土地一级开发主要法律问题的实务操作2014-02-19 德恒工程建设及投融资2012年12月16日，中央经济工作会议在报告中提出，要积极稳妥地推进城镇化建设。
中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文曾表示：正常情况下，在国务院每年审批的400万亩全国建设用地中有280万亩是征收农民的土地，是从农村集体土地转化的建设用地。
因此，交流土地一级开发法律问题和实务操作时，深入探讨的焦点在于集体土地的一级开发。
一、土地一级开发的概念及开发模式土地一级开发的概念目前尚缺乏全国性的规范性文件予以界定，主要见北京市的有关规定。
《北京市土地储备和一级开发暂行办法》（京国土市[2005]540 号）第2条规定：本办法所称土地储备和一级开发，是指政府依法通过收购、收回、征收等方式储备国有建设用地，并组织实施拆迁和市政基础设施建设，达到土地供应条件的行为。
实践中，土地一级开发是指政府或其授权委托的一级开发企业，按照规划要求，对一定区域范围内的国有土地或集体土地进行统一的征地、拆迁、安置、补偿，编制规划，并进行市政配套基础设施建设，使该区域范围内的土地达到“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”出让要求的前期开发建设工作。
总的来说，土地一级开发的模式有：（一）政府运作模式政府运作模式是指政府进行土地一级开发运作，土地一级开发所发生的一切费用均由政府承担。
具体可以分为三种类型：一是由政府下属的土地储备机构直接负责土地的一级开发，如北京市，由北京市土地整理储备中心（或授权各区县分中心）直接负责；二是由承担土地储备职责的国有企业或专门承担土地一级开发职责的国有企业负责一级开发，如重庆市，由政府下属的几大国有企业（如重庆城投）负责；三是由土地储备机构和国有企业联合负责一级开发，如上海市，由上海市土地储备中心和上海市地产集团联合完成。
政府运作模式有其自身的优势，比如可以保证土地开发为熟地后土地增值收益为政府所得；政府全程控制，可以缩短开发时间。
但与此同时，这种模式也存在相应的弱点，比如政府会面临巨大资金压力；政府全程操作，缺失监管，易政企合谋，使土地出让隐蔽化。
（二）市场运作模式市场运作模式是指通过招标的方式委托开发企业实施土地一级开发。
土地储备机构与中标开发企业签订土地一级开发委托协议，由开发企业负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施。
目前，土地一级开发市场化运作模式比较成熟的有北京市，如专门制定了《北京市土地整理和一级开发暂行办法》、《土地一级开发项目招标投标暂行办法》。
市场运作模式相比政府模式，可以减少土地储备机构的融资压力，可以通过竞争降低一级开发成本。
但是，这种模式也有弱点：政府主管部门对一级开发的控制不如政府运作模式直接，难以有效发挥土地储备和一级开发对市场的调控效果。
二、土地一级开发的运作流程及可能涉及的法律问题政府依据城市总体规划编制区域规划或控制性详细规划是土地一级开发运作流程的开始，一级开发的验收完成标志着土地一级开发的完成。
具体来说，土地一级开发的运作流程分为五个阶段：（一）区域规划编制由地方政府（区、县或乡镇）主导，根据城市的总体规划及土地利用的总体规划，编制拟开发地块所属区域的总体规划或控制性详细规划，并将编制完成的规划报送市政府的规划主管部门审批，由土地主管部门进行土地预审。
实践中，土地一级开发商为取得土地一级开发资格，往往会提前介入，出资或协助政府完成区域规划的编制控规，笔者服务的20655亩中国文创园项目便是。
本阶段，政府方面会遇到的法律问题是：如何设计合法合理的土地一级开发模式；土地一级开发商会遇到：如何在项目前期调查核实项目所需的相关资质、项目的审批事项、当地政府优惠政策、操作惯例及相关程序性保障、当地政府对相类似投资项目的履约情况等法律问题。
（二）实施方案编制地方政府在报审区域规划的同时，需向土地主管部门提出土地一级开发申请，并完成土地一级开发实施方案的编制。
实施方案的编制应以政府规划部门批准的区域规划为依据，实施方案将作为招标文件的主要组成部分。
本阶段会遇到的法律问题包括：如何使实施方案的土地征收、拆迁、整理和供地等工作符合行政审批许可的程序，如何保障土地一级开发的审批程序能及时合法地批准下来。
（三）意见征询和行政审批地方政府的实施方案报送上级政府后，由上级政府土地主管部门牵头，会同发展和改革、规划、建设、交通、环保等部门对土地一级开发提出意见和建议。
申报方将根据意见和建议对实施方案予以调整，直到获得审核通过。
一旦审核确定了实施方案，就可以在实施方案的基础上整理完成土地一级开发招标文件。
通过公开招标，选定土地一级开发实施主体，并与之签署土地一级开发委托合同。
一级开发商取得授权批复后，持授权凭证到环境、交通、规划、土地等部门办理行政审批许可手续。
本阶段，政府方面会遇到的法律问题是：如何确定合法的一级开发主体，如何保障政府选择的一级开发企业能够按照政府的要求筹集足够的资金；土地一级开发商会遇到的法律问题是：如何在一级开发委托合同的谈判、签订中最大限度地寻求法律支持，确保自身的合法权益。
如何谈判、起草合规的融资方案和担保文件，在服务和发放企业债时会涉及。
（四）组织实施征地拆迁和市政工程建设按照政府批准的实施方案，完成征地拆迁和市政工程建设。
征地拆迁涉及拆迁安置标准、补偿方案及回迁安置等。
市政工程建设主要是将水、电、气、通信、道路等市政设施引入待征用地内。
征地和拆迁是一级开发过程中最容易产生纠纷的阶段，会遇到的法律问题是：如何处理拆迁各服务单位之间和各服务单位与被拆迁人之间的纠纷，如何保障土地征迁进度按照既定的时间完成等；在市政设施建设和基础配套设施建设中，会遇到：招投标、施工合同谈判和履行等法律问题。
（五）工程验收土地一级开发的工程验收包括：审核土地一级开发主体提交的一级开发成本报告、审核待征土地地上物清除状况及拆迁结案手续、复检市政工程等。
验收由土地储备部门、市政建设部门、工程建设管理部门、拆迁管理部门及土地一级开发商一并完成。
本阶段，一级开发企业关注的是供地进度和成本、利润的收回，因此会有关于供地方式的合法性、供地文件的合规性等法律问题。
三、土地一级开发主要法律问题的实务操作（一）土地开发征地要件1、征地目的的“公共利益”。
根据《宪法》第10条第三款、《土地管理法》第2条第四款的规定，公共利益需要是进行土地征收的前提。
但是由于我国法律没有对公共利益的概念、判断标准明确规定，所以实践中常因此而引起矛盾纠纷。
例如，2013年6月，南昌市九龙湖新区投资400亿元的万达城项目就涉及行政征收还是协商收购的问题，最终南昌市政府选择协商收购，因万达城不属公共利益。
再如，2008年4月24日，王宗雄等148人不服政府的征地行为，起诉被上诉人临高县政府及原审第三人盛源公司征收土地行为违法一案。
海南省临高县政府为建设物流中心项目需要征收原为临高县美榔上村村民小组集体所有的林地30亩，盛源公司竞买取得了上述30亩土地使用权。
先不论本案法院的判决如何，根据一般的共识，“物流中心项目”不是公共利益类型，属于经营性项目。
我国没有“物流中心项目”是“公共利益需要”的明文规定，临高县政府实行土地征收行为于法无据。
根据“法无明文规定不得为”的宪政规则，临高县政府在没有法律依据的情形下进行土地征收不符合法理。
但是，也不能完全否认临高县政府的征地行为。
因为我国法律在区分公益性建设用地和经营性建设用地方面，目前仍含糊不清。
主要是因为《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
”这意味着国家原出于公共利益需要并且只能以为满足公共利益需要为目的而征收的原属于农民集体所有的土地，可以基于单位和个人的建设需要而依申请出让。
该条文将只有为满足公共利益需要才能征收的土地征收权扩展到了整个经济建设用地。
严格来说，土地一级开发征地目的的“公共利益”要件不得缺失，否则，一方面会导致征地权被滥用，破坏耕地；另一方面会导致我国现行的以公共利益优先、个体服从的征地补偿制度显失公平。
因为被征地人为了服从公共利益的需要，必须做出接受偏低的征地补偿款的让步，以公共利益之名却行商业开发牟利之实，对被征地人不公。
目前，“公共利益”的概念界定属于世界法律领域的难题，至今没有一个公共利益的界定是为多数人所接受的。
实务中可以参考2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条的规定，尽管这里对公共利益判断标准的界定适用于国有土地上房屋征收的情形，但值得各级政府在集体土地征收中予以借鉴。
建议可通过省级人大制定当地公共利益目录。
实务中，在公共利益的具体概念很难界定的情形下，可以将公共利益的界定问题转化成用什么样的制度来确认某项征收是否符合公共利益的需要。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第3条规定了征收应遵循“决策民主、程序正当、结果公开”的原则，可以在土地征收中引入法定的民主参与程序来界定公共利益，建立健全土地征收听证制度，通过公众参与来最终判断其征收行为是否符合公共利益的需要；或可以引入司法审查程序来界定公共利益，当事人可以对地方政府征地的必要性和合理性提起诉讼。
由法院对征收决定的合法性进行司法审查，这符合国际惯例。
2、城镇化建设必须保证农用地特别是耕地总量不减少。
农用地是我国粮食安全的保障，《土地管理法》第31条、第33条规定：“国家实行占用耕地补偿制度。
非农业建设经批准占用耕地的，按照‘占多少，垦多少’的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地”；“省、自治区、直辖市人民政府应当确保本行政区域内耕地总量不减少”。
对非法占用耕地建设的行为，根据《刑法》第342条的规定，依法追究刑事责任。
经调研，南昌市占用耕地建设强调“城乡建设用地增减挂钩”。
即，先对一处进行拆旧，复垦成耕地，然后将增加的耕地与地方国土部门挂钩，扣除（减掉）在另一处因安置旧地拆迁农户而占用的耕地，最终增加的耕地就是地方国土部门可开发的经济建设用地指标。
例如，某地方国土部门，在甲地复垦了100亩耕地，在乙地因安置拆迁户，设置新安置点占用了30亩地，如果在甲地复垦的耕地经验收，最终有95亩合格，那么，该地方国土部门就有95-30=65亩经济建设用地指标，就可以在本辖区某丙地报批将65亩耕地转为建设用地（简称“农专用”）。
为了保证耕地总量不减少，在旧地拆迁复垦耕地数量至少完成一半（假如报批复垦100亩，就是完成50亩），并且经市国土局初步验收后，才能在新的耕地上（如上述丙地）开发建设用地，并且占地量不能超标。
（二）土地一级开发的征地补偿问题土地一级开发中有关征地拆迁补偿的矛盾纠纷异常尖锐。
