试析反垄断法宽恕制度

反垄断法宽恕制度1.引言1.1 概述引言在当今社会，反垄断法在保护市场竞争和维护经济秩序方面发挥着至关重要的作用。

然而，由于反垄断法的实施并非完美无缺，存在一些限制和挑战，因此引入宽恕制度成为了可行的解决方案。

本篇长文将探讨反垄断法宽恕制度的概念、作用、优势和局限，以帮助读者对这一话题有更全面的了解。

1.2 文章结构文章结构部分的内容如下：文章结构：本文主要分为引言、正文和结论三个部分。

引言部分介绍了本文的背景和目的，正文部分对反垄断法的背景和重要性以及其限制和挑战进行了探讨，结论部分则对反垄断法宽恕制度的定义、作用、优势和局限进行了总结。

引言部分的概述部分简要介绍了反垄断法宽恕制度的主题和重要性，引起读者的兴趣。

在文章结构部分的引言部分，读者可以对本文要讨论的内容有一个初步的了解。

接下来的1.2小节将详细介绍文章的结构安排。

在这一小节中，我们将解释本文的整体结构，以帮助读者更好地理解和阅读后续的内容。

正文部分将分为两个小节。

首先，在2.1小节中，我们将探讨反垄断法的背景和重要性。

对于反垄断法的起源、发展和应用进行了介绍，以及反垄断法在维护公平竞争、促进市场效率和保护消费者权益方面的重要性。

其次，在2.2小节中，我们将讨论反垄断法面临的限制和挑战。

分析了反垄断法实施过程中可能遇到的问题，如不完善的法律框架、困难的调查和证据收集等，并探讨了跨国企业和数字经济时代对反垄断法的挑战。

最后，在结论部分的3.1小节中，我们将定义宽恕制度并介绍其作用。

解释了宽恕制度在反垄断法中的具体含义和运作方式，并探讨了宽恕制度对反垄断执法的积极影响。

接着，在3.2小节中，我们将继续讨论宽恕制度的优势和局限。

分析了宽恕制度在提高执法效率、鼓励企业自查和合规、减少资源浪费等方面的优势，同时也谈及了宽恕制度可能带来的潜在风险和局限性。

通过对这些部分的讨论和总结，本文将全面探讨反垄断法宽恕制度的相关问题，希望能够为读者提供一定的参考和理解。

浅析反垄断法宽恕制度的适用条件摘要：宽恕制度是一种卡特尔执法政策工具，其减免处罚机制导致告发者转嫁违法成本的“道德危机”的发生，对其应规定严格的适用条件。

自美国开端，各国对适用条件做了具体严格的规定。

我国《反垄断法》也引入该制度，但规定过于原则和抽象，不具有可操作性。

国家工商总局《关于禁止垄断协议行为的有关规定(征求意见稿)》尽管加以了完善，但仍不够全面。

关键词：宽恕制度卡特尔适用条件反垄断法一、宽恕制度的概念宽恕制度又称赦免制度或宽大制度，在美国称为AmnestyProgams或Leniency Programs，是指在秘密卡特尔被发现之前，或者执法机构虽已发现但尚未开始调查或尚未取得充分证据之前，其成员主动向执法机构告发，并能给予积极配合、提供充分证据，反垄断执法机关依据法律对其予以减轻或免除处罚的反垄断执法制度。

二、各国宽恕制度的适用条件(一)主体条件1主体身份限制申请宽恕的主体首先必须是卡特尔成员，但并非所有主动向反垄断执法机关告密的卡特尔成员都能享受这一“宽恕”，综合各国的立法和实践经验来看，有两类卡特尔成员被排除。

一类是胁迫l其他成员加入垄断协议的卡特尔成员，一类是卡特尔的领导者或者组织者。

2主体数量限制(二)时间条件1停止侵害的时间告密的卡特尔成员获得宽恕的前提之一是其已经在某一时点停止了其反竞争的违法行为。

停止限制竞争的危害行为，一方面体现该卡特尔成员确有后悔之心，另一方面能防止其所造成的损害进一步扩大，这是获得宽恕的必要对价。

各国法律对停止违法行为的时间点做了不同的规定，如美国的《公司宽恕制度》将这一时点定在“企业在其发现违法行为时”。

2申请时间(1)申请者是否在调查前提出申请宽恕申请的时间可以分为调查开始前和调查开始后申请两种情形。

如美国、加拿大以及英国等大多数国家则规定无论是在调查前还是调查后申请，只要符合法定的条件，企业均可获得免除处罚的宽恕。

(2)申请者申请的先后顺序申请者申请的先后顺序决定了两个重要的方面：一，第一个提出申请是取得免除处罚的首要条件。

第２１卷第２期燕山大学学报(哲学社会科学版)Ｖｏｌ ２１Ｎｏ ２２０２０年３月ＪｏｕｒｎａｌｏｆＹａｎｓｈａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ(ＰｈｉｌｏｓｏｐｈｙａｎｄＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ)Ｍａｒ.２０２０我国反垄断法宽恕制度的发展与完善罗宇蔚(新疆财经大学法学院ꎬ新疆乌鲁木齐８３００１２)㊀[收稿日期]㊀２０２０￣０１￣２０㊀㊀[作者简介]㊀罗宇蔚(１９９６ )ꎬ男ꎬ新疆奎屯人ꎬ新疆财经大学法学院硕士研究生ꎮ[摘㊀要]㊀宽恕制度的 萝卜加大棒 式制度立法设计使得各国在垄断协议执法上取得了显著的实效ꎬ对报告者的宽大与严厉的处罚使得垄断协议内部瓦解成为可能ꎬ但自我国«反垄断法»引入宽恕制度以来ꎬ由于立法的缺憾:适用宽恕程序阶段不清晰ꎬ适用主体范围狭窄ꎬ责任机制不健全ꎬ豁免幅度立法过宽导致的执法机构裁量权扩张以及处罚标准不合理等ꎬ导致执法实践收效甚微ꎮ鉴于此ꎬ亟需从立法上重新正确审视宽恕制度的价值功能ꎬ完善宽恕制度立法ꎮ[关键词]㊀反垄断法ꎻ宽恕制度ꎻ立法完善[中图分类号]Ｄ９１２.２９㊀[文献标识码]Ａ㊀[文章ＤＯＩ]１０.１５８８３/ｊ.１３￣１２７７/ｃ.２０２００２０５１０６一㊁我国反垄断法宽恕制度的历史沿革㊀㊀公平公正的竞争环境和充分有效的竞争是市场经济良好运行的灵魂ꎬ是实现资源有效配置的重要前提ꎬ也是市场具有活力的表现ꎮ垄断协议的存在对市场竞争会造成不利影响ꎬ垄断协议是指排除㊁限制竞争的协议㊁决定或者其他协同行为ꎬ也被称为 卡特尔 ꎮ由于其对公平竞争的市场秩序具有巨大的破坏作用ꎬ因此ꎬ反垄断法应运而生ꎮ反垄断法是为了反对限制竞争㊁维护自由公平的市场竞争而制定的法律规范ꎮ从１９８０年美国第一部也是世界上第一部反垄断法«谢尔曼反托拉斯法»实施以来ꎬ对垄断协议的规制一直是各国反垄断法立法最为核心的组成部分ꎬ随着科学技术与市场经济的不断发展变化ꎬ垄断协议越发呈现出多样化㊁多方位㊁多主体的特征ꎬ并且由于各国立法陆续将垄断协议视为违反商业道德的手段予以禁止ꎬ有的国家甚至对此课以刑罚ꎬ因此协议的行为人往往采取极为隐秘的方式进行ꎬ并在行为人之间约定严苛的 违约 结果ꎮ而反垄断执法机构受限于执法能力㊁执法手段等因素ꎬ致使其难以及时有效地进行规制查处ꎬ有时将耗费巨大的成本ꎬ造成对市场竞争维护的延时性和执法效率的低下ꎮ于是ꎬ美国在１９７８年创造了反垄断法宽恕制度ꎬ并于１９９３年完善ꎬ在１９９４年进一步规定了宽恕制度在个人领域的适用ꎮ这一制度的实施使得反垄断执法机构在查处垄断协议上取得了显著的成效ꎮ此后ꎬ各国相继移植宽恕制度来协助本国对垄断行为的调查ꎮ宽恕制度是指垄断协议的经营者在反垄断执法机构发现垄断协议之前或在反垄断执法机构对垄断协议调查前ꎬ积极主动地向执法机构报告并提供有关垄断协议的重要证据ꎬ积极配合调查的ꎬ执法机构依法对其给予减轻或免除处罚的制度ꎮ宽恕制度之所以能促使经营者有动力主动坦白的原理在于 囚徒困境 [１]非合作博弈与该制度本身的奖励与严惩功能结合ꎬ垄断协议的参与者往往并非协议表征那般牢不可破ꎬ作为同业者ꎬ各方存在着激烈的竞争关系和此消彼长的利益冲突ꎬ面对反垄断法对垄断协议行为严厉的惩罚数额ꎬ同时又予以 告密者 大幅度的减免ꎬ各参与者在此种境况下面临的正是囚徒困境的抉择ꎮ由于垄断协议各方信任危机的存在致使猜疑不断ꎬ为谋求５２㊀燕山大学学报(哲学社会科学版)２０２０年自身利益最大化ꎬ在巨额处罚与收益的利益衡量下ꎬ参与者便会更加主动地选择向执法机构自首ꎬ从而实现这一制度通过与垄断协议的参加者合作ꎬ以免除或减轻其法律责任作为利诱ꎬ使其积极主动地报告违法行为并提供重要证据ꎬ最终达到节省执法资源ꎬ提高执法效率ꎬ增强反垄断法的威慑和预防效应的效果ꎮ[２]二㊁我国反垄断法宽恕制度存在的问题㊀㊀我国于２００８年首次制定的«中华人民共和国反垄断法»第四十六条中同样引入了宽恕制度①ꎬ该条第一款规定了对垄断协议参与者的处罚力度ꎬ第二款规定了宽恕制度的适用情形ꎬ但由于该款对宽恕制度适用的具体情形㊁范围㊁处罚减免额度的规定过于宽泛ꎬ于是ꎬ在２００９年与２０１１年原工商总局与发改委先后颁布的«工商行政管理机关查处垄断协议㊁滥用市场支配地位案件程序规定»«工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定»«反价格垄断行政执法程序规定»中的个别条款对宽恕制度的适用做出了进一步的规定ꎮ结合我国立法实践并与国外立法现状进行比较ꎬ我国宽恕制度的立法和适用存在如下问题: (一)宽恕制度适用主体范围过于狭窄ꎬ仅限于经营者从当前立法规定与执法实践来看ꎬ适用我国宽恕制度的主体限于垄断协议的经营者ꎬ对个人宽恕制度未有明文规定ꎬ在实践中也尚未出现以个人名义向执法机构报告的情形ꎮ而对比而言ꎬ美国在１９９４年就有了«个人宽恕制度»的立法ꎬ原因在于美国反垄断立法中实行企业与个人的双轨责任制ꎬ即对于垄断协议的规制ꎬ立法不但对协议的经营者处以罚款ꎬ同时对达成并实施垄断协议直接负责的相关主管人员和其他直接责任人规定了经济上的处罚ꎬ对于严重违反反垄断立法所规制的排除限制竞争行为或给市场竞争造成严重阻碍后果的ꎬ还应承担刑事上的自由刑罚ꎮ因此美国的个人宽恕制度不仅可以减免罚款ꎬ同时还能豁免刑责ꎮ欧盟虽然对于卡特尔的处罚仅限于罚款ꎬ而不能处以监禁刑ꎬ但同样规定了针对个人的宽恕制度ꎮ再者ꎬ行业协会属于宽恕制度规定的经营者范畴也未明确ꎬ一般而言ꎬ行业协会不从事与市场相关的生产经营活动ꎬ行业协会的存在应当是发挥维护市场竞争㊁规范行业行为㊁消除该行业内不公平的市场现象的积极效用ꎬ但实践中不乏行业协会为谋求自身利益ꎬ充当垄断协议的积极组织者促成协议的达成与执行ꎬ从而成为反垄断法所规制的对象ꎬ我国反垄断法也有对行业协会参与垄断协议的处罚ꎬ但对于此种情形下的行业协会是否可以允许其主动报告并适用宽恕制度则没有明确说法ꎮ(二)适用宽恕制度的条件不甚清晰«反垄断法»第四十六条第二款及其他有关法条的规定构成了我国宽恕制度的大致框架ꎬ但对于执法适用而言仍然存在诸多模糊不清之处ꎬ这就造成了执法机构自由裁量权限的过度扩张ꎬ甚至有学者指出ꎬ我国宽恕制度未能充分发挥其应有的实效很大原因与执法机构在宽恕制度适用上的裁量权过大有关[２]ꎮ在程序时间上ꎬ对于在何种阶段经营者报告可适用宽恕制度未作说明ꎬ在执法机构发现或调查之前符合制度设计初衷自不待言ꎬ在调查过程中但未掌握充分证据之时亦应当可足适用ꎬ但对于第一个主动报告并提供重要证据或执法机构调查已有确凿证据可资证明垄断协议存在时ꎬ此种情形是否还能允许后来的主动自首者适用宽恕制度便值得商榷了ꎬ引入宽恕制度的意义就在于因执法成本高㊁难度大ꎬ垄断协议的秘密性而借助经营者内部提供证据作为突破ꎬ实现对垄断协议的查处ꎮ有学者认为宽恕制度给予垄断协议行为人宽恕待遇为条件ꎬ激励其提供相关反垄断违法行为的证据和信息ꎬ本质上是一种反垄断的侦查手段和工具ꎬ目的是打击和查处反垄断违法行为ꎮ[３]既然已经能够实现这一目的ꎬ是否还有对其他坦白者予以宽恕的必要比如美国的 宽恕制度 仅给予首家前来自首的公司以赦免ꎬ而除了第一家之外的其他公司则得不到减轻或免除处罚的优惠ꎮ在欧洲则会视提供证据的情况而给予除第一家之外的其他公司一定的从宽ꎮ[４]当垄断违法行为被查实ꎬ垄断协议自然无法再继续执行ꎬ倘若不作区分地允许所有坦白者不分阶段地适用宽恕制度ꎬ那么当垄断协议败露ꎬ各经营者为求宽大处理都会竟相自首ꎬ但事实上对调查起到作用的只有首位或那些提供重要证据证实垄断协议的经营者ꎬ第２期罗宇蔚㊀我国反垄断法宽恕制度的发展与完善５３㊀此举会有打击首位经营者主动坦白的积极性ꎬ并且有过度豁免垄断协议行为ꎬ消弭反垄断法威慑作用之嫌ꎮ其次ꎬ在实体条件上ꎬ对于法条中所列 重要证据 未作进一步解释ꎬ«反价格垄断行政执法程序规定»第十四条也只是笼统地论及ꎬ重要证据是指对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据ꎮ此种概念性解释无法为经营者提供确切的指引ꎬ并且此种不细分的 重要性 对所有经营者一视同仁也容易造成不公平的现象ꎮ第三ꎬ对主动坦白者并提供重要证据的是否还要求其停止违法行为也未涉及ꎬ从文义解释上ꎬ立法并无此项附加条件要求ꎬ但从各国普遍司法执法实践经验观之ꎬ停止侵害是卡特尔宽恕申请者获得宽大待遇的必要条件ꎮ[５]比如欧盟委员会制定的«关于在卡特尔案件中豁免或减少罚款的通知»明确指出宽恕申请者需立即停止违法垄断行为ꎮ②[６]１２日本«禁止私人垄断及确保公正交易法»同样也以停止卡特尔行为作为宽恕的必要条件ꎮ③[６]１６而我国反垄断法执法实践却出现了前后不一致的认定ꎬ在２０１４年日本车企零部件垄断案和日本车企轴承垄断案中ꎬ反垄断执法机构认定其符合宽恕制度的理由之一是经营者停止了违法行为ꎬ而在同样获得了宽恕的２０１３年浙江保险业案中ꎬ经营者却并未停止违法行为ꎬ并且执法机构的处罚结果之一是责令停止违法行为ꎮ(三)宽恕制度待遇较高ꎬ执法机构裁量权限较大从我国已有的反垄断执法实践来看ꎬ我国的宽恕制度对于经营者坦白的宽恕幅度普遍较高ꎬ第一个自首并提供重要证据的各国立法普遍可以允许全部豁免ꎬ而对于后来者却并非如此ꎬ如上文述及的美国仅允许第一位豁免ꎮ并且在我国并不区分组织者和参与者概念ꎬ即在实际处罚上未做区别ꎬ而国外却有不同ꎬ美国对于多个经营者参与的卡特尔协议采取 组织者㊁领导者 和 胁迫者 等标准ꎬ其他国家的宽恕制度则较为单一地普遍消极适用 强迫他人参与卡特尔 的 胁迫者 标准[７]ꎮ所谓组织领导者消极适用标准也即对于垄断协议的组织者㊁领导者即使是首位主动坦白并提供重要证据的ꎬ也不能适用宽恕制度得到减免ꎬ若在垄断协议签订中有胁迫其他经营者参与的更是不能适用此制度ꎮ而在我国并未有此区分ꎬ事实上ꎬ对于组织领导甚至胁迫者ꎬ其主观恶性大ꎬ通常是利用自身优势市场地位召集甚至以产品供给㊁市场划分等手段胁迫其他参与者进行违法行为ꎬ尤其是纵向垄断协议中ꎬ组织者更有可能同时是胁迫者ꎮ另一方面ꎬ我国立法规定第二个坦白者可以免除处罚ꎮ第二个可以按照不低于处罚的５０％免除处罚ꎬ其他主动报告的ꎬ可以按照不超过处罚的５０％免除处罚ꎮ但此种规定的浮动幅度过大ꎬ而反垄断法以及原工商总局发布的规定甚至没有此种幅度规定ꎬ这就导致执法机构的裁量空间扩张ꎬ比如在ꎬ在浙江保险业案(２０１３)中ꎬ国寿财险作为第二家合作企业被免除了高达９０％的行政罚款ꎬ而在两起日本车企垄断案中ꎬ所有企业均获得宽恕[２]ꎮ试想第一位自首者承担巨大的风险和压力ꎬ而第二位眼见事情败露而不得不自首者也得到９０％的豁免ꎬ二者主观意愿状态是截然不同的ꎬ此种处理势必会造成反垄断法威慑的下降并导致宽恕制度难以发挥其应有的实效ꎬ同时ꎬ５０％与９９％的幅度差对于计算基数动辄几十上百亿的反垄断案而言ꎬ其间金额落差巨大ꎬ完全任凭执法机构主观裁量取舍似有不甚合理之处ꎮ而韩国却明文规定第一位告发者可以获得１００％的免除处罚ꎬ第二位申请者可以免除３０％(２００７年修法改为５０％)ꎬ第三位将无法获得任何豁免[８]ꎬ此种规定就限定了反垄断执法机构过宽的自由裁量权ꎬ并且对于申请宽恕的经营者而言ꎬ能够对自己行为的结果有一个较为明确的预期ꎮ宽恕制度本身就是 胡萝卜加大棒 式的奖励自愿披露信息与及时合作的行为ꎬ并严厉惩处垄断协议的制度ꎮ[９]宽恕制度的宽恕奖励必须结合严厉的巨额处罚来形成明显的差别对待才能奏效ꎬ在当前我国反垄断法处罚力度偏弱ꎬ执法效率过低的现实情况下ꎬ还一味的放纵对垄断行为人的处罚ꎬ提高第一位自首者以外的其他经营者适用宽恕制度的奖励幅度ꎬ无疑是在保护滋生垄断协议的土壤ꎬ这就无法利用 萝卜加大棒 巨大反差的设计使得宽恕制度发挥其预期作用ꎮ归纳以上分析较为清晰的是:我国宽恕制度存在立法的不清晰与执法的混乱局面ꎬ宽恕制度主体范围缺失㊁宽恕幅度制度设计不科学㊁程序规则不完善ꎬ未能准确意识到把握宽恕制度功能㊁充分发挥需要的立法价值定位ꎮ亟待正视宽恕制度５４㊀燕山大学学报(哲学社会科学版)２０２０年依靠的是激励与制裁并举形成的巨大反差设计的基本理念ꎬ从程序和实体上实现宽恕制度立法的完善ꎮ三㊁我国反垄断法宽恕制度的完善建议㊀㊀正如美国司法部反托拉斯部门负责人ＳｃｏｔｔＨａｍｍｏｎｄ所言ꎬ宽恕制度是作为制裁垄断协议而设计的所有制度中ꎬ最为有效和合理的调查工具ꎮ[５]确实ꎬ宽恕制度在国外的反垄断调查中起到了功不可没的作用ꎮ据统计ꎬ自１９９７年起ꎬ美国因参与国际卡特尔而对公司开出的２５亿罚款中ꎬ有９０％以上都与经营者申请宽恕并且协助调查相关[１０]ꎬ自２００２年欧盟通过实行自动豁免制度并限制了执法机构裁量权以来ꎬ至２００５年底ꎬ已经有了１６７件宽大申请[１１]ꎬ表明宽恕制度经过不断的制度优化设计ꎬ对反垄断执法能起到巨大帮助ꎮ而在我国ꎬ宽恕制度的实施并未如设想那般让垄断协议的经营者惊慌失措以致出现期望的 纷至沓来 的自首局面ꎬ相反是 门可罗雀 ꎬ这并非是因为作为全球第二大经济体的中国鲜有垄断行为ꎬ而是宽恕制度立法的设计偏差导致制度功能的萎缩ꎮ(一)扩大宽恕制度主体适用范围ꎮ当前我国宽恕制度的适用主体仅限于企业经营者ꎬ从文义上而言ꎬ并不包括个人与行业协会ꎮ笔者以为ꎬ既然宽恕制度是作为一种反垄断的工具和手段ꎬ无论是从执法效率亦或是从打击垄断行为上来看ꎬ都应当扩大宽恕制度主体的适用范围ꎬ将个人和行业协会纳入宽恕制度之中ꎮ首先ꎬ从垄断协议的参与者来看ꎬ行业协会属于反垄断法所规制的主体之一ꎬ并且规定了对行业协会的处罚标准ꎬ从执法实践上ꎬ有行业协会参与的垄断协议往往更具隐秘性ꎬ各成员间更易促成协议的达成并不易违背ꎬ执法机构调查取证难度更大ꎬ倘不允许行业协会获得宽恕ꎬ便无法使其陷入 囚徒困境 的利益抉择ꎬ没有动力驱使其主动坦白ꎬ因此行业协会完全符合宽恕制度的规制对象ꎮ对于个人ꎬ笔者建议在反垄断法第四十六条增加针对个人的处罚条款与举报的奖励措施ꎬ并将个人引入宽恕制度的范围ꎬ即借鉴美国反垄断法企业与个人的双轨责任制ꎬ对垄断协议有直接责任的董事㊁监事㊁高管等人进行处罚ꎬ情节严重的ꎬ还应当依法承担刑事责任ꎬ对能够主动坦白并提供重要证据的给予减免ꎮ企业的违法行为终究是人为意志的操作ꎬ商事法规中尚有 刺破法人面纱 制度ꎬ对于明知违法仍然从事垄断协议的直接责任人ꎬ应当对其有所规制ꎬ否则ꎬ会造成对个人违法行为的无视ꎬ在某种程度上也可以防止别有用心的董监高恶意损害公司利益的极端情形发生ꎮ同时ꎬ企业毕竟作为垄断协议的积极参与者ꎬ依靠其主动坦白还是有一定困难ꎬ而个人则不同ꎬ虽说企业垄断协议行为的背后是个人意志ꎬ但其凭借的是公司这个强大的挡箭牌ꎬ一旦事情败露ꎬ自己无需承担法律责任ꎬ因此若增加个人责任条款并以宽恕制度对其适用ꎬ无形中会对个人形成巨大的威慑ꎬ不但有助于督促相关责任人主动自首ꎬ并且还能有效预防垄断协议的达成ꎮ垄断协议的实施一般都会被企业高层所知晓ꎬ因此ꎬ对于无责任的董监高等人主动向执法机构报告帮助查处违法垄断行为的ꎬ还应当予以奖励ꎮ故而ꎬ将个人与行业协会纳入宽恕制度主体才能最大程度地实现该制度的效用ꎮ(二)明确宽恕制度的适用条件ꎮ如前文所述ꎬ我国当前宽恕制度对于自首企业可谓是来者不拒ꎬ不论是发现㊁调查之前还是调查之后来自首的一律照单全收ꎬ此种处理方法意欲显示对主动坦白的宽大处置并期望借此鼓励自首ꎬ笔者以为不甚妥当ꎬ只有当适用宽恕制度的对象名额十分有限的情况下ꎬ才会使宽恕待遇也成为一种 稀缺资源 ꎬ继而增强宽恕制度的吸引力[１２]ꎮ笔者认为ꎬ鉴于我国当前反垄断现状ꎬ我国宽恕制度虽不必如美国立法过于严苛ꎬ但至少不应是目前立法之粗糙宽容ꎬ以致其制度功能锐减ꎮ对于报告阶段ꎬ可以放宽至调查后ꎬ但在宽恕主体数量上应有限制ꎬ笔者以为以前三位为宜ꎬ如此既能发挥宽恕制度的鼓励作用也不失反垄断法的威慑ꎬ可以达到督促指引行为人及早报告的积极效果ꎬ并且ꎬ应当建立宽恕制度的消极适用条件ꎬ笔者赞同时建中老师的观点ꎬ主导达成并实施垄断协议的经营者㊁强迫其他企业参与或维持垄断协议的经营者ꎬ其法律责任不能被减免[１３]ꎬ否则可能出现具有市场优势地位的企业恶意绑架㊁引诱其他弱势企业参与垄断协议ꎬ到头来贼喊抓贼的局面ꎬ其自身依靠宽恕制度得到豁免ꎬ而借此打击其他企业以进一步增强市场地位ꎬ将组织领导㊁胁迫第２期罗宇蔚㊀我国反垄断法宽恕制度的发展与完善５５㊀者与其他参与者区别对待ꎬ可以实现对垄断协议达成事前的有效预防ꎻ同时ꎬ对证据的数量和质量也应当细分ꎬ并以此作为对行为人宽恕处罚幅度的参考和依据ꎬ如此方能兼顾公平ꎻ垄断协议的达成大多是被禁止的ꎬ更何况违法行为的进行ꎬ因此ꎬ对于报告者必须满足在报告日前已停止违法行为ꎬ倘因其报告却不停止违法行为仍能获得减免ꎬ对于其他经营者而言也是不公正的ꎮ(三)严格宽恕幅度的适用ꎬ提高违法成本ꎮ我国立法对宽恕幅度的减免过高ꎬ执法机关裁量权过大ꎬ处罚力度又过低ꎮ根据我国现行«反垄断法»及相关规定来看ꎬ我国并没有规定自动宽恕制度ꎬ而 可以 酌情 (而非 应当 )这两类具有我国特色的模棱两可的词大量运用于条文中[１４]ꎬ而过宽的幅度设置更是使得执法机构权限扩张ꎮ应当结合报告者提出证据的数量和质量来设置豁免幅度ꎬ对第一个报告者并提供重要证据的应当得到完全豁免ꎬ对第二个适用５０％的减免ꎬ第三位适用３０％的减免ꎮ另外ꎬ还应当提高反垄断法处罚标准ꎬ我国罚款数额不同于欧盟规定的全部营业额１０％的上限ꎬ而是上一年度销售额１０％[１５]ꎬ并且从执法处罚实践观之ꎬ适用的大多以１％为标准ꎬ定额处罚的案例几乎没有ꎮ这对于经营者而言难以形成足够的威慑ꎬ甚至当比较垄断行为收益会高于违法成本时ꎬ反而更会促使垄断协议的形成ꎬ只有以高额的处罚标准使其预期无利可图才能扼杀违法行为的萌芽ꎬ高额的经济制裁是促使垄断协议参加者申请宽大的基本动因ꎮ为了提高对卡特尔行为的处罚力度ꎬ对于在卡特尔行为中处于领导者或胁迫者地位的经营者ꎬ或是多次实施卡特尔的经营者ꎬ我国应该适当引入加罚制度ꎬ对其加征一定数量的罚款[１１]ꎮ(四)应继续坚持宽恕制度可适用包括纵向垄断协议在内的执法立场«反垄断法»第四十六条明确规定了宽恕制度适用垄断协议ꎬ其立法意图明显包含纵向垄断协议在内ꎬ事实上执法机构在适用宽恕制度时也是秉承这一观点ꎮ然而学界不乏有主张我国宽恕制度立法将宽恕制度适用于纵向垄断协议是错误的㊁无意义的ꎬ大体总结理由有三点:首先ꎬ在于宽恕制度的立法设计初衷是出于垄断协议的隐秘性高ꎬ查处难度大ꎬ而此种特点仅符合横向垄断协议ꎬ纵向垄断协议尤其是纵向价格垄断协议具有极大的公开透明度ꎬ较容易被执法机构所发现和查处ꎬ并且纵向垄断协议的危害性远不及横向垄断协议ꎬ因此无需适用宽恕制度ꎻ其次ꎬ从欧美各国立法执法经验来看ꎬ立法初期各国对纵向垄断协议适用宽恕制度并未取得可喜的成效ꎬ由于各违法者间不是竞争合作关系ꎬ违法者缺乏借助宽恕制度打击竞争者的动力ꎬ主动报告的经营者少之又少ꎬ即使有未排除适用的国家ꎬ其在纵向垄断协议上取得的成效也不佳ꎻ第三ꎬ有学者分析纵向垄断协议本质上是单方行为ꎬ由于其违法主体的单一性ꎬ对其免除处罚必然会放纵违法行为ꎬ从而减损反垄断执法威慑性ꎬ宽恕制度实施意旨无法实现ꎮ笔者以为此种结论过于狭隘地理解了宽恕制度的制度价值ꎬ并且脱离了我国反垄断面临的实际状况ꎮ我们不能只看到宽恕制度对有横向垄断协议的经营者因竞争关系的存在ꎬ彼此信任强度低ꎬ驱使相互间有更加强大的动力借该制度打压对手而具有的功能ꎬ以为共谋者出于利用宽恕制度打击竞争者的考量才会可能积极寻求告密ꎬ此种理解过于片面ꎬ宽恕制度并非仅有被动被外部利用的功能ꎮ还要考量上下游非竞争关系的纵向垄断协议的强迫性的存在ꎬ以及宽恕制度自身设计所具有的惩罚与豁免功能带来的囚徒困境ꎮ实际上ꎬ我国宽恕制度实践中目前适用的最多的反而是纵向垄断协议ꎬ这恰恰说明宽恕制度对其的可适性与现实必要性ꎬ随着将来个人被纳入宽恕主体范围的适用ꎬ纵向垄断协议更应当被宽恕制度所涵盖ꎬ不考究本国现实状况与需要ꎬ一味追随国外立法步伐ꎬ是不符合法律移植的正确逻辑和价值追求的ꎮ综上ꎬ要实现宽恕制度利诱和威慑功能的发挥ꎬ使违法行为人陷入 囚徒困境 ꎬ实现从内部突破垄断协议的一致性ꎬ就要约束执法裁量权的不当扩张ꎬ以可预期性为动力ꎬ以豁免为激励ꎬ以严惩为威慑ꎬ制定一套程序透明㊁宽严并举㊁责任梯度明确合理㊁主体范围设定科学的宽恕制度立法ꎬ以期更好地促进我国反垄断执法工作的进行ꎬ维护市场正常秩序的运行ꎮ注释:①该法第四十六条规定ꎬ经营者违反本法规定ꎬ达成并实施垄断协议的ꎬ由反垄断执法机构责令停止违法行为ꎬ没收违法所得ꎬ并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款ꎻ尚未实施所达成的垄断协议的ꎬ可以处五十万元以下的罚款ꎮ经营。

探微我国反垄断宽恕制度的完善摘要：反垄断宽恕制度发源于美国，我国的反垄断执法中也引入了这一制度。

但是，我国的宽恕制度在很多方面均存在不足。

本文将从宽恕制度的价值入手，分析我国该制度的不足，提出完善我国反垄断制度的建议。

关键词：反垄断法；宽恕制度；囚徒困境；完善中图分类号：d92 文献标识码：a文章编号：1009—0118（2012）11—0130—02一、反垄断宽恕制度的价值反垄断宽恕制度发源于美国，将经济学上的“囚徒困境”理论很好地运用到了反垄断执法过程中。

它是指参与垄断协议（又称卡特尔）的经营者，在该行为尚未被反垄断执法机构发现前主动向执法机构报告，或在执法机构进行调查时，主动向执法机构报告该行为的内容，执法机构因此可以部分或全部免除该经营者因从事垄断协议行为所应当负的刑事或行政责任。

反垄断宽恕制度在反垄断执法中具有很大的价值和积极意义。

（一）有利于提高反垄断执法效率垄断协议是各国反垄断法规制的重点。

由于很多垄断协议具有很强的隐蔽性，执法机构对其取证和违法行为的查处非常困难，增加了执法的成本。

宽恕制度通过减免罚则的激励机制，鼓励垄断协议内部成员主动”投诚”，便于执法机构快速掌握垄断协议的第一手证据，在很大程度上解决了调查取证难的问题，弥补了执法机构调查资源的有限性，提高了反垄断执法效率，降低了执法成本。

美国著名的维他命案，其反垄断执法的顺利进行，正是得益于宽恕制度的帮助。

（二）对垄断协议产生威慑效应反垄断宽恕制度的威慑效应主要表现在两方面，一是诱使垄断协议核心成员告密，二是威吓潜在垄断协议的形成。

一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。

根据各国反垄断法的规定，垄断协议一旦被反垄断执法机构发现，并得到有效证据，协议的成员将面临严厉的制裁，其不仅要承担相应的民事责任、行政责任，甚至丧失营业资格并接受刑罚处罚。

宽恕制度以减免垄断协议参与者的责任为诱因，对最早一个或几个报告者实施宽恕，将反垄断法处罚手段的威慑效应从外部引入内部，在违法行为者之间形成了一种内在威慑力。

试析反垄断法宽恕制度摘要宽恕制度是反垄断法中一项重要的制度。

它是一套破坏组织成员间的信任，鼓励成员竞相自首的新策略。

本文通过介绍宽恕制度的涵义、卡特尔的危害性及适用条件。

并借鉴欧美国家宽恕制度的先进立法经验，为完善我国的宽恕制度提出建议。

关键词宽恕制度卡特尔完善建议一、宽恕制度概述(一)宽恕制度的概念宽恕制度，指参与卡特尔的成员在该行为尚未被发现时，主动向反垄断执法机构提供信息和违法证据，协助执法当局调查案件，从而获得减轻或免除处罚的待遇。

美国是该项制度的创始国。

宽恕制度可以说是一项年轻的反垄断法制度。

因为相对于1890年颁布的、最早的反垄断法《谢尔曼法》，它只有三十余年的历史。

1978年，美国开始制定并实施了该项制度措施。

自从该制度诞生起，它对反垄断执法工作的开展起到了显著的帮助作用。

为了更好的理解宽恕制度，有必要清楚“卡特尔”这一概念的内涵。

卡特尔是垄断组织的一种表现形式。

通常垄断组织以达成垄断协议来限制竞争，如固定价格卡特尔、划分市场卡特尔等。

(二)卡特尔的危害性正常的市场竞争能够促进资源的优化配置，鼓励生产者改进生产技术，维护消费者的利益。

卡特尔作为竞争者之间的协议具有严重的社会危害性。

企业之间通过达成价格、产量、划分销售区域的卡特尔，限制了公平竞争，还会排斥其他企业进入该相关市场。

如果没有作为“经济宪法”的反垄断法的干预，最终的结果是：卡特尔成员占据着市场支配地位，消费者要花费较之前数倍的价格，购买没有任何技术改进的产品。

(三)宽恕制度的适用原理宽恕制度的设立是一种主动执法。

由于卡特尔具有隐蔽性，反垄断执法机构不容易调查取证，而有效利用宽恕制度可以打击违法者，还可以提高执法效率。

经济学博弈论中有一个有关刑事犯罪的经典案例——“囚徒困境”。

警察把两个犯罪嫌疑人隔离审查，给了他们三个选择：选择一是如果都坦白各判十年;选择二是只有一方坦白，坦白的一方不判刑，而没有坦白的那个将会判刑10年;选择三是都没坦白，因证据不足，各判刑1年。

我国反垄断法中的宽恕制度研究作者：安宁孙晶来源：《时代经贸》2013年第18期【摘要】反垄断宽恕制度首见于美国，之后被各国引入，在反垄断领域发挥了重大的作用。

我国在2008年反垄断法46条第二款中也引入了该制度，但是上存在许多不足，因此应借鉴欧美等国的立法经验，并结合我国的法律环境，尽快完善宽恕制度，以期发挥其作用。

【关键词】反垄断；宽恕制度；豁免垄断协议即卡特尔作为一种最普遍的垄断行为，其危害除了让消费者承受不合理价格的损失之外，也对社会经济效率有着严重后果的影响，是世界各国反垄断的主要打击对象。

面对卡特尔带来的高额利润，近些年该现象也有增无减，而且其形式也越来越隐蔽，给反垄断执法带来极大的困难。

宽恕制度的出现，利用参与者被其他参与者举报的担心，从内部瓦解有效打击了卡特尔，于是世界各国纷纷开始在其反垄断法中引入该制度。

一、我国反垄断法宽恕制度现状及分析2008年我国颁布了第一部反垄断法，在该法的第46条第二款中引入了宽恕制度，但较为笼统，之后又于2009年和2011年相继颁布了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》，其中也有涉及到宽恕制度的具体适用条件，但依然存在很多疏漏，可操作性不强，具体表现在：1.申请主体未细化反垄断法中规定其申请主体为“经营者”，但经营者按其作用的不同，分为组织者、领导者和普通成员，这里的“经营者”是否包括组织者和领导者，在这里未明确说明。

而在《程序规定》第20条第2款规定：“垄断协议的组织者，不适用宽恕制度”。

虽然这里明确排除了组织者不适用宽恕制度，但还存在一个问题，就是卡特尔中除了组织者，还有一般成员，而一般成员中如果有威逼他人参加的情形，该种情况应如何处理，这里并未明确。

2.申请时间不明确法律的明确性对于法律实施的效果有着重要的影响，在反垄断法中对于时间条件并未提到，而从《程序规定》第20条第3款以及《禁止垄断协议规定》第11条第3款对“重要证据”解释，可以推知经营者可以在调查前或调查中向反垄断执法机构报告垄断协议行为的有关情况并提供重要证据。

反垄断宽恕制度是一种法律上的安排，允许参与垄断行为的企业或组织在主动揭发并配合反垄断调查后，获得豁免或减轻处罚的一种制度。

该制度旨在鼓励企业主动合作，揭露其参与的反竞争行为，并配合相关部门的调查，从而帮助打击垄断和其他反竞争行为。

具体来说，反垄断宽恕制度通常包含以下要点：
自首揭发：企业在发现自身存在垄断行为或其他反竞争行为后，主动向反垄断执法部门自首，并提供相关证据和信息。

积极合作：企业应积极配合反垄断执法部门的调查，包括提供相关证据、协助收集证据、配合调查员的讯问等。

豁免或减轻处罚：根据其合作的程度和价值，企业可能获得豁免一部分或全部罚款，或者减轻处罚的机会。

保密保护：为了鼓励企业自首揭发，反垄断宽恕制度通常会对自首企业的信息保密，避免因合作而遭受其他竞争对手的报复。

反垄断宽恕制度的目的是在打击垄断和其他反竞争行为的同时，鼓励企业主动配合反垄断执法部门，增强反垄断执法的效力。

通过该制度，有助于揭露和制裁更多的垄断行为，促进公平竞争和市场经济的健康发展。

需要指出的是，具体的反垄断宽恕制度可能因国家和地区的法律体系和政策而有所差异。