基本阶段。
第一个阶段是清末民初，以“中体西用”和“托古改制”为基本特征。
试图通过旧瓶装新酒的方式，既敷衍那些得寸进尺的列强，又减少社会变革的阻力和冲击力。
当局的目的在于以部分的、表面上的变化，换取列强同意废除不平等条约规定的“治外法权”，但在经济关系、权力以及道德规范方面，依然希望维持原来的形态。
这条保守主义的法制思路因甲午海战的惨败而被打断，因洪宪帝政的瓦解而告终。
第二个阶段是民国时代的黄金十年，以国家制度的“全盘西化”为基本特征。
特别是民法典，几乎完全照搬德国。
还出现了像王宠惠、吴径熊这样精通欧美制度原理的杰出法学家。
但是，因为忽视了法律的文化之维和本土民众的公正体验，也因为第二次世界大战和农村革命，这条效法欧美的现代化思路很快就名存实亡了。
第三个阶段是革命根据地以及1979年以前的社会主义过渡时期，以毛泽东的“造反有理”口号为基本特征。
季卫东法律程序的意义读后感《季卫东<法律程序的意义>读后感》在阅读季卫东先生的《法律程序的意义》这本书时，我仿佛被带入了一个充满思考与探索的法律世界。
一开始，我以为这会是一本充满晦涩理论、让人昏昏欲睡的学术著作，但真正读进去之后，却发现其中的观点和论述犹如一盏明灯，照亮了我对法律程序认知的一些角落。
书中对于法律程序的阐述，细致且深入。
季卫东先生通过各种案例和分析，让我明白了法律程序并非只是一种形式上的流程，而是具有实实在在的重要意义。
它就像是一座桥梁，连接着法律的理想与现实，保障着公平与正义的实现。
给我印象特别深刻的是书中提到的法律程序对于限制权力滥用的作用。
以前，我对于权力的理解比较模糊，总觉得那是一种高高在上、遥不可及的东西。
但通过这本书，我看到了一个个具体而真实的例子，让我明白了权力如果没有受到约束，就可能像脱缰的野马一样肆意践踏公平和正义。
比如说，在一个小小的基层执法场景中，有一位自以为手握大权的执法人员，在处理一起普通的纠纷时，完全不顾程序，凭自己的主观意愿行事。
本来只是邻里之间因为一点小事产生的矛盾，这位执法人员却没有按照规定的程序去调查、听取双方的陈述，而是想当然地判定一方有错，进行了不公正的处罚。
结果呢，不仅没有解决问题，反而让矛盾进一步激化，双方都对执法结果极度不满，四处申诉。
这个例子让我真切地感受到，法律程序就像是给权力戴上了缰绳。
如果没有这些程序的约束，权力很容易被滥用，导致无辜的人受到伤害，社会的公平正义也会受到严重的损害。
还有一个例子也让我感触颇深。
那是一起刑事案件的审理过程，嫌疑人的辩护律师在法庭上据理力争，指出警方在调查取证过程中存在程序违法的问题。
按照正常的程序，某些关键证据的获取方式是不符合法律规定的，应该予以排除。
刚开始，检察官还试图反驳，强调案件的严重性以及嫌疑人的“明显罪行”。
但法官最终还是依据法律程序，排除了那些不合法的证据。
尽管嫌疑人可能真的犯了罪，但因为法律程序的严格执行，确保了审判的公正性，也保障了嫌疑人的合法权益。
The Context of a New Era of Constitutionalism——Decoding Ji WeiDong＇s Constitutional New Theory 作者： 亓捷[1] 任才峰[2]
作者机构： [1]吉林大学法学院,吉林长春130012 [2]厦门大学法学院,福建厦门361005
出版物刊名： 山西农业大学学报：社会科学版
页码： 113-116页
年卷期： 2011年 第2期
主题词： 宪政 修宪 护宪 政治变革
摘要：宪政是政治改革和民主化的制度基础,不同的时代背景应赋予其不同的含义。
在当今
全球化、地域化的新时代背景下,宪政在许多方面都被赋予了崭新的涵义,因而有必要对其进行＂新论＂。
法学家季卫东先生从新时代背景出发,运用法社会学的视角,用复眼式的观察方法为我们诠释了新时代背景下的宪政的新内涵,同时也指出政治变革乃中国当前避免权力合法化危机的必
由之路。
从苏格拉底之死（法律需要被信仰）按照雅典当时的规定，苏格拉底是可以被免除惩罚，甚至是可以逃跑的。
但是苏格拉底并没有这样做，他告诫他的学生和朋友：“对抗不公正的审判，越狱的确是一种正义，但遵守即便是不公正的法律，同样是正义要求。
否则人人都会以自己认为的正义为借口破坏社会秩序。
”在他看来，法律是神圣的，即便是“恶法”，也要去遵守。
“恶法”非法？如果法律本身就有毛病、不公正，那么是很难树立起法律的权威，赢得人们的信任。
西方著名学者伯尔曼曾经在《法律与革命—西方法律传统的形成》一书中指出，“法律必须被信仰，否则就不会运作；不仅涉及理性和意志，而且涉及感情、自觉和信仰，涉及整个社会的信奉。
”[①]法律的信仰表现为人们对法律要求表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情和高度信任。
法律只有真正被信仰、崇尚，才能树立起人们对法律的权威意识；法律也只有真正被信仰，才能更好地立法、执法和守法，从而更好地推进法治建设。
信仰作为一种精神上对某种信念持坚定不移的追求方式，那么建立在法律之上的信仰将会怎样呢？一旦人们树立起对法律的信仰，内心就会对法律有崇敬感和信任感。
在这种信仰的支配下，人们用法律来规范自己的行为，社会生活也会步入有秩序的规则之中。
“一个民族的生活创造它的法治，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。
”[②]当人们把自己的生活融进法律的活动中，亲自体验法律、感知法律，对法律的信仰也就自然而生。
如果法律从立法时开始就离开了民众的参与支持，法律越来越职业化、精英化，那么这样还有利于法律信仰的实现吗？法律的核心功能在于维护社会的公平与正义。
“法律一旦被信仰，我们就无需担心法律得不到普遍的服从和贯彻实施，也无须考虑公民的正当权益得不到保障，更无须担心任何个人、团体甚至国家政府的违法行为得不到纠正和惩罚。
”[③]被信仰的法律将会影响和改变着人们的思想观念，对立法、执法、守法产生很大的促进作用。
具体而言，法律一旦被信仰，人们会崇尚法律的权威，消费法律，享受法律。
凯程考研，为学员服务，为学生引路！
第 1 页 共 1 页 人大法学院与上海交通大学法学院签署
合作协议
3月23日，应上海交通大学凯原法学院邀请，韩院长、王副院长、金副教授、办公室副主任洪老师访问凯原法学院。
签署协议前，韩院长做了题为“宪法与社会共识：从宪法统治到宪法治理”的学术演讲。
讲座由上海交大季卫院长主持，交大近百名师生到场聆听。
该次讲座系2011年度交大凯原公共决策和管理研究专家邀请项目。
在学术演讲中，韩院长对“社会共识”这一概念进行了界定；对“宪法统治”和“宪法治理”这两个术语，从道德基础、推动力量、治理方式、治理主体四大方面进行了区分。
韩院长认为，中国应尽快从宪法统治过渡到宪法治理。
韩院长介绍了我国宪法治理模式的基本状况和经验，并指出宪法得到尊重与经济发展、社会稳定是成正比的关系，现阶段“依宪执政”、“以人为本”的观念已经逐渐成为社会的共识。
韩院长谈到了当前我国宪法治理面临的挑战和问题，认为应通过宪法重新塑造“社会共识”，尊重社会共同体价值的文化。
最后，韩院长从宪法思维来思考“后30年宪法发展”的路径，认为要以宪法为基础，推动中国特色社会主义法律体系的完善。
根据宪法的规定，稳步推进司法改革，推动社会的管理创新。
以宪法为根据，维护国家的核心利益。
讲座结束之后，举行了我院和上海交通大学凯原法学院的合作签约仪式。
双方合作的内容包括学分互认、互派师资、共同举办论坛以及学生学术圆桌会议等。
双方确认，在培养涉外型、复合型、实务型卓越法律人才等方面，开展一系列的交流与合作。
韩大元院长、季卫东院长分别代表各自学院在协议书上签字。
初一初中语文现代文阅读练习(1)一、现代文阅读1．现代文阅读阅读下面的文段，回答问题。
（甲）父亲的肩头一片雪白胡子宏①15岁那年，我在全县数学竞赛中获得第一名后，被推荐到县城最好的实验初中读书。
为此，父亲高兴得一晚上没睡着觉，千嘱咐万叮咛，希望我争一口气以后考上大学中专什么的。
学校实行走读制，每天我都要骑着家里那辆老掉牙的自行车去上学，风雨无阻。
②条件的艰苦我不怕，可是，那所学校的同学几乎都是县城的孩子，尤其是在我那个班，有好几个县长、局长的孩子。
当我穿着农家孩子的粗衣布鞋迈进教室时，顿时传来一阵哄笑声。
随后就有孩子为我起了“老帽”、“趿拉鞋”的外号。
在花花绿绿、性格活泼的同学中，我特别敏感、孤独，对新环境充满了恐惧。
许多次我推着破旧的自行车来到学校，就看到县长、局长家的孩子们从吉普车里下来，趾高气扬地斜视我一眼，我顿时感受到了一种难以忍受的歧视。
③好在我是一个特别勤奋的学生，基础又扎实，在学习上毫不吃力。
半年以后，期末考试，我在班上乃至全年级都是第一名。
班主任说：明天就要放寒假了，学校召开全体师生大会，每个学生要有一位家长参加大会，届时要对优秀学生颁发奖状和奖金。
我兴奋不已，作为一个农村孩子，我并不比别人差。
这时，我听到邻座的几位局长的孩子在嘀咕：那个“趿拉鞋”，也会考第一，“土老帽”……我悄悄地离开学校。
考了第一，仅给了我片刻的兴奋，随即自卑又涌上心头。
④回到家里，我把成绩通知单递给父亲，父亲乐得合不拢嘴。
当我告诉父亲明天要开全体师生家长大会时，父亲立刻张罗开来，叮嘱母亲翻箱倒柜找出春节时他才舍得穿的那件皮大衣。
可是我说：“爹，你别去了，人家的父亲都是城里的干部……（A）父亲的笑容一下子凝固了。
我转过身，鼻子不禁又酸了起来，心想：父亲，你为什么不也是干部，你怎么偏偏当一辈子农民……⑤第二天天未亮，窗外刮起了呼呼的北风，窗户的塑料纸被吹得啪啪作响，外面是一片片的雪白。
我摸索着穿上衣服收拾书包。
季卫东：党要率先守法建立违宪审查制
原题：关于把权力运纳入法治轨道的几项建议
9月4日，第九届中国法学家论坛在北京大学隆重举行。
本届论坛以“全面深化改革与法治”为主题，20余位著名法学家发表主题演讲。
凤凰网作为独家合作网络媒体参与全程报道，凤凰网大学问独家发布嘉宾演讲，与广大网友分享。
季卫东：上海交通大学凯原法学院院长、教授。
《二十一世纪》（香港）执行编辑、《法社会学》（日本）审查委员、《法社会学》（意大利）学术编委、《法社会学杂志》（英国）编委等。
主要研究领域为法社会学、比较法学、亚洲宪法、审判制度、法律职业。
以下是季卫东的演讲内容：
十八届四中全会将主要讨论“全面推进依法治国重大问题”的消息公布后，国内外舆论反应普遍良好。
尤其是法学界和法律实务部门，对社会主义法治国家建设更上一层楼抱有很高的期待。
多数人认为，尽管目前困难重重，甚至危机四伏，但总书记习近平的强势反腐和改革的深入推进说明，四中全会以“依法治国”为主题，是抓住了深化改革、国家长治久安的“牛鼻子”，四中全会将成为中国真正依法治国的里程碑。
为了国家的长治久安，必须把权力运行纳入法治的轨道，为此特向四中全会提出如下五项建议。
一、明确亮出“党率先守法”的旗号，以释社会中的怀疑和不安情绪。
中央全会聚焦法治议题，这在中国共产党历史上还是首次。
因而怎样处理党的领导与依法治国之间的关系，势必成为四中全会的最大看点。
要利用这次会议重新诠释“党大，还是法大”、“权大，还是法大”这类争论了好几十年的老问题，真正做到法律面前人人平等，绝不容许任何个人或团体享有凌驾于法律之上的特权。
在“依法执政”、“把权力关进制度笼子里”思路的延长线上再追加一个“执政党率先守法，为民垂范”的原则，使得目前深得人心的铁拳反腐获得制度上的大义名分，作为法治中国的“南门立信”之举。
二、深化司法体制改革，解决系统性的问题。
近期，一些身处司法第一线的法官和检察官在中央准备推进审判独立和检察独立时，却担心独立之后公诉的证据基础削弱、刑事侦查的质量要求得不到公安部门和法律监督方面的支持，法官地位进一步边缘化，司法经费得不到充分保障，使判决执行率下滑。
由于工作难、责任大、待遇低、风险高，一些法官和检察官“三十六计、走为上计”，有些地方的辞职者已经达到相当规模。
究其原因是，多年来在法院之外已经形成了审判活动受制于各级检察院、人大常委会、法制局，以及信访系统为枢纽的“谁都负责，谁都不负责”的周而复始的循环圈，它贯通法律的顶端与社会的基层。
各级检察院面临的问题也是如此。
只要上述体外循环圈没有打破，审判独立和检察独立也就
难以真正推动。
深化司法体制改革，必须这些问题。
三、重新定位中央政法委员会以及地方各级政法委员会，大力加强其协调各种政策和权力之间关系的功能。
如果把现代国家治理体系理解为一个统一的、闭合的法治系统，那么中央政法委的职责可以设定为切实管好它的入口和出口。
入口在全国人大立法程序，执政党可以通过政法委进行不同政策之间关系的协调，防止部门利益和地方利益影响法律规范的合理性、连贯性，也防止不同政策互相冲突。
出口在司法文书执行程序，执政党可以通过政法委进行不同权力之间关系的协调，排除造成令不行、禁不止事态的各种因素，动员各种体制资源确保法律决定以及判决的落实。
如果这样的制度安排是可行的，那么发挥党的领导作用与坚持法律支配原则和司法独立原则之间就不存在任何矛盾，政法委的功能也将合理加强而不是削弱。
四、赋予最高法院宪法解释权，提高司法机关的威信和法律体系的整合度。
作为法律解释和判断的终局性机关的最高法院，如果无权在具体案件审理或具体权利认定之际根据需要参与宪法文本解释，不仅与国际惯例相悖，更重要的是会导致法律体系碎片化和缺乏权威性。
实际上，承认最高法院的宪法解释权则是成本最小、对法治方式和规范思维的普及影响最大的一项司法改革举措。
没有这样的举措，十八届三中全会提出的进一步加强宪法实施监督机制和程序、一切违反宪法法律的行为必须予以追究的命题就很容易流于空谈，人权的司法保障也无从着手。
承认最高法院的宪法解释权，目的在于使审判机关获得护宪的“尚方宝剑”，树立司法的权威。
十八届三中全会的决定，实际上已经为这样的制度变迁提供了若干重要的契机。
从所谓宪法具有最高权威、要进一步加强宪法实施监督机制和程序、一切违反宪法法律的行为必须予以追究的表述，可以合乎逻辑地推出一个结论，这就是应该开始筹建司法性质的违宪审查制度。
从长远来看，只有建立起司法性质的违宪审查制度，关于完善人权司法保障的命题才能真正落实，冤假错案的纠正和责任追究才不至于流于形式，行政执法与刑事司法才能有效衔接起来，法规、规章、规范性文件备案审查制度才能启动和顺利运作。
