外商投资房地产企业备案审核的要点

国家出台“境外人士购买商品房”及外汇管理有关规定为促进房地产市场健康发展，根据国务院有关部门关于规范房地产市场外资准入和管理的精神，国家外汇管理局、建设部日前发布了《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》（以下简称《通知》）《通知》规范了境外购房主体购买境内商品房的外汇管理。

境外主体办理购房结汇时，应提交房地产主管部门出具的商品房预售合同登记备案文件等相关材料，结汇资金直接划入房地产开发企业的人民币账户，所购房产转让取得的人民币资金须经审核后方可购汇汇出。

《通知》对外商投资房地产企业市场准入、开发经营等所涉及的外汇管理问题进行了明确规定：凡外商投资房地产公司未全部缴付注册资本金、未取得《国有土地使用证》或开发项目资本金未达到项目投资总额35%的，不得借用外债；境外主体并购或收购境内房地产企业未能以自有资金一次性支付全部转让款的，不予办理转股收汇外资外汇登记；外国投资者专用外汇账户内的资金不得用于房地产开发和经营。

《通知》要求加强对境内商品房交易外汇收支及汇兑的统计监测。

要求各外汇指定银行、外汇分局及时汇总上报境外主体购买境内商品房有关外汇收支和汇兑的统计信息。

房地产主管部门应严格执行商品房预售合同登记备案制度。

《通知》还要求加强部门间的协作配合，建立健全房地产外资交易信息共享、情况通报机制。

目前，世界上许多国家都严格限制非居民买卖本国商品房。

根据国际货币基金组织有关统计，在其187个成员中，有137个成员对非居民投资本国房地产进行管制。

境外机构和个人购买境内商品房属于资本项目交易，按照自用和实需原则进行管理也是国际通行做法。

《通知》规范了境外机构和个人购买境内商品房以及外商投资房地产企业所涉外汇收支和汇兑的管理，有利于加强和改进房地产市场宏观调控，也有利于规范房地产项下跨境资本流动秩序，促进我国国际收支基本平衡。

9月4日，外管局发布《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》(以下简称《通知》)，《通知》对外商投资房地产企业市场准入、开发经营等所涉及的外汇管理问题进行了明确规定，进一步收紧境外主体购房境内商品房的汇兑通道《通知》规定，凡外商投资房地产公司未全部缴付注册资本金、未取得《国有土地使用证》或开发项目资本金未达到项目投资总额35%的，不得借用外债。

外商投资房地产方式、限制及流程经济表现优异的中国，加入后，随着人民币升值的启动，迅速蹿红，成为国际资本的头号角逐目标。

国际资本圈甚至流行一句名言“购买所有人民币资产，包括垃圾”。

房地产行业作为中国经济支柱，对外资的吸引力越来越大。

有数据统计，在外资购房的高潮期，年外籍人士在京购买高端物业占比为，外资成为支撑北京、上海等一线城市高房价的一股“生力军”然而从年开始，对于外资而言，中国楼市的“美羹”开始无法轻易“品尝”。

年月份“号”文件下发，对外资投资房地产亮出红灯。

此后，政策为外资投资房地产业筑起了一道道的“门栅”。

外籍人士在京购置高档楼盘的比例也由年的骤降至年左右。

外商投资房地产，是指外国投资者通过新设、并购、再投资等方式投资房地产领域，从事房地产开发经营活动。

外商投资房地产业主要有：新设、并购和再投资三种方式。

外商投资房地产企业，从事房地产开发、经营、管理或服务。

新设方式是外资投资房地产业最基本的投资方式。

遵循商业存在原则和项目公司原则外商在中国境内投资购买非自用房地产，应当遵循“商业存在”的原则。

即外商应首先在中国境内申请设立外商投资企业，经有关政府部门批准并办理相关登记后，方可按照核准的经营范围从事相关业务。

简单的说，商业存在原则要求“从事房地产开发活动”，必须按照要求“设立房地产开发企业”，经批准、登记，在核准的范围内从事相关活动。

外商在中国境内从事房地产的开发和经营，应当遵循“项目公司”原则。

即外商欲申请设立房地产公司，必须事先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或者已经与土地管理部门、土地开发商或者房地产建筑物所有人签订土地使用权或者房产权的预约出让或者购买协议。

也就是说，项目公司要求有“从事房地产开发活动”的实际需要，才能“设立房地产开发企业”，否则，审批部门不予批准。

“从事房地产开发活动”和“设立房地产开发企业”是相辅相成的。

“设立房地产开发企业”是以“从事房地产开发活动”为前提和条件的，但同时，“设立房地产开发企业”也是“从事房地产开发活动”的前提和条件，二者互为条件，缺一不可。

《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》发文单位：建设部、商业部、发改委、国土资源部、人民银行、税务总局、工商总部、银监会、国家外汇局发文时间：2006年7月11日关于规范房地产市场外资准入和管理的意见建住房[2006]171号各省、自治区、直辖市人民政府；国务院各部委、各直属机关：今年以来，我国房地产领域外商投资增长较快，境外机构和个人在境内购买房地产也比较活跃、为促进房地产市场健康发展，经国务院同意，现就规范房地产市场外资准入和管理提出以下意见：一、规范外商投资房地产市场准入(一)境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应当追循商业存在的原则，按照外商投资房地产的有关规定，申请设立外商投资企业，经有关部门批准并办理有关登记后方可按照核准的经营范围从事相关业务。

(二)外商投资设立房地产企业，投资总额超过1000万美元(含1000万美元)的，注册资本不得低于投资总额的50%。

投资总额低于1000万美元的，注册资本金仍按现行规定执行。

(三)设立外商投资房地产企业，有商务主管部门和工商银行管理机关依法批准设立和办理注册登记手续，发一年期《外商投资企业批准证书》和《营业执照》，到税务机关办理税务登记。

(四)外商投资房地产企业的股份和项目转让，以及境外投资者并购内房地产企业，由商务主管等部门严格按照有关法律法规和政策规定进行审批。

投资者应提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函，《国有土地许可证》，建设(房地产)主管部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料。

(五)境外投资者通过股权转让其他方式并购的境内房地产企业，收购合资企业中方股权的，需妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。

对有不良记录的境外投资者，不允许其在境内进行上述活动。

二、加强外商投资企业房地产开发商经营管理(六)对投资房地产未取得《外商投资企业批准证书》和《营业执照》的境外投资者，不得进行房产开发商和经营活动。

XX银行直接投资外汇登记业务管理办法第一章总则第一条为规范直接投资外汇登记业务管理，防范业务风险，根据国家外汇管理局（以下简称“外汇局”）《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号）等规定，结合本行实际，制定本办法。

第二条本办法所称直接投资外汇（含现汇和人民币，下同）登记，系指银行通过外汇管理局资本项目信息系统为境内外商投资企业或境外投资企业的境内投资主体（以下简称“相关市场主体”，也称“申请人”）的前期准备、新设、开户、入账、划转、基本信息变更、注销等环节，进行直接投资外汇登记的行为。

直接投资外汇登记是申请人办理后续直接投资外汇业务的前提。

申请人应先到选择注册地银行办理直接投资外汇登记，完成直接投资外汇登记手续，并领取加盖银行业务专用章的业务登记凭证，作为办理直接投资项下账户开立和资金汇兑等后续业务的依据。

第三条直接投资外汇登记包括境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记。

境内直接投资系指外国投资者（包括境外机构和个人）通过新设、并购等方式，在境内设立外商投资企业或项目（以下简称“外商投资企业”），并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。

境内直接投资外汇登记包括以下内容：（一）境内直接投资前期费用基本信息登记；（二）新设外商投资企业基本信息登记；（三）外国投资者并购境内企业办理外商投资企业基本信息登记；（四）外商投资企业基本信息登记变更、注销；（五）开立外汇保证金账户的主体基本信息登记、变更；（六）接收境内再投资基本信息登记、变更；（七）境内直接投资货币出资入账登记；（八）境内直接投资存量权益登记（年度）。

境外直接投资系指境内机构经境外直接投资主管部门核准，通过设立（独资、合资、合作）、并购、参股等方式，在境外设立或取得既有企业或项目所有权、控制权或经营管理权等权益的行为。

境外直接投资外汇登记包括以下内容：（一）境内机构境外直接投资前期费用登记；（二）境内机构境外直接投资外汇登记；（三）境内机构境外直接投资外汇变更登记；（四）境内机构境外直接投资清算登记；（五）境内居民个人特殊目的公司外汇（补）登记；（六）境内居民个人特殊目的公司外汇变更登记；（七）境内居民个人特殊目的公司外汇注销登记；（八）境外直接投资存量权益登记（年度）。

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外商投资境内房地产之八大审批备案原则
一、商业存在原则：禁止投资者以境外直接持有中国物业的方式投资中国房地产，堵住外资
以股权投资直接向国内投资。

境外机构、个人在境内从事房地产建设、经营（即出租、出售）；或将以自用名义购买的房产用于出租、出售，应在境内设立外商投资企业。

各类外商投资企
业将自用房产用于出租、出售，应增加房地产经营范围。

（境外机构、个人及外商投资企
业将自用房产一次性、全部出售的不在此列）。

二、项目公司原则：新设外商投资房地产企业；或非房地产企业增加房地产经营范围；或已
设立房地产企业增加新的房地产建设经营业务，应先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或已与土地管理部门、土地开发商/ 房地产建筑物所有人签订土地使用权或房产权预约出让/ 购买协议。

已经设立的外资房地产公司新增房地产开发或经营业务，以及外商投资房
地产企业从事新的房地产项目开发经营，则应首先获得政府部门对增加经营范围的批
准，即经营范围应包括特定的房地产项目。

三、并购限制：外商股权并购内资房地产企业。

该内资房地产企业应拥有在建或正在
经营的房地产项目（内资房地产公司的设立不受项目
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最⾼院：外商投资企业股权转让审批变更为备案后备案不属于转让合同⽣效要件最⾼院：外商投资企业股权转让审批变更为备案后备案不属于转让合同⽣效要件裁判要旨：外商投资准⼊特别管理措施（即外商投资准⼊负⾯清单）以外的外商投资企业的设⽴、变更，由⾏政审批制转为适⽤备案管理制，⽽备案管理的性质为告知性备案，不属于合同的效⼒要件。

⼀、基本案情2012年7⽉，吉美投资有限公司（以下简称吉美公司）与河南鹰城集团有限公司（以下简称鹰城集团）及华丰集团（亚太）有限公司（以下简称华丰集团），经河南省⼈民政府批准设⽴了外商投资企业中外合作经营企业平顶⼭鹰城商务中⼼房地产开发有限公司（以下简称鹰城房地产公司），其中鹰城集团出资1.3亿元，占55%的权益，吉美公司出资1.5亿元，占40%的权益，华丰集团出资2000万元，占5%的权益。

2016年3⽉，转让⽅吉美公司与受让⽅鹰城集团、保证⼈张顺义、张磊签署《股权转让合同》，约定：吉美公司将其持有的鹰城房地产公司40%的股权1.5亿元，以1亿元转让给鹰城集团；协议各⽅及涉及股权权益转让有关的申请批准⼿续由鹰城集团办理，吉美公司予以配合，在股权转让申请批准后，双⽅共同到⼯商⾏政管理部门办理股权变更登记；本合同⾃各⽅签字或盖章之⽇起成⽴，⾃审批机关批准之⽇⽣效。

2016年4⽉11⽇，河南省平顶⼭市商务局（以下简称平顶⼭商务局）作出平商审[2016]8号“关于对平顶⼭鹰城商务中⼼房地产开发有限公司股权变更的批复”，载明：同意吉美公司持有的鹰城房地产公司的40%的股权（15000万元）以1亿元转让给鹰城集团。

同⽇，平顶⼭商务局对鹰城房地产公司发出《通知书》，载明该局于同⽇收到鹰城房地产公司递交的不再申办股权转让的申请，根据鹰城房地产公司的申请决定吉美公司股权全部转让给鹰城集团的事宜不再继续受理，退回⼀切申办资料。

后因双⽅合同履⾏事宜产⽣纠纷诉⾄法院，股权转让审批及备案⼿续⼀直未办理。

鹰城集团认为，案涉股权转让合同因未经审批⽽未⽣效。

一、现行规范外商投资房地产有关法律法规及规范性文件1、中华人民共和国国务院《指导外商投资方向规定》（第 346号 , 2002年 2月 11日发布《外商投资产业指导目录》 (2007年修订2、建设部、商务部、发展改革委、人民银行、工商总局、外汇局《关于规范房地产市场外资准入和治理的意见》（建住房〔 2006〕 171号 , 2006年 7月 11日发布3、中华人民共和国商务部办公厅《关于贯彻落实有关问题的通知》（商资字[2006]192号， 2006年 8月 14日发布4、国家外汇治理局、建设部《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》（汇发〔 2006〕 47号， 2006年 9月 1日发布5、商务部、国家外汇管理局《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》 (商资函 [2007］第 50号， 2007年 05月 23日发布6、国家外汇管理局综合司《关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》 (汇综发［2007]130号 , 2007年 7月 10日发布7、商务部《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》 (商资函［2008］23号， 2008年 7月 1日实施8、国家发展改革委《关于进一步加强和规范外商投资项目管理的通知》（发改外资 [2008］1773号， 2008年 7月 8日实施二、外商投资房地产企业的设立根据 50号文的规定,外商投资从事房地产开发、经营，应遵循项目公司原则。

而根据 171号文、 192号文和 50号文等的规定，设立外商投资房地产企业应当满意以下条件:（1已先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或已与土地管理部门、土地开发商 /房地产建筑物所有人签订土地使用权或房产权的预约出让 /购买协议 ;(2投资总额 300万美元以下 (含的,注册资本不低于投资总额的 70％， 300万美元以上的, 注册资本不低于投资总额的 50％。

（3经营范围为普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆（饭店、度假村、写字楼、会展中央、商业设施、主题公园等的建设经营，或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发。