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契约自由思想的起源作者：高攀来源：《大观》2014年第09期所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。
契约自由原则是与古典契约理论同步而生的，契约自由是古典契约理论的核心。
通说认为，古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来的契约理论。
但是，考察契约理论的起源则要追溯到更早的时代，学者认为，在罗马法中，就已经有了契约自由思想，确切一点说，契约自由思想早在罗马古典法时期（约公元前3世纪至公元前2世纪）就已形成。
并在公元六世纪东罗马皇帝优士丁尼编纂的《民法大全》中得到了进一步阐述。
[1]一、契约自由思想的产生罗马社会早期并无契约自由的观念，甚至连契约概念的表述也是极为原始的。
契约自由思想的形成应当归功于罗马万民法的发展，优士丁尼在其编纂的《法学阶梯》中就曾明确指出：“几乎全部契约，如买卖、租赁、合伙、寄存、可以实物偿还的借贷以及其他等等，都起源于万民法。
”[2]这里的全部契约并非是指罗马历史上出现过的所有契约形式，而是专门针对古典法时期出现的诺成契约（contractus consensu）而言的，因为买卖、合伙、租赁等在《法学阶梯》中恰恰是诺成契约的具体分类。
从罗马契约制度的演进过程来看，自摆脱了原始的耐克逊形式，把契约作为债的主要发生依据之后。
罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种形式。
其中前两种称要式契约，属市民法调整范畴，后两种称略式契约，是万民法的产物。
虽然四种契约在契约效力问题上，都承认当事人间的合意是一个不可缺少的因素，但由市民法和万民法的不同特点所决定，合意在这四种契约中所处的地位并不完全相同。
市民法对一切要式行为均需采取特定的仪式或形式方为有效。
要式口契，作为需提出询问并听取回答的口头契约，提问和回答应当严格按照“誓约（sponsio）”的程序进行。
而文书契约的缔结，虽然不再要求当事人双方像要式口约那样采取“一问一答”的方法进行，但当事人合意的内容只有载入各自的家庭收支簿并取得债务人的认同后，方为有效。
社会契约理论的现实观社会契约理论，是一种旨在解释政府权力来源、国家合法性以及个人与社会之间关系的哲学理论。
自古希腊哲学家以来，社会契约理论经历了多个阶段的发展，尤其在16至17世纪得到了重要扩展。
该理论的基本核心是：个体通过某种形式的“契约”将部分自由让渡给国家，以换取更高层次的安全与秩序。
尽管其历史悠久，然而在现代社会中，社会契约理论依然具有重要的现实意义和价值。
一、社会契约理论的起源与发展社会契约理论最早的表达可以追溯到古希腊哲学，尤其是苏格拉底和柏拉图的著作中对正义和道德的探讨。
然后在近代，霍布斯、洛克和卢梭等哲学家的重要著作使这一理论得以系统化。
霍布斯在《利维坦》中认为，在自然状态下，人类生活是“孤独、贫穷、肮脏、兽性而短暂的”，因此为了保护自身安全，人们必须组成一个强大的国家，放弃部分自由。
霍布斯强调了强有力的中央集权的重要性。
与此相对，洛克在《政府论》中持有不同立场，他认为人类天生具有自然权利，包括生命、自由和财产等。
在这样的背景下，人们同意建立一个政府来保护这些权利，而当政府失去保护权益的能力时，人民有权推翻它。
洛克的观点为后来的民主制度奠定了基础。
卢梭则在其名著《社会契约论》中提出了“普遍意志”的概念，认为真正的自由不是无条件的自我决定，而是在遵循公共意志中的自我约束。
他的观念涉及民主、自主和公民权的重要性，这对后来的民主思想产生了深远影响。
二、社会契约理论与现代政治在现代政治中，社会契约理论已成为分析国家与公民关系的重要工具。
随着国家治理模式与民主制度的发展，传统契约思想得到新的诠释。
在很多西方民主国家，人们通过选举等方式参与到政策制定和国家治理过程中，以此维护自己的权益。
现代国家不仅仅是简单地实施法律，更是要负责为居民提供必要的公共服务和保障。
现代社会结构复杂多变，各类利益集团需要通过法规与政策调解。
而这些调解机制背后的逻辑依然可以追溯到社会契约思想，即个体转让部分权益以换取集合利益最大化。
社会契约论的起源导语：社会契约论是西方最重要国家起源学说，它的历史渊源悠久，影响深远。
一些人认为社会契约论的思想渊源可以追溯到古希腊，但这种看法是有问题的，缺乏充分的理论依据。
近代最早完整提出自然法和社会契约论的是荷兰思想家格老秀士，他将自然法理论和社会契约思想合流，成为社会契约论产生的基础。
社会契约论是一种国家起源学说，是资产阶级上升时期的民主思想。
在社会契约论中，国家起源于社会成员之间的契约关系，契约是政治权威的合法基础，也是解释市民社会存在的理论基点。
[ 引述姚萍：“社会契约论探源”，《抚州师专学报》第22卷，第4期，2003 年12 月，第83页。
]社会契约论的矛头直指封建专制和等级特权，提出了争取自由和平等的战斗口号，它在启蒙运动时代勃兴，成为启蒙运动的一面旗帜。
社会契约论起源于何时，一种观点认为社会契约论的产生可以追溯到古希腊的智者学派。
[ 郝菲菲：“论西方社会契约论的起源与发展”，《发展导报》，第 018 版，2005 年11月25日。
]另一种观点认为近代最早完整提出自然法和社会契约论的是荷兰思想家格老秀士，[ 宋翰雪、贺琳：“西方契约论的历史演变及其现代影响”，《文史》（中旬刊），2010年10月，第72页。
]是欧洲近代的政治伦理思想。
论及社会契约论的起源，两种观点都值得讨论。
第一种观点往往引用马克思的话作为论据，即马克思曾经断言：国家起源于人们相互之间的契约，起源于社会契约，这一观点就是伊壁鸿鲁最先提出来的。
[《马克思恩格斯全集》(第 3 卷) ，人民出版社, 1972年，第143页。
]马克思的学说跟霍布斯、洛克、卢梭的社会契约论，是两种完全不同的概念和理论。
马克思的国家起源学说认为国家起源于私有制，是阶级矛盾不可调和的产物。
以马克思的国家起源学说去解释启蒙时代的社会契约论，是缺乏理论根据的。
马克思所言是对伊壁鸠鲁的“原子说”的认识，是为马克思自己的理论寻找依据，而不是为了解释霍布斯等人的社会契约论。
西方契约论的历史演变及其现代影响
契约论是指以契约为基础的社会理论，其思想最早起源于古希腊，例如柏拉图和亚里士多德的政治哲学中就包含契约元素。
然而，西方契约论的发展始于17世纪初期英国的社会政治变革，当时契约论作为一种政治理论流行开来，主张国家的合法性源于人民间的契约。
英国作家霍布斯认为人类在自然状态下是自私、暴力和无序的，所以必须通过社会契约来创造一个合法且稳定的政治秩序。
随后，洛克则强调人民应该享有天然权利，政府的主要职责是维护这些权利，而这些权利可以通过契约来实现并承认。
18世纪法国的孟德斯鸠认为政府权力应该在不同的机构之间
进行分配，同时要避免政府与人民之间的任何契约，以免损害个人自由。
近现代契约论的发展则强调市场契约在经济中的重要性，主张市场在不受干扰的条件下能够实现最优的资源配置。
在现代职业发展、婚姻和家庭以及商业合作等领域，契约也被广泛运用，成为社会关系建立的基础，具有重要的现代影响。
由于存在“大陆法重视理论与逻辑，英国法重视实践与经验”的法律传统界分，再加之英美契约法成形较晚，于是人们通常会认为，大陆法系契约法理论似乎肯定要比英美契约法理论丰富、高深和发达许多。
但令人疑惑不已的是，在现代合同法重大理论的创造发展以及对国际契约规则的贡献方面，英美法似乎要比大陆法更具优势，这一点甚至连欧洲大陆的学者也深受困扰。
{1}尤其是最近几十年来，大陆契约法表现出自我封闭、死气沉沉的保守倾向，相反，英美契约法则堪称后起之秀，理论创新兴旺蓬勃、层出不穷，并呈现出“青出于蓝而胜于蓝”的强劲发展势头，已经在相当程度上代表着现代契约法的发展潮流。
或许正是在这样的背景下，王泽鉴先生才会说，英美法的精髓在于契约法和侵权行为法。
{2} 当然，近代以来的契约法理论可以划分为古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论三个阶段，每个阶段的内涵、取向和规则设置都有很大的不同。
包含在《法国民法典》和《德国民法典》中的大陆契约法是古典契约法理论的开创名篇，此种由“法国民法典之父”波蒂埃和德国“近代民法学之父”萨维尼等大师合奏的民法理论交响也代表着古典契约法理论的最高峰。
但遗憾的是，法典编纂意味着法律发展的结束，{3}或者至少是法律理论繁荣的终结。
在古典契约法阶段之后，我们在欧洲大陆已经很难觅见像当年萨维尼、普赫塔、蒂堡和威尔克尔等所进行的热烈而宏大的理论讨论。
民法法典化导致了大陆契约法的自我封闭和反理论倾向（anti-theoretical nature），相关学术研究止步于对法典条文的解释和注释，采取极端纯粹的概念法学或法律形式主义的研究方法，极少参考借鉴哲学、经济学等其他学科的理论资源，因此也鲜有重大契约理论创造（grand theories）问世。
反观英美契约法，虽然其在近代的体系化和一般化是在大陆契约法的影响下完成的，但由于英美契约法（理论）始终秉持开放性倾向和多元化思维（尤其是美国契约法），致力于规范与实证，法学与哲学、经济学、社会学等学科的理论统合，{4}从而在古典契约法阶段之后奉献出了无数的重大契约法理论创造，并因此开创了新古典契约法和现代契约法两个契约法理论阶段的新纪元，带来了契约法理论的勃兴，其中尤以梅因的“从身份到契约”、富勒的“信赖利益”、吉尔默的“契约的死亡”、阿蒂亚的“合同自由的兴衰”和麦克尼尔的“关系契约”等诸学派理论最为著名。
西方契约理论的起源郑云瑞Ξ追索近现代契约理论的发展源流,剖析此前各个历史时期契约理论的表现形态和特点,探究契约理论的制度因素和思想因素,可以清晰地展现契约理论演进和发展的概貌,有助于我们进一步了解和认识近现代契约理论。
一、古代西方契约理论对契约理论的探讨,离不开契约制度。
在人类社会早期,东方社会的契约制度的出现虽早于西方社会,但西方社会的契约制度却更为完善。
大约在公元前1762年颁布的《汉谟拉比法典》,是世界上迄今为止所发现的最古老而保存最完整的法典,正文共有282个条款,其中直接规范契约关系的条款有150条,占53%以上。
法典虽然实行过失责任原则,契约的适用范围非常广泛,但是缔约实行严格的形式主义,对违约行为惩罚过于严厉,法典的立法技术也较为原始。
在公元前451-450年,古罗马制定了《十二表法》。
与东方的《汉谟拉比法典》相比,西方的《十二表法》进步性表现在:第一,《十二表法》的契约规范更接近大陆法系在理性主义支配下的概念化的立法方法,用抽象的、具有一般特征的概念表述契约,而不是泛泛地规定各种契约的具体条件,从而使契约上升为民事法律行为,具有明文规定的法律效力。
第二,《十二表法》将契约视为立约人之间的法律,以契约作为立约人之间债权债务关系的“法锁”,从而确保交易安全与秩序。
第六表第一条规定:“凡依‘现金借贷’(nexum )或‘要式买卖’(ma ncipium )的方式缔结契约的,其所用的法定语言就是当事人之间的法律。
”第三,《十二表法》明确规定了物的所有权转移的条件,从而使契约可能脱离物的实际交付而单独存在,这意味着“诺成契约”同“实践契约”的分离,成为一种新的契约形式。
第六表第七条规定:“出卖的物品纵经交付,非在买受人付清偿款,或提供担保以满足出卖人的要求后,其所有权并不转移。
”这说明了契约的缔结与契约标的物的交付,在时间上不一致,也不会影响契约的效力。
诺成契约的出现是契约法的发展史上的重大变革,对后世契约法的发展影响深远。
郑云瑞：西方契约理论的起源追索近现代契约理论的发展源流，剖析此前各个历史时期契约理论的表现形态和特点，探究契约理论的制度因素和思想因素，可以清晰地展现契约理论演进和发展的概貌，有助于我们进一步了解和认识近现代契约理论。
一、古代西方契约理论对契约理论的探讨，离不开契约制度。
在人类社会早期，东方社会的契约制度的出现虽早于西方社会，但西方社会的契约制度却更为完善。
大约在公元前1762年颁布的《汉谟拉比法典》，是世界上迄今为止所发现的最古老而保存最完整的法典，正文共有282个条款，其中直接规范契约关系的条款有150条，占53%以上。
法典虽然实行过失责任原则，契约的适用范围非常广泛，但是缔约实行严格的形式主义，对违约行为惩罚过于严厉，法典的立法技术也较为原始。
在公元前451 ~ 450年，古罗马制定了《十二表法》。
与东方的《汉谟拉比法典》相比，西方的《十二表法》进步性表现在：第一，《十二表法》的契约规范更接近大陆法系在理性主义支配下的概念化的立法方法，用抽象的、具有一般特征的概念表述契约，而不是泛泛地规定各种契约的具体条件，从而使契约上升为民事法律行为，具有明文规定的法律效力。
第二，《十二表法》将契约视为立约人之间的法律，以契约作为立约人之间债权债务关系的“法锁”，从而确保交易安全与秩序。
第六表第一条规定：“凡依‘现金借贷’（nexum）或‘要式买卖’（mancipium）的方式缔结契约的，其所用的法定语言就是当事人之间的法律”。
第三，《十二表法》明确规定了物的所有权转移的条件，从而使契约可能脱离物的实际交付而单独存在，这意味着“诺成契约”同“实践契约”的分离，成为一种新的契约形式。
第六表第七条规定：“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清偿款，或提供担保以满足出卖人的要求后，其所有权并不转移。
”这说明了契约的缔结与契约标的物的交付，在时间上不一致，也不会影响契约的效力。
诺成契约的出现是契约法的发展史上的重大变革，对后世契约法的发展影响深远。
[1] 罗马契约制度形成的基础是罗马发达的奴隶制商品经济，但理性主义的伦理观对罗马契约制度的影响也是不容忽视的，正是这种理性主义的伦理观造成东西方契约制度的重大差异，而这种伦理观来源于古希腊的哲学思想。
[2]一）古代契约理论的哲学基础古希腊哲学对古罗马及后世契约理论的影响主要表现在辩证法、正义论的法律观和斯多葛派自然法学。
辩证法在法学方法论上影响了契约制度，自然法学在法律思想上影响了契约制度，契约正义则对具体的契约制度产生影响。
（一）希腊辩证法“思辨的或逻辑的哲学古代哲学家叫做辩证法”。
[3] 在希腊语中，辩证法意为“谈话”或“对话”。
柏拉图的辩证法既是对话的艺术，又是逻辑分析的方法。
柏拉图不同时期的对话为辩证法的运用提供了不同的榜样。
他时而由下到上地推进，时而由上到下地推导，把语言意义的辨析、概念的区分和严格的逻辑论证结合起来，从具体的事例中提炼出普遍的结论，在对立的意见中寻求一致，通过分析的全过程达到论题的综合。
[4]在苏格拉底的对话中，柏拉图运用了三种不同的方法：第一，通过一系列的问答，从对方论题的本身引出与论题相矛盾的结果，以此反驳对方；第二，从一系列各种有关具体情况的真实的命题中引出一个一般的概括；第三，运用划分和综合的技术定义概念，划分是将一个种概念划分为若干个属概念，再将属概念划分为更次一级的子项的反复分析过程，而综合是将若干属概念归入到它们的种概念之中，再将种概念归入到更大的种概念之中的反复归类过程。
柏拉图力图通过这种辩证推理以获取善、公正、真理等。
[5]亚里士多德极大地精炼柏拉图的辩证法。
他指出了感觉的基础作用，肯定了感觉与理智的联系以及理智的至上地位。
他把理性的活动限制在抽象、演绎或归纳的逻辑范围。
他将推理分为二种：第一种是从人们知道是必然真实的前提出发；第二种是基于为人们普遍接受的或由专家所提出的，但仍有争议的前提。
前者被称之为“必然推理”，具有独立地展示真理的能力。
但在亚里士多德看来，只有后者才是辩证的推理，并且由于其前提是可争议的，因此，它无法获得必然性，而只能得到概然性。
亚里士多德提出所有科学都具有共同的观察和假设的方法，但每一种科学仍有自己独特的观察方法，这种方法是由其特定的研究对象决定的。
他认为，无论是必然推理还是辩证推理，都可以使用归纳和演绎两种逻辑方法。
通过发现被观察的各种具体情况的共同因素，归纳法能从经验中推导出必然性或者概然性的结论。
从公元前三世纪开始，斯多葛派接受了亚里士多德关于必然推理和辩证推理的区分。
斯多葛派把辩证法作为对论点予以分析并通过对种和属的划分和综合而对观念作出界定的一种方法。
经斯多葛派之手，辩证法成为一门独立的学科，并带有浓重的修辞学和语法学因素。
在罗马共和时期，希腊的辩证法传入罗马。
罗马法学家引入了辩证法推理，并将其运用于罗马现行的法律制度之中。
Q·穆修斯·斯凯沃拉 [6] 是将希腊辩证推理运用于法律理论与实践的第一个罗马法学家。
[7] 他把民法划分为四个部分：继承法、人法、物法和债法，其中债法分为契约和不法行为。
他还进一步对契约进行分类，将契约分为物权契约、买卖契约、租赁契约和合伙契约。
他的著作影响深远，“不仅为罗马法学，而且也为欧洲法学奠定了基础。
”[8]在Q·穆修斯·斯凯沃拉及同时代的法学家的著作中，不仅在分类体现，而且在论述具体的法律规则时也广泛地采用了希腊辩证法。
[9] 在古典和后古典时期，罗马法学家提炼和发展了他们前辈所运用的辩证技术，但没有发生根本性的改变。
[10] 中世纪西欧的法学家将希腊辩证法抽象化，不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将这些原则本身综合为完整的制度。
[11]（二）契约正义在人类早期历史发展过程中，各个民族都形成了某些关于正义的思想，但是他们在具体内容和表述的方式上可能存在一些差别。
由于古希腊的先哲们对自然和社会现象具有非凡的哲学洞察力，他们通过对自然、社会和社会制度进行彻底的分析而成为西方世界的哲学先师。
[12] 柏拉图是西方第一个系统地阐述法律正义理论的的思想家，他的正义理论是各种具体法律制度的内在生命。
[13]“正是在柏拉图的法律正义论的启迪下，罗马法理学才开始勃兴，并成为推动后世法理学不断发展、更新的动力。
”[14]柏拉图早期法哲学的主要特征是以正义论为核心。
柏拉图详尽地阐述了以正义理论形成的哲学体系，正义论贯穿其哲学理论的始终。
而法律思想则是柏拉图思想体系中表面的东西，他晚年对法律思想作了实质性修改。
在柏拉图看来，法律是维护正义的手段，而“正义就是助友害敌。
”[15] 继柏拉图之后，亚里士多德在《马各尼科伦理学》中提出了正义，并在理论上对正义作了详尽的论述。
亚里士多德把正义分为分配正义（Distributive Justice）和交换正义(Commutative Justice），[16] 一个具体的正义不是分配正义，就是交换正义。
[17] 交换正义只有在分配正义被违反时才开始起作用。
分配正义表现在城邦对荣誉、财富和其它有价值的东西分配之中。
[18] 这种分配方式是按照几何式的比例，根据地位的高低将权利、权力、义务和责任分配给城邦的成员。
[19] 在分配正义中，一个人的社会地位越高，他分配的共同财产越多。
这种正义所依据的不是算术上的平等，而是人们分配所得之间比例上的平等。
分配正义包含地位平等的人分享平等的利益，不平等的人分享不平等的利益。
亚里士多德指出，在决定分配人们应得份额方面，没有一条正确的原则可以遵循。
每个社会采用的分配原则是与其政治体制相一致的。
民主政体实行每个公民平均分享社会财富的原则，贵族政体倾向于根据德才或者功绩，分配社会财富。
[20]分配正义所涉及的各种问题极为广泛。
通常，这些问题都由享有立法权的机构处理。
在民主政体国家中，分配正义通常是由民选的立法机构执行。
在非民主政体国家中，分配正义则由寡头政治的立法团体或独裁统治者执行。
在某些社会中，司法机关部分地参与分配正义的执行，主要表现为，法官被赋予了制定一般规则的权利。
交换正义是人们进行交易的行为准则。
不得损人利己是交换正义的基本原则。
交换正义关注的问题，是如何保护每个公民的财产不受侵害。
亚里士多德将交换正义分为二类，一类是自愿的，有买卖、消费借贷、抵押、无息借贷、寄存、出租等，这类交易从开始就是自愿的。
另一类是非自愿的，这类交易自始自终缺乏相对人的同意，有的是在暗中进行的，如偷盗、通奸、放毒、撮合、诱骗、暗算、伪证等等；有的则通过暴力进行的，如袭击、关押、杀害、抢劫、残伤、欺凌、侮辱等等。
[21] 交换正义在交易中产生，它按照算术比例的方式，而不是以几何比例的方式，对交易行为予以矫正。
交换正义不同于分配正义，分配正义是按照各自对社会贡献的大小，享有对社会财富的分配，违反这种分配原则就是不正义。
在交易中产生交换正义，正义就是某种均等，不正义就是不均等。
交换正义就是使用算术方法，使物与物之间的交易等值，因而某人因损害行为而遭受的损失能得到补偿，不当得利可得到救济。
因此，交换正义的执行通常必须借助司法机关或准司法机关。
亚里士多德关于两类交换正义的划分，是现代契约制度与侵权制度的最初理论形态。
现代契约制度是由交换正义中的自愿交易理论演变而来的，而现代侵权制度则由交换正义中的非自愿交易理论发展而来。
古罗马法学家盖尤斯，把债划分为契约和私犯两类，一些法学家认为盖尤斯的划分来源于亚里士多德。
由此可见，亚里士多德的交换正义蕴含契约思想。
为了说明交换正义，亚里士多德将获利和损失，引入自愿交易中。
在交易中，一个人的拥有多于原有财产，就称之为获利；反之，一个人的拥有少于原有财产，就称之为损失。
在买卖交易和其它法律所允许的交易中，如果任何一方的财产，既没有增加，也没有减少，双方仍然保持原有的数额。
那么，这就是人们通常说的够本，既没有占便宜，也没有损失。
在自愿的交易中，正义是获利和损失的中间值，即交易前后，双方各拥有的财产是等值的。
[22] 这种等值交易理论不仅影响了古代罗马契约法，而且经过中世纪学者的进一步阐述，对后世契约法产生了深远的影响，并成为现代契约理论的基石。
（三）斯多葛派自然法学自然法理论的形成，伴随着古希腊城邦制国家的衰落，并与亚历山大开始的世界性帝国的兴起相适应。
早期自然法主要是见之于斯多葛派哲学之中。
由于亚历山大的征服和扩张以及横跨欧亚大陆的帝国的兴起，开阔了哲学家的眼界，在斯多葛派哲学家的理论之中，逐步形成了一种世界主义和平等观念。
斯多葛派自然法的基本思想充分体现在克里西普的下列论述之中：“我们个人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一种顺从自然的方式生活，[23] 这意思就是顺从一个人自己的本性和顺从普遍的本性；不作人类的共同法律惯常禁止的事情，那共同法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确理性也就是宙斯，万物的主宰和主管。
