从实质违法性看_常识_常理_常情_张健一

论违法性认识在犯罪构成体系中的定位随着社会的不断发展和进步，人们对法律的认识越来越深刻，对于违法行为的认识也在逐步提升。

而论违法性认识在犯罪构成体系中的定位，是我们深入探讨犯罪构成的必经之路。

一、违法性认识的概念及意义1.概念：违法性认识是指对于违反法律规定的行为是否违法的判断和认定。

通常表现为个人在行为之前通过学习、掌握并理解法律，对可能产生的产生的后果做出的预测和判断。

2.意义：违法性认识对于一个人来说具有非常重要的意义。

首先，它有助于个人对自身行为进行规范和控制，避免因为行为不当而陷入法律漩涡。

其次，能够帮助个人及时制止他人的违法行为，为法治社会的建设和维护作出贡献。

二、违法性认识在犯罪构成体系中的定位在犯罪构成中，要想确认某一行为是否属于犯罪，必须要满足有心和有志两个条件。

其中有心是指犯罪人主观上有故意或过失，而有志则是指该行为具备社会危害性和违法性。

1.社会危害性社会危害性是指某一行为对于社会造成的危害和损失。

在犯罪构成中，如果犯罪行为不具备社会危害性，则不是合格的犯罪构成要素，因此违法性认识在犯罪构成体系中的定位就显得尤为重要。

2.违法性违法性是指法律所规定的某一行为是否属于违法行为，而不是所谓的道德上的对错。

因此，违法性认识在犯罪构成体系中的定位也是非常重要的一环。

三、违法性认识的影响因素1.文化因素文化是影响个人行为的重要因素之一，不同的文化背景会影响到人的良知和道德观念，从而对个人的违法性认识产生影响。

比如，有些国家和地区往往对某些行为的违法性认识程度较低，这会导致某些行为的违法性认识出现偏差。

2.教育因素教育是培养人才的基础，也是影响个人行为的重要因素之一。

良好的教育体系有利于培养良好的品德和行为规范，从而对个人的违法性认识产生有利影响。

反之，教育条件差的人往往容易缺乏基本的法律意识和违法性认识，这极易造成法律问题。

3.社会环境因素在不同的社会环境下，人们的行为受到巨大程度的影响。

一
Ｂ ｎ ｉｇ的观点 ， 为 ， 法 是 指 ‘ 国家 承认 的 文 化 于这 种被容许 的危险 ， 益侵 害说更 是无法 说 明 。 ｉｄｎ 认 违 与 法
规 范不 相容 的态 度 ’ ｉ ｔ 调法 益 的侵 害 （ 益 侵 。Ｌ ｓ 强 ｚ 法
因此 ， 十 九 世 纪后 半 叶 ， 对 法 益 侵 害 说 的缺 在 针
为妥 。因 为第 一 ， 观今 天 各 国刑 法 ， 乎 全 都 是 由 遍 几
１ 法 益侵 害 论 与 规 范违 反 论
国家所 制定 并 维 持 ， 而作 为其 基 础 的伦 理 规 范 ， 从 必 然要蒙 上 国家 、 会 制 约 的色 彩 。其 次 ， 社 在刑 法 中也
对 违法 性 的实质 意义 最 先作 诠 释者 ， 当算 是 德 有与 社会 伦理规 范相 疏远 ， 粹 为 国家行 政 上 的 目的 应 纯
不 一致 。例 如 ， Ｌｓｔ 时 承认 形 式 的违 法性 与 实质 立时 的阻却违 法理 由 ， “ｉ 同 ｚ 以及在 伴 有阻 却 违法 事 由 的法 的违法性 的观 念 ， 说 ， 质 的违 法 性 是 ‘ 他 实 侵害 社会 的 益侵害 场合 ， 不 能 说 明违 法 性 之 实 质 。更 有 甚 者 ， 也 举 动 ’ 是 ‘ 法 益 的侵 害 与威 胁 ” 。Ｍ ・Ｅ・Ｍａ ｅ 在今天 的社会 生 活中 ， 太 多带 有对 法 益侵 害 或威 胁 、 对 ’ ｙｒ 有 方面 受 Ｂ ｎ ｉｇ的 规 范 论 的 影 响 ， 时 又 发 展 了 的行 为 ， ｉｄｎ 同 而这 些行 为又 是社 会 生活 所 不可 欠缺 的 。对

Ｖｏ ． ４№ ． １１ ５
Ｓ ｐｔ ２０ ｅ ． ０６
简 论 实质违 法性 的 内涵

论违法性认识在犯罪构成体系中的定位随着社会的发展，犯罪行为逐渐增多，如何对犯罪行为进行规范和界定成为了摆在我们面前的问题，论违法性认识在犯罪构成体系中的定位就是我们必须掌握的一个关键点。

本文将对这个问题进行浅谈。

首先，我们必须了解什么是违法性。

违法性是指一种行为符合法律规范，又不符合道德规范，属于一种无法接受的社会行为。

犯罪行为具有明显的违法性，因为它不仅违反了法律规定，而且违背了社会道德。

其次，我们必须认识到犯罪构成体系。

犯罪构成体系是指在实行犯罪行为的同时满足所规定的构成要素，才能识别出犯罪行为的组成。

例如，在盗窃方面，必须具备以下三个要素：盗取他人财物，情节严重，构成犯罪。

只有同时满足这三个要素，才能被认定为犯罪。

那么，论违法性认识在犯罪构成体系中的定位是什么呢？违法性认识在犯罪构成体系中的定位是至关重要的，因为只有在了解行为的违法性的基础上，才有可能确定犯罪构成要素。

也就是说，只有在犯罪行为违反了法律规定，才有可能认定其构成犯罪。

因此，对于法律的适用以及对犯罪行为的认识都有着重要的影响。

在实际操作中，我们必须充分发挥违法性在犯罪构成体系中的作用。

首先，我们应当对违法性进行科学的认识，了解其具体涵义和定位。

其次，我们需要将违法性作为犯罪行为定性的关键点来考虑，并将其融入到具体的犯罪构成体系中。

最后，我们应该在犯罪行为的定性过程中，充分考虑行为的违法性因素，以便于判定行为是否构成犯罪。

总结一下，论违法性认识在犯罪构成体系中的定位非常重要。

只有充分认识到违法性对于犯罪行为的识别具有重要的作用，才能为我们规范犯罪行为，维护社会秩序奠定坚实的基础。

经验判断实质上 是以经验为基础 的判断 。这里 的基础
的行 为性质 和程 度进 行刑法评价之时 ，经验 ”对 于确 定逻 “ 辑 推理 的小前提 的内容及其程度 的判断标准 的作用 。
与“ 经验 判断 ” 同 ．刑法 中的经验 判断” 为一 个逻 不 “ 作
意味着“ 判断标准” 就如 同三段论 的推理一样 ， 。 在为具体 的
长” 等作 为 自然 规律的经验 ， 因符合 人的本能而不需另外 的
强制力保障 。 么 ，锋利 的 匕首可 以伤害乃至杀死人” 那 “ 等经 验性认识如何不被应用 ，则需 要寻找以其他 的强制力 为基 础 的规范 。经验性 的评价性 的认 知更多的体现 了个体性 的
价值取 向。这就 意味着需要 以共识 性的评价来引导个 体性
化 是 可取 的立 法选 择 。 关 键 词： 经验 规 范 性质 责任 要 素
规范刑法学作为一 门具有很强实践性 的诠 释学 ，究其 运作机理而言 ，应 当更多地关注刑法规范在 现实生活中的 理解与适用。 从与立法者的价值选择相关联的意义上 ， 刑法 规范是一种功能性客体。 更为重要的是 ， 对刑法规范的规范 对象而言 ， 实的刑法 规范 ， 以命令 性的形式将立法者与 现 在 规范对象连接起来 的同时 ， 规定 了规范对象 的行为界限 。 作 为规范对象的 司法者和普通 民众 对于这一行为界限 的把握 关 乎 规 范 目的 的实 现 ， 其依 据则 在 于经 验 。 文 立足 于对 刑 本 法 中的经验判断 的框架性整 合 ，对刑法 中的经验判断 的概 念、 理论 基础以及 典型表现 给予关注 。
的评价 。这 同样提供 了规范生长的土壤。 另外 ， 经验的 内容还可做生活经验 和科 学经验 的界分 。 前者来 源于普通 主体的实践和知识 的传 承。后者 来源于不

论违法性认识的本质及其在责任概念构成中的地位——以
《德国刑法典》第17条为视角
周国文
【期刊名称】《南昌大学学报（人文社会科学版）》
【年(卷),期】2006(037)006
【摘要】《德国刑法典》第17条的立法,以对有无违法性认识(不法意识)可能性的判断取代有无违法性认识的判断,被认为是在责任概念中抛弃了违法性认识.但第17条其实抛弃的只是那种认为违法性认识只有通过了解法条才能获得的错误理解.违法性认识是一个社会生活经验判断,与是否知法没有必然联系.法规范的内涵不能违反常识、常理、常情.在现代法治国家,法规范的精神即宪法精神.通过不法认识这一概念,第17条的违法性认识应该理解为社会危害性或反社会性认识,或者说违反宪法精神之认识.违法性认识在责任概念的构成中的地位不仅没有失去,反而重获新生.【总页数】6页(P89-94)
【作者】周国文
【作者单位】西南政法大学,法学院,重庆,400031
【正文语种】中文
【中图分类】D9
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2.违法性认识在犯罪构成中的地位——两种意义的不要说和必要说的对话 [J], 童德华
3.论德国刑法对少年性权益的保护——以《德国刑法典》第182条为视角 [J], 赵冠男
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［（４ ］ １） 另一方面 ， 既然认为构成要件符合性的判断是事实判断 ， 中说最后倒 向了规范违反说。２ ｐ３
收稿 日期 ：Ｏ ９一 ３— ５ ２０ ｏ ０
作 者简介 ： 张健一（９６ ）男 ， １７ 一 ， 山东济 宁人 ， 西南政法大学 ２ｏ 级刑法学专业硕士研究生。 ０７
①来源于陈忠林教授《 刑法前沿》 课程笔记 。
性之间的关系切 断， ｚｅ 则将构成要 件作 为违法 的类 型来 于法定的情况 ， Ｍｅ ｒ ｇ 那么 ， 显然 是不能够适 应社 会发展 的 ， 竟刑 毕 考虑 ， 日本学者小野 清一郎提 出了构成 要件是违法 有责类型 法的正义应该同社会发展 相适应 ， 排除 违法性事 由的内容更 的观点 。但 是， 以上三种 观点基本上都认 可符合构成要 件的 应 该 符 合 民众 的基 本 观 念 。 行为是违法性判断的对象。 ］７ ［ （ ｐ ２ ．理解与评价 德 日刑法理论在犯罪认定 上， 首先进行 构成要件符 合性
理论上同时认为存 在排除违法性事 由， 就是 说在具有排 除违 是违法性的实质。 法性事由的情况下构成 要件不具有违法 推定机能 ， 这就 出现
有的学者 比如大壕仁教授试 图调和二者 ， 出可 以同时 提
了体现上 的冲突。
坚持法益 侵害说与规范违反说 ， 并将二者折 中， 实际上这 种折
６ ２Байду номын сангаас
第 ２期
湖南公安高等专科学校学报
２０ ０９年 ４月
二、 常识 、 “ 常理、 常情”
（ ） 一 引子
对于运钞车 内的银行款项 ， 国公 民通常认为属于银行 占有 我 的资金 ， 抢劫运钞车的行为当然是抢劫金融机构的行为 ， 刑法

［收 稿 日期 ］２０１８—０５—３０ ［基 金 项 目］本 文 获 广 州 大 学 引 进 人 才 科 研 启 动项 目经 费 （６９— １８ＺＸ１０１７８）、“华 东 政 法 大 学 博 士 毕 业 生 后 续 学 术 发 展 支 持 计 划 ”（２０１７１１１７一 Ｏ２）资 助 。 ［作者简介 ］闻志强（１９８９一 ），河南 光山人 ，广州 大学法 学 院讲 师 ，广州 市法学 会刑法 学研究 会常务 理事 ，法学 博士 ，主要 从 事 刑 法 学 研 究 。
一⑩
售鹦 鹉案 ”等 典 型 案 件 ，也 可 以从 社 会 危 害 性 认 识 际 上在 评 价 的 同 时 还存 在 一 个 作 为评 价对 象 的 行
主导 的思 维逻 辑 中寻觅 “蛛 丝马迹 ”。
为人 是 否 对 于行 为 的 法律 规 范性 质 或 日 违 法 性 存
在 我 国刑 法理 论 研 究 向前 深入 推进 的进 程 中 ， 逻辑 化 、规范 化 应 当 是 一 个 重 要 衡 量 标 尺 ，但 是 社 会危 害性 这种 不 明确 、模 糊 化 、抽 象 化 、充 满 了 主观 价值 判 断的术 语表 达 及 其 关 联 理论 范 畴 ，显然 在 形 式规 范上 和 实 质 追 求 上都 不 符 合 世 界 范 围 内刑 法 理论 发展 的应 然 趋 势 和未 来 走 向。 因而 ，近年 来 刑 法学 界 已经 开 始 对 社 会 危 害 性 理 论 范 畴展 开 反 思 和批 评①。置 于 中 国 刑 法 话 语 体 系 下 ，在 故 意 范 畴 内是 否需 要 行 为 人 具 备 违 法性 认 识 是 一 个 聚 讼 争 议 的焦点 问题 ，表 面上 看 这 是 违 法性 认 识 与故 意 成 立 的关系 问题 ，实 际上 是 违 法 性认 识 与社 会 危 害 性 认 识 的关 系问题 ，更 确 切 地 说 是违 法 性 认 识 必 要 说 与违法 性 认 识 不 要 说 的 关 系 问题 。我 国刑 法 理 论 研 究 和 司法 实务 中 ，违 法 性 认 识不 要 说 仍 然 占有 一 定 市场 甚至 居 于主 流地 位 ，违 法性 认 识 必 要 说 正 在 兴 起并 引 发 较 多 青 年 理 论 研 究 者 和 部 分 司法 实 务 者 的赞 许 ，如 何 看 待 两 种 观 点 的理 论 对 立 与 争 议 ， 如何 确 立 和选 择 相 应 的理 论 立 场 以 推 进 我 国刑 法 的规范 化转 型 和深度发 展值 得思 考 和分 析 。

违法和犯罪的本质区别违法性本质问题浅议一、违法性的概念与刑事违法性特征中的违法性概念不同,此处所要讲的违法性是大陆法系犯罪构成中客观构成要件中的一个组成部分,它是指行为为法律所不允许,即行为从法律方面看具有不能容许的性质。

关于它与客观构成要件的关系,存在着不同的学说。

比如行为构成要件说的主张者贝林就认为,构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记叙的,价值中立的行为类型,这种意义的构成要件,使犯罪类型的外部轮廓变得明确,从而有利于实现刑法的保障机能。

以他的观点来看,构成要件与违法性无关。

而德国学者麦耶则认为,所有的构成要件都是违法性的表征,是违法性的认识根据,只要不存在违法性阻却事由,符合构成要件的行为就是违法的。

另外,根据违法类型说的观点,构成要件是从众多的行为中,将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁,以法的形式规定下来的东西,所以它是违法行为的类型,是违法性的存在根据。

就目前情况来看,赞成违法类型说的人占据多数,认为符合性是违法性的存在根据,违法性是判断行为是否值得处罚的要件,二者共同组成了客观构成要件。

二、违法性的本质关于违法性的本质问题,存在着形式的违法性和实质的违法性、客观的违法性与主观的违法性、结果无价值与行为无价值等理论之争。

(一)形式的违法性和实质的违法性形式的违法性是指行为从形式上违反法秩序或法规范的性质,它是从形式的立场来把握违法性的观念的,德国学者宾丁比较支持这种观点。

实质违法性是指行为实质的违反法秩序或法规范的性质。

法益侵害说以德国学者李斯特为代表,把违法性解释为对社会利益或被害人利益的侵害,认为违法性的实质在于法益的侵害或法益侵害的危险性。

规范违反说则以德国学者麦耶的观点为代表,认为违法性的实质在于与国家所承认的文化规范,或者说是社会伦理规范的不相容。

也就是说,违法性的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。

这种学说,混淆了刑法规范和社会伦理规范的界限,并不科学。

形式与实质的关系刑法学的反思性检讨一、概述在刑法学的研究领域中，形式与实质的关系一直是一个备受争议且复杂的话题。

这种关系不仅涉及到刑法理论的核心问题，也直接关系到刑事司法实践的公正性和有效性。

形式刑法主要关注刑法的文字规定和程序要求，强调法律的明确性和可预测性而实质刑法则更注重刑法的社会目的和实际效果，强调法律的公正性和合理性。

仅仅理解这两种刑法观的定义并不足以揭示它们之间的复杂关系。

本文将对形式与实质的关系进行深入探讨，以期对刑法学进行反思性检讨，从而推动刑法学理论的进步和刑事司法实践的发展。

我们需要明确形式与实质刑法的基本含义和理论基础。

形式刑法主要依据罪刑法定原则，强调刑法的文字规定和程序要求，认为只有符合法定条件的行为才能构成犯罪。

而实质刑法则更加注重刑法的社会目的和实际效果，认为刑法应当反映社会的公正观念和道德要求，不能仅仅局限于文字规定。

我们需要分析形式与实质刑法之间的关系。

一方面，形式刑法是实质刑法的基础和前提，没有形式刑法的规范和程序保障，实质刑法的公正性和合理性就无法得到保障。

另一方面，实质刑法对形式刑法具有指导和补充作用，可以帮助形式刑法更好地实现社会公正和道德要求。

我们需要对形式与实质刑法的关系进行反思性检讨。

在刑事司法实践中，如何平衡形式与实质的要求，如何确保刑法的公正性和有效性，是我们需要面对的重要问题。

我们需要不断探索和创新刑法学理论，以更好地指导刑事司法实践的发展。

同时，我们也需要关注刑法学的发展趋势和未来方向，以推动刑法学理论的不断进步和发展。

1. 简述形式与实质在刑法学中的基本概念和内涵在刑法学中，形式与实质的关系一直是备受关注的理论问题。

形式，通常指的是法律规定的具体行为类型和要件，这些规定是犯罪认定的直观依据。

在刑法学中，形式通常体现在刑法条文中，这些条文详细规定了犯罪的各种要素，如行为类型、行为对象、法定年龄、刑事责任能力等。

这些形式特征是犯罪认定的基础，是司法实践中判断犯罪行为是否成立的依据。

浅谈犯罪故意中的违法性认识浅谈犯罪故意中的违法性认识2011-11-17犯罪故意中的违法性认识问题，一直是近代以降的刑法理论中引起较大关注的话题。

违法性认识的核心归根到底就是对犯罪故意中是否需要违法性认识，需要怎样的违法性认识，如何判断行为人的违法性认识这几个问题的思考，如果将犯罪故意以“恶”来表达，将违法性认识以“知”来概括的话，这几个问题又可表述为，有恶是否必先有知？知何则为恶？恶又何从知？本文试以对上述问题的回答为思路，就犯罪故意中的违法性认识做一分析。

一、“恶”必先“知”？违法性认识讼争聚焦国外刑法理论对犯罪故意中违法性认识的讨论，经历了从违法性认识不要说一元一统到诸种学说并起，再到承认违法性认识的学说占据上风的过程。

具体而言，国外刑法理论关于违法性认识的观点主要有以下几种。

（一）违法性认识不要说该说认为，违法性认识不是犯罪故意成立的要件，即故意的成立只要有对犯罪事实的认识就够了，对法律的不知并不影响故意犯罪的成立和行为人的刑事责任。

该说的理由主要基于以下几点：首先，古罗马“不知法为有害”的法律格言流传至今，为否定违法性认识提供了历史认识基础；其次，该说论者站在心理责任论角度认为，责任的主要内容是行为人对结果的心理关系，因此，故意犯罪只是对犯罪事实，即构成要件中的客观事实的认识就可以；再次，认为责任能力者通常具有违法性的认识能力，故无需对违法性认识进行特别考察；最后，出于刑事政策的考虑，即认为如果把违法性认识作为故意的要件，“就等于国家为轻率者、梦想者、狂信者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了自己的生存权。

”[1]从古代到近代直至二战以前，违法性认识不要说都一直是故意成立和违法性认识上的唯一学说，也自然占据了统率地位，并一度是英美判例法中严格贯彻的主张。

（二）违法性认识必要说该说认为，违法性认识是犯罪故意成立的要件，缺乏此认识，故意不能成立。

在该说中又分为严格故意说和准故意说。

读书笔记《教义刑法学》第九章：违法性论《教义刑法学》一书是陈兴良教授在吸收德日刑法知识的基础上，试图将其融入我国刑法学，作为推进刑法学术发展的一种尝试，反映了陈兴良教授近年来对刑法学的最新感受与领悟。

学习过程中，笔者对本书内容进行了摘录整理，仅供诸位参考。

具体内容敬请查阅陈兴良：《教义刑法学》（第三版），中国人民大学出版社2017年版。

9违法性论9.1违法性概述9.1.1李斯特的违法性理论（第335-336页）在德日刑法学中，对违法性进行研究，尤其是提出实质违法论，把违法性作为犯罪成立要件的学者，首推李斯特。

李斯特指出：承认违法性是犯罪的概念特征这一命题，以及对那些取消行为的违法性特征的情况进行更加仔细的领会，是一个缓慢而远没有结束的刑法科学发展的结果。

李斯特在这里所说的“违法性是犯罪的概念特征”，实际上是说“违法性是犯罪成立的要件”，它和苏俄刑法学中把刑事违法性当作犯罪概念的特征之一而不是当作犯罪成立的条件，是完全不同的。

李斯特所说的“取消行为的违法性特征的情况”，则是指具有违法阻却事由，例如正当防卫和紧急避险，因而排除行为的违法性。

因此，在违法性这一要件中，主要是处理违法阻却问题，这也正是德日刑法学对违法性的功能定位。

李斯特把违法性分为两种：一种是形式违法，另一种是实质违法。

形式违法是指违反国家法律，违反法制的要求或者禁止规定。

而实质违法则是指危害社会（反社会）。

由此可见，李斯特所说的实质违法与苏俄刑法学中的社会危害性的含义是极为相似的，而形式违法则与苏俄刑法学中的刑事违法性相近。

在实质违法问题上，李斯特主张法益侵害说，指出：违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。

对重要利益的保护是法律的首要任务。

通过对因受法律保护而上升为法益的重要利益进行认真的界定，利益之矛盾、法益之冲突也不可能被完全排除。

构成法制最后和最高任务的人类共同生活目标的要求，在此等矛盾、冲突中牺牲价值较低的利益，如果只有以此为代价才能维护价值高的利益的话，据此可以得出以下结论：只有当其违反规定共同生活目的之法秩序时，破坏或危害法益才在实体上违法，对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法，如果此等利益是与法秩序目的和人类共同生活目的相适应的。

不能 被表面现 象所累 ．应 在对违法行 具有建续性 与持续性 ？如果对 上述回 机 束向台稼维 修资格的 单位报修 ，且 就 追 在维 修后 ，来 申请强制 检定台掐碰 投 为进 行制析 ．找出各个行 为闻存在 的 符是肯定 的． 应以一个 违法行为 ．
内在联 系的纂 础上，始能 对案件的性 究一个法律 责任论处 ，否则 ．就是多 人使 用 （ 权且 综台评价 为一个行 为） ， 质做 出正确的 Ｊ ｌ 断井依法 处理
盎行 相 擅 构成说 ，即现实所发 生的违法事 实完 成的情 况 展开说 ，即在违 ｛ 为可 此． 邻行为之 问具有 了牵连关系
定Ｉ 全符台 菜一个’ 律 所预先规 定的法律 舟 为手段行 为与目的行 为时 ．如 手段 自韵 卫 是对不在 目己怕职 权范 镯 绣
擅 拆 责任构 成内窨 ． 即为一个 法律行为 ， 行 行为 与 目 的行 为分＊符台 不同 的法律 的事情 析 自作主 张为之。 由改动 ． ｑ 为符翕 数个法律 鼹任构成 内容，便是 责任 构成时 便成为牵建 关幕 若 原因 装燃油 加油机的 违法行为 较比其它性
到对 行为人有利 的诸多 因素，如对几 节 严重 ，彩响恶劣 危害大 、处罚雨 案 。不台格计 噩器具是指 无梭定 台格 次 相同 的违 法 行为 能否 进行 一 次评 中择 一处之 。
印，证 或者超 过植定周期 ．以及经检
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执法 实践中 ，行为人 的违法行为 论，在法理方 面丧现 为备行为 间具有 机 。使用不台格 燃油加 油机等 在这 是一个 ．还是敬 个，追究一 个法律责 的是 一种连 续、牵疰 ，吸收．弦 条竟 些行 为中，破坏 铅封 ｔ擅 自改动 拆

当地 非 法 采 挖 野 生 兰草 的行 为 不 可 能是 司空 见 惯 的 正
常行 为 ， 自采 挖野 生 兰草 并 将 其 出 售 ． 际上 是 化 大 擅 实 公 为小 私 ， 害 社会 公 众 的共 同利 益 ， 般人 都 会 认 为 损 一 该行 为 是 法 秩 序所 不 允 许 的 。因此 ， 以据 此推 定 张 某 可 主观 上 明知 自己 的行 为 具 有 社会 危 害性 。因而 也 是 具
则 ， 有 客 观危 害行 为 及 其 行 为 造成 的危 害 结 果 ． 不 仅 尚 能追 究 行 为人 的刑 事 责 任 ；行 为人 必 须 在 主 观 上存 在 故 意 或过 失 的罪 过 时 ，才 能依 法 认 定 在 此 罪 过支 配 下 的危 害行 为 构 成 犯 罪 。非 法 采 伐 国家 重 点保 护 植 物 罪
本 案 中 ， 某 是 一个 智 力 正 常 ， 有 完全 刑事 责 任 张 具
能力 的人 。 明知 野 生 兰 草具 有 较 高 的经 济 价值 ， 过 他 通
出售 能 够为 其 带 来较 大 的经 济 利 益 ，并 且 野 生 兰 草 的 所 有 权本 不 属 于 其本 人 ，一 般 人 都会 认 为 未 经 批 准 对 野 生 兰草 进 行 采 挖 出售 的行 为 是 不正 当 的 ：作 为 具 有 较 高 经济 价值 的野 生 兰 草 ， 常人 都 会 伐 之 以牟利 ， 正 在
第 一 种 意见 认 为 ，张某 知道 野 生 兰 草 能 够 出售 牟
利 而采 挖 ， 主观 上 明知 其行 为具 有 社 会 危 害 性 ， 对 其 应
其 定 罪 量 刑 ， 属 于 “ 节 严 重 ” 且 情 。
在争 议 。我 国刑 法 遵 循 的 ห้องสมุดไป่ตู้ 主 客 观一 致 的刑 事 责任 原

浅析刑事违法性认识中“法”的涵义辨析违法性认识是从大陆法系刑法理论中移植过来的舶来语，指行为人对于其行为不为法律所准许的认识;日本称之为违法性意识，而在德国相应的概念则是不法意识。

违法性认识无论在德、日刑法还是在我国刑法中，都是一个充满争议的概念。

关于违法性认识的内容，即对法之涵义的解读，则是一个前提性问题，只有先明确应当要求行为人认识到其行为违反的是什么法，才可能进一步探讨违法性认识的必要性与地位问题。

一、法理解之于违法性认识学说的前提性意义违法性认识之法的涵义及其体系地位是违法性认识理论中的两大基本问题。

由于对法的涵义理解不同，直接影响了各种学说对违法性认识的体系地位、功能的理解。

比如在违法性认识地位上持严格故意说者，在法的涵义上多持违反前法律规范认识说以及违反法律规范认识相反，仅将违法性认识可能性作为罪责因素的，即责任说者，基本上持违反刑法的认识说、可罚的违反刑法的认识而在地位方面比较折衷的自然犯与法定犯区别说、限制故意说者，在违法性认识内容上也比较折衷，多采违反法律规范认识说。

(一)严格故意说的法理解严格故意说认为，违法性认识是区分故意犯罪与过失犯罪的分水岭。

行为人发生违法性认识错误即不成立故意犯罪，如果法律有处罚过失犯的规定，则按过失犯罪处理，如果不存在相应的过失犯罪规定，则不能追究刑事责任。

持该说者，德国有贝林格、宾丁;日本有小野清一郎、大眆仁、泷川幸辰、川端博、吉川经夫、内田文昭等人。

国内学者中，凡赞同违法性认识必要说者，多赞同严格故意说，主要有贾宇教授、李洁教授、冯军教授、黎宏教授等。

持严格故意说的学者大多数主张违反前法律规范认识说，主要有贝林格与M+ E+迈耶、小野清一郎、泷川幸辰。

他们认为，违法性认识指行为人认识到自己行为的反条理性、违反人伦、违反国民的道义、违反国家的文化规范等等，即行为人认识到其行为违反实质的法，因此又被称为实质违法性认识说。

在违反前法律规范认识说内部，对实质的违法理解也各不相同。

违法性认识的刑法学理论异化与常识回归目次一、违法性认识的刑法学理论之流变二、违法性认识的概念辨识与内涵界定三、违法性认识与犯罪故意的关系考察四、违法性认识可能性对犯罪评价的意义分析五、对相关问题的进一步澄清摘要违法性认识以及违法性认识可能性并非犯罪要素。

对犯罪构成中包含法规范评价要素的故意犯罪而言，故意所须认知的是行为构成的法规范要素，而非抽象的违法性认识；行为人对不法行为的法规范要素的认识欠缺，属于行为构成认识错误，而非违法性认识错误。

将违法性认识作为犯罪的故意要素或者作为法定犯的故意要素，以及将违法性认识可能性作为故意要素或者作为责任要素的理论主张，皆缘于将违法性认识混同于对行为构成的法规范要素的认识，从而将违法性认识错误与行为构成认识错误混为一谈，进而带来不可逾越的理论及实践障碍。

试图借助所谓“实质违法性认识”或者“社会危害性认识”来摆脱“违法性认识必要说”理论困境的努力也会白费。

在犯罪故意中认识要素的核心指向是行为对特定法益的危害性，而非抽象的社会危害性。

关键词违法性认识犯罪故意行为构成错误罪责社会危害性认识违法性认识以及违法性认识可能性在犯罪评价体系中的意义和地位，是当代刑法学中备受关注但极具争议的话题。

传统刑法学理论的持有者以“不知法者不免责”为基本立场，认为违法性认识的欠缺不影响犯罪的成立。

其理由是：不知法不具有正当性；法律具有客观性，其效力不能受制于行为人是否认识；违法性认识是否存在也是司法难以证明的问题。

但是，这一传统立场因现代刑法不断扩张法定犯立法而面临挑战。

由于某些法定犯立法偏离了传统社会的伦理认知，使得实施刑事违法行为的行为人有可能因为不了解相关法律，而不能理解其行为被法律所赋予的社会意义，因此引发下述刑法学问题：一个虽然实施了刑事违法行为但对其行为在法律评价上的意义全然无知者，对其能否以故意犯罪处以刑罚？例如，对一个因不知道国家有关禁令而在自己承包的山林中采伐红豆杉（国家重点保护植物）的行为人，能否以非法采伐国家重点保护植物罪科处刑罚？就主观责任而言，结论应当是否定的。

论违法性的实质内容提要违法性作为大陆法系犯罪论体系的一个主要要件，在整个理论刑法学中表现出了极大的魅力，长久以来一直是诸多名家关注的焦点。

在实质违法性中，法益侵害说与规范违反说以及与此相关的结果无价值论与行为无价值论之间展开的争论更是精彩非凡。

在多年争论不下的背景下，一种调和的倾向开始出现。

本文在引述诸观点的同时，以行为风险的概念引入为基础，基于规范违反说的立场进行了一种不同于二元论的调和尝试，以期提供一种有益的选择。

在本文的视角上，法益侵害说与规范违反说以及与此相关的结果无价值论与行为无价值论之间展开的争论其实并不是一种完全对立的争论，实际上在笔者看来这两者完全是一种对待犯罪的态度上的不同。

可以说正是这两者采取了完全不同的对待正义、社会乃至自由的态度才使得这两者的争论具有实质内容。

关键词：法益侵害说规范违反说行为风险风险社会一、关于实质违法性的主要理论（一）关于法益侵害说与规范违反说在大陆法系的犯罪论体系中，违法性是作为继构成要件符合性之后成立犯罪的一个不可缺少的要件出现的。

违法性的这种地位使得对其理解的不同可能导致在对犯罪本质的表述及对犯罪的认定上产生极大的差异，因而关于违法性的争论历来颇引人注目。

违法性可以被分为实质的违法性与形式的违法性。

形式的违法性意指行为违反法秩序或法规范。

将违法性在形式上解释为违反实定法是最容易被理解和接受的，从而也就没有太大的争论。

在这里我们所要讨论的是关于实质违法性的各种理论。

关于实质违法性的争论主要在法益侵害说与规范违反说之间展开。

法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或威胁。

李斯特认为，实质的违法性是指行为“对社会有害（反社会的或非社会的）”、是“侵害社会的举动”、是“对法益的侵害或者威胁”。

麦兹格认为，违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险（威胁）。

规范违反说则认为，违法行为的实质是违反法规范或者违反法秩序。

麦耶认为，违法性是指“与国家承认的文化规范不相容的态度”。

违法性认识错误的不可避免性及其认定在违法性认识错误对故意或者责任影响的研讨中，历来存在着违法性认识不要说和违法性认识必要说的对峙。

在“耗费了人们漫长的时间和巨大的辛劳”后，①越来越多的学者倾向于相对折衷的违法性认识可能性说，各国立法和判例也在向违法性认识可能性说接近。

②甚至有学者认为，承认违法性认识错误也可成为辩护理由是一国刑法制度得以跻身于当代最先进的刑法制度之列的标志。

③违法性认识可能性，定位于违法性认识错误不可避免场合，阻却责任进而阻却犯罪的成立。

因为“当一个人不可能获得对不法的认识时，规范的命令就无法对他发生作用。

在这个具体情况中，他就是‘在规范上不可交谈的’；他缺乏那种在行为中不管规范的可交谈性而存在的罪责。

”由此，“在禁止性错误中，罪责仅仅存在于有可能获得对不法认识的情况下。

”④此说固然具有合理性，但如何确定违法性认识错误是可避免或者是不可避免的，仍是司法认定的一大难题。

本文拟对此作进一步的分析。

一、违法性认识错误不可避免性的提出“在所有关于错误的领域里，难题莫过于关于刑法合法性的认识错误。

”⑤刑法理论上的违法性认识错误，有广义和狭义之分。

广义的违法性认识错误包括刑法禁止认识错误和刑罚处罚认识错误；狭义的违法性认识错误，仅指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在着错误，故在理论上也称之为禁止错误。

行为人认识到自己行为的不法（为刑法所禁止），仍然决意要实施该违法行为，显露了行为人主观上对法的蔑视和敌对态度，进而成为其可谴责性的责任基础。

反之，行为人在没有意识到行为为刑法禁止的场合，能否阻却犯罪的成立，历来存在着不同的理论观点。

从古代社会就存在的违法性认识不要说到近代社会古典主义刑法理论所倡导的违法性认识必要说，不同的立场反映的是不同的刑法理念。

违法性认识不要说，沿袭“不知法律不免罪”的教条式法谚。

在我国的司法实务中，该法谚仍被不容辩驳地固守。

尽管被告人或者辩护人常常以被告人不知法律（不懂法）作为辩护理由，但法院裁判或者不屑于回应，或者直接予以驳回，如有判决认为，“作为犯罪主观要件的犯罪故意中，不知法律不成立刑法上的抗辩事由。