合同法第308条

第二百七十六条建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。

发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。

第二百七十七条发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。

第二百七十八条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。

发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。

验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

第二百八十条勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。

经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

第二百八十二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。

第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

第二百八十五条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

法律认定的特殊取回权法律认定的特殊取回权1、在途货物的取回权。

依照现行破产法第三十九条之规定，法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物，因而，该条规定对于在途货物的取回权作了要件式的限制，基本内涵为：法律认定的特殊取回权是什么(1)须由出卖人已实际将标的物托或发出;(2)标的物处于在途状态，即出卖人已发出标的物，而买受人未收到标的物，处于一种控制与占有的“真空”状态，在途既包括处于运输状态，也包括暂处于承运人的保管状态;(3)买受人未支付全部价款;(4)发出时间为法院受理破产申请前，而收到时间应为受理之后。

但是，该条规定了一项除外条件，即管理人可以支付全部价款，要求交付货物，以合同的完全履行来对抗出卖人的取回权，以保障债务人财产利益的最大化。

与此相类似的规定还有如《合同法》308条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输，返还货物，变更到达地或者将货物交给其他收货人，也作了相当于取回权的规定。

2、保留所有权的买卖合同中的取回权。

对于保留所有权的买卖合同，由于依照《合同法》第134条之规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，因而，在买受人未付清全部价款的情况下，出卖人可依照合同约定依所有权得以行使取回权，但是现行破产法未对此明确进一步界定，在管理人同意支付剩余价款的情况下，也应允许管理人占有并取得标的物的所有权：一则有利于保障买卖合同设立目的和交易的安全性;二则可以防止部分出卖人借机损害债务人的利益，同时可保证破产财产效益的最大化。

3、取回权行使的转化问题(1)对于在途货物灭失后的取回权问题。

依照《合同法》规定，出卖人出卖交由承运人运输的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损的风险自合同成立时起由买受人承担，因而在以在途货物为标的物的情况下，当货物毁损时，取回权也自行消灭，只能依破产程序申报债权解决。

合同法410条完整篇一：合同法法定解除条件《合同法》【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力只是不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明，不履行主要义务的；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内认为履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

（１）特定一方有人以解除权的有以下几种情形，无需对方违约，当事人亦有解除权：１、合同法１９５条，赠与人经济状况显著恶化。

２、合同法２３２条，不定期租赁当事人。

３、合同法２６８条，承揽合同订做人。

４、合同法３０８条，货运合同托运人（承运人将货物交付收货人之前）。

５、合同法３３７条，技术开发合同当事人（标的已被公开，致使履行没有意义）。

６、合同法４１０条，委托合同当事人。

７、保险法１４条，保险合同之投保人。

８、合伙企业法４７条，无合伙期限的合伙人。

（２）一方违约，另一方有解除权的情形：１、合同法０６９条，行使不安抗辩权后，对方当事人合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保。

２、合同法１６７条，分期付款买卖，未支付金额达五分之一，可解除或要求全部支付。

３、合同法２０３条，借款人未按约定使用借款，可停借、提前收回或解除。

４、合同法２２４条２款，承租人未经同意出租人转租。

５、合同法２３３条，租赁物危及承租人安全或健康的，即使订立时明知，仍可随时解除。

６、合同法２５３条２款，承揽人将主要工作交由第三人，未经订做人同意的。

（３）明令不得解除的情形：１、保险法１６条２、保险费３５条３、海商法２２７条１款４、海商法２２８条５、劳动法２９条篇二：合同的法定解除——“法律规定的其它情形”（１）特定一方有人以解除权的有以下几种情形，无需对方违约，当事人亦有解除权：１、合同法１９５条，赠与人经济状况显著恶化。

２、合同法２３２条，不定期租赁当事人。

合同法第一百零八条本范文包含合同主体+特殊应用场景说明+多方为主导下的附加条款合同编号：____合同双方：全称：____________________地质：____________________法定代表人：______________联系方式：______________全称：____________________地质：____________________法定代表人：______________联系方式：______________鉴于：1.甲方是一家专业从事____业务的公司，具备相关业务资质，拥有丰富的行业经验；2.乙方是一家专业从事____业务的公司，具备相关业务资质，拥有丰富的行业经验；3.甲方有意委托乙方为其提供____服务，乙方愿意接受甲方的委托，为其提供相关服务；双方经友好协商，本着平等、自愿、公平、诚实信用的原则，就甲方委托乙方提供____服务事宜，达成如下合同：一、服务内容1.1乙方根据甲方的委托，为其提供____服务，具体服务内容如下：（1）____；（2）____；（3）____；（4）____；（5）____。

1.2乙方应按照甲方的要求，按照国家有关法律法规、行业标准和合同约定，认真、及时、准确地完成甲方委托的服务事项。

二、服务期限本合同自双方签字（或盖章）之日起生效，有效期为____年，自合同生效之日起计算。

合同期满后，如双方同意续签，应签订书面续签协议。

三、费用及支付3.1甲方应按照合同约定的服务内容和期限，向乙方支付服务费用。

具体费用如下：（1）____服务费用为人民币____元；（2）____服务费用为人民币____元；（3）____服务费用为人民币____元；（4）____服务费用为人民币____元；（5）____服务费用为人民币____元。

3.2甲方支付服务费用的方式如下：（1）在合同签订后____个工作日内，支付服务费用的____%；（2）在乙方完成____服务后____个工作日内，支付服务费用的_ ___%；（3）在乙方完成____服务后____个工作日内，支付服务费用的_ ___%；（4）在乙方完成____服务后____个工作日内，支付服务费用的_ ___%；（5）在乙方完成____服务后____个工作日内，支付服务费用的_ ___%。

合同法重点法条李建伟第二章合同的订立合同条款、合同形式、要约与承诺、格式条款、缔约过失1、合同形式10条要式（书面－一般要式）/不要式（可以口头）特殊要式：书面＋有权机关登记/批准（生效）5类明确要求书面形式的合同：建设工程、商业借款、技术开发、技术转让、融资租赁合同不采用则合同不成立非绝对36、37条一方已经履行主要义务而对方接受的（事实合同），合同成立2、合同条款12条非必备条款，一般具备标的物和数量就可以成立合同61、62、63条3、要约与承诺15条要约邀请4类：价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书商业广告可能为要约邀请或要约（符合14条）14条内容具体确定－有标的和数量表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束16条要约的生效：到达主义→可撤回（到达前）、可撤销（到达后）19条要约不得撤销的情形：①要约明确规定不可撤销；②要约人确定了承诺期限；③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经作了准备工作21条承诺人必须是受要约人（特定或不特定）28、29条承诺须遵守时间迟到是受要约人自己造成则无效30、31条承诺须遵守内容实质性变更/非实质性变更26条承诺的生效：到达主义25条承诺生效时合同成立限制解释：只限于不要式的诺成合同<要式合同按32、33条双方当事人签字或盖章践成合同须有标的物的交付>4、格式条款39、40条提请对方注意，按要求予以说明不尽到该两项义务格式条款不成立，即使成立也无效41条解释规则：非格式条款优先于格式条款，按普通人理解解释，按不利于格式条款提供方解释5、缔约过失42、43条两种：在订立合同中由于一方原因导致合同不能成立在订立合同中利用商业秘密损害对方利益的58条两种：合同虽成立但由于一方过失导致合同无效或被撤销第三章合同的效力1、合同的成立与生效44-46条3个模式：⑴合同成立即生效⑵成立在前，生效在后①法律规定合同生效须以批准或登记为前提（中外合资、中外合作、向外国人转让商标、专利的合同）②附条件的合同③附期限的合同⑶成立而不能生效无效合同、被撤销或效力待定而归于无效2、效力有瑕疵的合同⑴效力待定的合同 47条限制行为能力人订立的合同48条无权代理人订立的合同51条无处分权人订立的合同△49条表见代理－有效合同⑵无效的合同 52、53条①一方以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益；②恶意串通损害国家、集体或第三人利益；③以合法形式掩盖非法目的；④损害社会公共利益；⑤违反法律、行政法规的强制性规定；⑥免责条款造成对方人身伤害；⑦免责条款因故意或重大过失造成对方财产损失△超出经营范围不构成无效，只有违反第5项才无效⑶可撤销的合同 54条欺诈、胁迫、乘人之危只有受害方才享有撤销权重大误解、显失公平任何一方都享有撤销权当事人请求变更的，法院或仲裁机构不得撤销55条撤销权的行使期限只有一年，从一方知道或应当知道受侵害之日起第四章合同的履行1、抗辩权66-69条都是迟延抗辩权，都只存在于双务合同当中66条同时履行抗辩权67条先履行抗辩权（后履行一方）68、69条不安抗辩权（先履行一方）发现后履行义务人：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形先中止履行并通知对方无以上情形或提供适当担保应恢复履行有该情形或未提供适当担保可解除合同2、部分履行和提前履行73、71条3、保全⑴73条代位权之诉适用的前提－债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害①必须通过诉讼方式，仲裁机构无权受理②债权人是原告，次债务人是被告，债务人是第三人③数额以债权人的债权额为以足④如胜诉，次债务人要直接交付给债权人，而不交付债务人诉讼费用由债务人承担，解释：可先行由次债务人代付（最终仍由债务人承担）⑤如债务人也起诉次债务人，先审理债权人对次债务人的代位之诉，后审理债务人对次债务人的普通之诉⑥债权人可分别请求执行债务人的财产和次债务人支付不足部分，此时先审理债权人对债务人的普通之诉，再审理债权人对次债务人的代位之诉⑵74、75条撤销权不是单纯的形成权，既有请求权给付之诉的性质，也有形成权变更之诉的性质适用的3种情形：①无偿转让自己财产；②免除次债务人债务；③以明显不合理低价转让财产（以第三人恶意为前提，但不构成恶意串通）原告是债权人，被告是债务人2个期间限制：1年－自债权人知道或应当知道撤销事由起5年－自债务人行为发生之日起谁先到期谁生效第五章合同的变更和转让1、债权的转让3种情形：⑴单纯的债权协议移转：82条不须债务人同意但要通知（对抗要件而非生效要件）83条债权移转不得影响债务人权利（抗辩权、抵销权对新债权人仍有效）84条债务转让须债权人同意生效⑵债权债务的概括转让 88、89条须经对方同意⑶一并移转且通过法定方式 90条债权人可主张分立后的债务人承担连带责任①原则上连带；②债权人分别与其达成协议，可为按份责任；③债务人内部协议按份，不能对抗债权人第六章合同的终止1、因解除而终止合同成立并生效后清偿之前抵销、提存、混同、免除93、94条协议解除单方解除约定解除（约定可单方解除的条件，条件成就解除权人可解除合同）﹡法定解除①因不可抗力致使不能实现合同目的；②履行期限届满前一方明确表示或以行为表示不履行主要债务；因根本违约而解除合同（限制解除权）③一方迟延履行经催告后合理期限内仍未履行；④一方迟延履行或有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情形ⅰ232条不定期租赁合同ⅱ410条委托合同ⅲ268条承揽合同中定作人ⅳ308条货物运输合同中托运人ⅴ担保法27条未定保证期间的最高保证人①双方都有解除权②-④非违约方才享有解除权95、96条解除权是形成权，无须对方同意2、解除的效力97条尚未履行的，不再履行已经履行的，未必有追溯力<与合同撤销区别，撤销要绝对返还财产>，根据履行情况和合同性质可要求赔偿损失（过错为前提）3、抵销99条单方抵销形成权，因一方的意思表示就可抵销①必须互负债务；②必须性质、种类相同（一般是货币与货币之债）；③债务都到期限：都到期可以抵销，都未到期不可抵销，一方到期一方未到则未到期的债务人可以抵销④诉讼时效一方未过一方已过，未过诉讼时效的债权人（已过诉讼时效的债务人）可以抵销⑤是否有担保不决定能否抵销100条协议抵销只要双方互负债务就可抵销4、提存103、104条①提存物所有权归债权人；②孳息归债权人；③提存费用债权人承担；④提存风险由债权人承担第七章违约责任1、构成要件⑴必须有违约行为107条实际违约行为基本归责原则为无过错责任个别为过错责任：ⅰ.189、191条赠与合同中的赠与人故意或重大过失ⅱ.374、394条保管合同、仓储合同中的保管人ⅲ.406条委托合同中的受托人ⅳ.303条Ⅰ款客运合同中承运人对旅客自带物品损害108条预期违约行为⑵只有请求损害赔偿金时才须举证自己有损失；如果请求继续履行、采取补救措施、违约金或定金不须举证损失2、“三金”的适用 113条损害赔偿金：有损失才赔偿，没有损失就不赔原则上有多少损失就赔多少经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为增加1倍114条违约金：违约金自由约定，但ⅰ.违约金低于损失，受害人可以要求增加ⅱ.损失过分低于违约金，违约方可适当要求减少ⅲ.违约金高于损失但不过份，可不再调整有损失而又约定了违约金，违约金与损害赔偿金不能并用，只能适用违约金116条违约金和定金都约定，只能选择一个适用损害赔偿金和定金可以并用3、违约责任的相对性 121条因第三方造成一方违约，受害人不能直接要求第三人承担违约责任或侵权责任（债权不是我国法律规定的侵权对象）受害人只能要求违约方承担责任违约方可以要求第三方承担侵权责任64、65条第三人代为履行或第三人代为接受履行的合同，如果发生违约，第三人无须向债权人承担责任，债务人也无须向代为接受履行的第三人承担责任4、违约与侵权竞合 122条只能选择一个当事人自由选择，一审开庭前可变更违约与侵权：①请求的范围不同，侵权可请求精神损害赔偿，违约可请求违约金或定金②被告不同，违约只能是违约的对方当事人，侵权可起诉销售者（对方当事人）也可以起诉生产者③诉讼时效不同，侵权适用《产品质量法》的特别规定2年，违约适用《民法通则》136条第2项的规定1年④管辖不同，违约适用被告所在地或合同履行地，侵权适用侵权行为发生地或被告所在地第八章其他规定1、合同的解释 125条2、特殊时效 129条3、涉外合同的法律适用 126条第九章买卖合同1、所有权转移 133-141条动产交付转移，可约定所有权保留（只适用动产）不动产登记转移2、孳息的归属 163条交付主义3、风险的负担 142条普通情况下交付主义不是所有权人也可能承担风险，如房屋买卖或保留所有权合同中可能交付在前而转移所有权在后144条路货买卖合同成立主义143、148条如果一方违约在先，违约行为构成之日起即承担风险，不问是否交付4、验货期间的特殊规定 158条5、多交货和提前交货的情况 161、162条6、特种买卖 166-172条第十一章赠与合同1、性质 185、186条诺成、实践性2、赠与人的撤销权 186条任意撤销权192条法定撤销权 3种情形：受赠人严重侵害赠与人或其近亲属；对赠与人有抚养义务而不履行；不履行赠与合同约定的义务区别：①适用范围不同，任意撤销权不适用社会公益、道德义务性质合同或经公证的赠与合同，法定撤销权适用于所有类型的合同；②行使人不同，任意撤销权只能由本人行使，法定撤销权在赠与人丧失行为能力或死亡时可由其代理人或继承人行使（193条）；③时间不同，任意撤销权只能发生在合同成立之后履行之前，法定撤销权发生在履行之后；④原因不同，任意撤销权无须有原因，法定撤销权一定举证受赠人有忘恩负义的行为；⑤后果不同，行使任意撤销权后无须再履行，行使法定撤销权后须追回已经交付给受赠人的财产。

浙江隆达不锈钢有限公司诉 A.P.穆勒-马士基有限公司海上货物运输合同纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2019年2月25日发布）【关键词】民事/海上货物运输合同/合同变更/改港/退运/抗辩权【裁判要点】在海上货物运输合同中,依据合同法第三百零八条的规定，承运人将货物交付收货人之前，托运人享有要求变更运输合同的权利，但双方当事人仍要遵循合同法第五条规定的公平原则确定各方的权利和义务。

托运人行使此项权利时，承运人也可相应行使一定的抗辩权。

如果变更海上货物运输合同难以实现或者将严重影响承运人正常营运，承运人可以拒绝托运人改港或者退运的请求，但应当及时通知托运人不能变更的原因。

【相关法条】《中华人民共和国合同法》第308条《中华人民共和国海商法》第86条【基本案情】2014年6月，浙江隆达不锈钢有限公司（以下简称隆达公司）由中国宁波港出口一批不锈钢无缝产品至斯里兰卡科伦坡港，货物报关价值为366918.97美元。

隆达公司通过货代向A.P.穆勒-马士基有限公司（以下简称马士基公司）订舱，涉案货物于同年6月28日装载于4个集装箱内装船出运，出运时隆达公司要求做电放处理。

2014年7月9日，隆达公司通过货代向马士基公司发邮件称，发现货物运错目的地要求改港或者退运。

马士基公司于同日回复，因货物距抵达目的港不足2天，无法安排改港，如需退运则需与目的港确认后回复。

次日，隆达公司的货代询问货物退运是否可以原船带回，马士基公司于当日回复“原船退回不具有操作性，货物在目的港卸货后，需要由现在的收货人在目的港清关后，再向当地海关申请退运。

海关批准后，才可以安排退运事宜”。

2014年7月10日，隆达公司又提出“这个货要安排退运，就是因为清关清不了，所以才退回宁波的，有其他办法吗”。

此后，马士基公司再未回复邮件。

涉案货物于2014年7月12日左右到达目的港。

马士基公司应隆达公司的要求于2015年1月29日向其签发了编号603386880的全套正本提单。

合同中约定任意解除权条款法律问题探析2010年11月(总第258期)法制与经济FAZHlYUJINGJINo.11.2010(Cumulatively,NO.258)合同中约定任意解除权条款法律问题探析郑秋阳(东北财经大学法学院,辽宁大连116o25)【摘要】本文首先通过定期租赁房屋的案例,提出了合同约定任意解除权的问题.随后在对合同任意解除权的含义和性质进行论述的基础上,考察了《合同法》对约定任意解除权的态度,并进一步对约定任意解除权条款的效力进行了分析,最终提出了除法律直接规定的任意解除权主体外,其他任何主体均不得通过合同中约定的务款任意解除合同.[关键词】合同;任意解除权;约定一,约定任意解除权条款问题的提出2008年1月11日,甲与乙在房屋中介的介绍下签订了《房地产租赁居间服务合同》,合同约定甲将其所有的一套9O平米的住宅房屋出租给乙居住使用.租赁期限3年,即自2008年1月1813至2011年1月17日.租金为3000元/月.同时该合同第十条违约责任条款下的第4项规定:"双方任何一方提前退租均属于违约行为,需要提前一个月通知对方,并给付对方一个月租金作为赔偿金.如果承租人提前退租,则出租人对已收取的租金整月剩余部分要返还给承租人."合同生效后双方如约履行了合同.但在2009年2月,乙却向甲提出退租,并称愿意按照合同第十条第4项的规定向甲支付3000元的违约金作为赔偿金,且同时要求甲返还其已支付的第二年剩余的十个月的租金共计3万元.甲不同意乙提出的退租及返还租金的请求,并要求乙继续履行合同.2009年4月,乙向法院提出诉讼,请求根据双方合同的约定提前解除与甲订立的租赁合同.同时,要求甲返还全部的剩余租金.本案在审理的过程中引起了很大的争议,主要的焦点问题就是上述合同中第十条第4项关于租赁双方当事人可以随时退租的条款是否有效.而这个实践中所引发的问题恰恰正是我国目前立法和理论上鲜有涉及的约定任意解除权的问题.由于我国《合同法》分则赋予了部分有名合同主体对合同的任意解除权,而《合同法》总则却对合同的任意解除权问题未做任何规定.所以在实践中,对不属于《合同法》分则规定的由当事人直接约定的任意解除权的出现如何理解和认定,观点也不尽相同.就本案这种在合同中直接约定双方可以随时解除合同的条款而言,一种观点认为既然合同中的任意解除权条款是双方合意的结果,属于约定的合同解除权,应该承认其效力.乙方只要支付违约金就可以解除合同.另一种观点则认为,根据合同法之规定,约定一方解除合同必须是有条件的,只有在约定的条件成就时,当事人可以解除合同.而本案中的房屋租赁合同并没有约定解除合同的条件,所以承租方无权直接解除合同.据笔者的考察,以上这种含有约定任意解除权条款的合同在实践中并不是个例,特别是在房屋的租赁合同中更是比比皆是.甚至在许多城市行政管理部门所公布的房屋租赁合同范本中也均出现类似条款.本案发生争议的约定任意解除权条款就是参考了当地行政管理部门公布的租赁合同范本的规定而在合同中列出的.另外,以较有代表性的北京和上海为例,北京市目前正在使用的由北京市建委和工商局联合公布的2008版房屋租赁合同(经纪机构居间成交版)范本第十条违约责任第二项中规定:"租赁期内,甲方需提前收回该房屋的,或乙方需提前退租的,应提前一Et通知对方,并按月租金的一%支付违约金,甲方还应退还相应的租金."上海市目前正在使用的2006年版的房屋租赁合同示范文本)也列出了类似的允许当事人随时提前解除合同的条款.当然,以上房屋租赁范本中之所以出现此种任意解除合同的条款,可能是考虑到《合同法》分则中对不定期租赁合同当事人随时解除合同权利的肯定,但是却忽略了其公布的"范本"也是同时适用于定期房屋租赁合同的.所以在实践中出现了大量前述所举案例的争议.由于理论上对任意解除权问题鲜有研究,立法上又无明确规定,所以对于类似争议在实践中的判决也是非常混乱的.本案法院最终采纳了第一种观点进行了判决.但无独有偶,几乎在相同的时间,同样性质的案件在该地区的另一基层法院却又支持了第二种观点.如此审判实践中的冲突也确实让当事人有些无所适从.基于此,本文试图通过对合同任意解除权含义和性质的分析,进一步考察约定任意解除权条款在现行法下的可行性,从而对约定任意解除权条款的效力进行评析,以期从理论上明确合同任意解除权只能由法律直接规定的主体行使,严格禁止类推适用,从而为实践中的纠纷提供评判的依据.二,合同任意解除权的含义与性质(一)含义合同解除是指合同有效成立以后,当具备合同解除条件时,因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为.根据我国法律的规定,合同解除分为法定解除和约定解除,对任意解除的问题,在合同法总则中并没有涉及.但通常任意解除被认为属于法定解除的一种情形,且仅限于合同法分则中所涉及的特殊的主体才享有此种任意解除权.如合同法分则中规定的加工承揽合同中定作人的任意解除权,不定期租赁合同中双方当事人的任意解除权,委托合同当事人的任意解除权等.目前学者对任意解除权的研究也主要局限于此,而对合同任意解除权的总括性专门研究较为缺乏.所以对何为合同任意解除权问题目前在学理上尚没有权威的解释,对于约定任意解除权更是鲜有论及.实质上任意解除权也为解除权之一种,与法定解除权和约定解除权的享有必须满足一定的条件不同,任意解除权的行使无须满足任何条件,当事人就可以随时行使.由此,笔者认为合同任意解除权应是合同当事人所享有的不附带任何条件的随时解除合同的权利.(二)任意解除权的性质从权利作用的角度考察,合同解除权为一种形成权,合同任意解除权作为合同解除权的一种当然也不例外,也为形成权.行使任意解除权的行为,为单方法律行为.解除权人解除合同的通知到达xt-)y时即可发生合同解除的效果,不需要对方当事人的同意.从权利成立要件是否全部实现的角度来进一步衡量合同解除权,则合同任意解除权在性质上应为一种既得权,而法定解除权和约定解除权均属于期待权的范畴.从理论上讲,既得权是指成立要件已全部实现的权利,期待权是指成立要件尚未全部实现,但将来有实现可能的权利.对既得权来讲,权利人已经现实地取得了某种权利;但对期待权而言,权利人并没有现实地取得某种权利,此种权利还是期待之中,是未来的利益.不过,期待权尽管为一种未来的利益,但这种利益在发生了某种法律事实的情况下,仍然是可以实际取得的,而不是一种主观臆想的不可能实现的利益.由于合同的任意解除权直接赋予了合同当事人随时解除合同的权利,因此合同在赋予合同主体解除权的同时,其成立要件就已全部实现,解除权主体不需要再满足其他任何要件就可以现实地享有合同解除权所承载的利益.所以,合同任意解除权为一种既得权.而合同的法定解除权和约定解除权的取得却需要满足一定的条件才能实现,合同主体是否能够取得此种解除权,完全依赖于法定的条件或约定的条件是否成就,所以该两种解除权为期待权.合同任意解除权,法定解除权与约定解除权在性质上的此种差异,决定了它们对合同状态的不同影响.任意解除权的既得性质,使得权利主体可以随时行使解除合同的权利,从而使得合同时刻处于一种不稳定的状态.这也与"合同严守"的原则相背离,所以法律通常均给予一定的限制.而法定解除权与约定解除权的成立由于需要满足一定的条件才能成立,所以大大降低了合同主体解除权行使的随意性,使得合同处于一种相对稳定的状态.三,现行《合同法》框架下对约定任意解除权的考量(一)关于合同任意解除权的立法现状如前所述,我国《合同法》总则中对任意解除权并无涉及.而分则中关于合同任意解除权的规定主要体现为:《合同法》第268条规定"定作人可以随时解除承揽合同".第232条规定: "当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第61 条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁,当事人可以随时解除合同".第410条规定"委托人或受托人可以随时解除合同".另外,《合同法》第308条还规定托运人可以在货物运到目的地之前,根据自己的需要,对承运人提出新的要求,包括要求承运人中止运输,返还货物等直接导致合同终止的要求,从而达到解除合同的目的.可见,在货物运输合同中,托运人在货物运达目的地之前也享有任意解除合同的权利.不过,以上当事^—方或双方享有的任意解除合同的权利由于是依法律的直接规定而取得的,所以在学理上通常被认定为是法定解除权的一种特殊情况,属于《合同法》第94条所规定的法定解除情形中的第五种情形,即"法律规定的其他情形".(二)《合同法》对约定任意解除权的态度26除前述谈到的法律直接规定的任意解除权外,对于当事人直接在合同中约定的任意解除权,由于我国立法缺乏对任意解除权的一般性规定,所以法律对此是否认可态度并不明确.一方面有人认为,根据意思自治原则,只要双方同意任意解除权条款,就应认定其效力,因为法律并未明文禁止.更何况.在《合同法》分则中也肯定了任意解除权的存在.本文前述的案例中法院最终认定了任意解除权条款的效力也是依据于此.另一方面相反的观点认为,根据合同严守的原则,合同生效后不得擅自变更或解除合同.我国《合同法》第8条第l款也规定,"依法成立的合同,对当事人具有法律约束力.当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同".所以合同中即使约定了任意解除权条款,也是与该条的原则性规定相违背的,因此不应有效.其实以上对约定任意解除权条款效力的争议,主要还是我国立法对任意解除权的模糊态度所造成的.《合同法》在分则中肯定了部分有名合同下特殊主体的任意解除权,而对除此之外的合同任意解除权《合同法》也并未明令禁止.这样就使得人们产生了任意解除权在合同法中可以得到肯定的初步认识.但这种肯定的范围和程度如何,由于在《合同法》总则中又缺乏对任意解除权的总括性规定,使得人们面对合同中约定的任意解除条款又无所适从,于是在具体的法律适用中只能通过对其他法条的推定来理解和判断.由此,笔者认为既然在《合同法》分则中规定了任意解除权,在《合同法》总则中就应该对任意解除权做出一般性的规定,从而为任意解除权的法律适用提供原则性的指引.否则,《合同法》分则中的任意解除权也是无源之水,无本之木.四,合同约定任意解除权条款效力之我见如前所述,法律对合同任意解除权模棱两可的态度,导致司法实践中对约定任意解除合同条款的效力问题也莫衷一是. 结合目前我国《合同法》关于解除权的相关规定以及合同法的基本理论,对约定任意解除权条款的效力问题,笔者认为应做以下分析:(一)约定任意解除权条款不属于我国《合同法》规定的约定合同解除权的范畴在前文所举的定期租赁房屋的案例中,对于双方订立的定期租赁房屋的任意解除权条款,承租方乙就认为《合同法&gt; 第93条已规定了双方当事人可以约定解除权,既然合同中的任意解除权条款是双方合意的结果,那么就符合93条的规定,该条款效力应当得到承认.承租方乙的此种对约定任意解除权条款的理解也代表了实践中许多人的观点,即约定任意解除权属于约定解除权的一种,符合《合同法》的规定.对此,笔者有不同的见解:《合同法》第93条第2款关于约定解除权的规定,是要求双方约定解除合同的条件,其并不允许无条件的任意解除合同.根据第93条第2款的规定,"当事人可以约定一方解除合同的条件.解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同."从此条的规定可以看出,这里允许双方约定的是"解除合同的条件",而既然是"条件",那么就具有"或然性",即可能成就也可能不成就,也就是说合同的一方或双方是否享有解除权完全要依赖于将来双方约定的解除合同的条件成就与否,而当事人在约定之时并不直接享有随时解除合同的权利.第93条第2款"解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同"的规定则进一步强调了约定解除权的"条件"性.任意解除合同条款的约定则无条件地赋予了合同一方或双方当事人的合同解除权,在订立合同当时,当事人就取得了随时可以解除合同的权利,而不需要满足任何条件.这与前述《合同法》第93条第2款规定的当事人享有的解除权应满足一定的条件完全是不同的.实质上以上二者的区别也与前文所述的二者法律性质的不同密切相关,因为任意解除权是属于既得权的范畴,而约定解除权是一种期待权.因此,合同中约定的任意解除条款不应该属于我国《合同法》第93条所规定的约定解除权的调整范围,如果依据《合同法》第93条认定约定任意解除权条款有效, 是无法理依据的.(二)支付违约金不应属于《合同法》第93条所指的约定解除合同的"条件"本文案例中双方当事人的房屋租赁合同规定:"双方任何一方提前退租均属于违约行为,需要提前一个月通知对方,并给付对方一个月租金作为赔偿金.如果承租人提前退租,则出租^,对已收取的租金整月剩余部分要返还给承租人."该案中的承租人乙提出退租,并主动提出向出租人支付3000元违约金.同时乙认为只要他支付了3000元违约金,他就有权解除合同.而支付违约金似乎就是双方约定的解除合同的条件.提前退租并应该支付一定数额的违约金的约定,不仅在本案中,在前述的北京,上海的房屋租赁合同范本中均有类似的规定.那么此处"支付违约金"的约定,是否就应认定为双方约定的解除合同的条件呢?笔者对此持否定的观点:其一,解除合同的"条件"具有或然性,而支付违约金并不具有或然性,它完全是解除合同一方在解除合同时所需要履行的程序性的义务,并不存在着的成就与否的或然性.其二,解除合同的"条件"之所以成为条件,是因为"条件"的成就与否决定了当事人解除权的成立与否.而违约金无论支付与否并不影响当事人对解除权的享有,违约金是当事行使解除权需要承担的后果,它并不是当事人解除权成立的前提.所以,违约金的支付仅是当事人的程序性的义务,并非双方解除合同的"条件."(三)双方协议解除合同并不意味着当事人享有对合同的任意解除权协议解除合同与当事人的解除权并不发生联系.协议解除合同是双方当事人基于新达成的协议内容来解除原合同.它既不是解除权发生的原因,也不是解除权行使的结果.在协商一致解除合同的情况下,合同的任何一方当事人并不享有对合同的任意解除权.因为合同任意解除权是一种单方的权利,享有解除权的一方无需征得对方同意就可以随时解除合同,并受到法律的支持和保护.而通过协商解除合同恰恰是因为欲解除合同的一方不享有合同的解除权,所以才必须征得对方的同意方能解除合同.或者是合同在履行过程中遇到情势的变化,使得双方均无意继续履行,才协商一致达成解除合同的合意.由此可见,协议解除的双方并不享有合同的解除权,更谈不上任意解除合同的权利.(四)约定任意解除权条款的无效性根据合同严守的原则,各国法律普遍认定合同一经订立就具有法律效力,当事人必须履行,所以任意解除合同是被禁止的.但同时考虑到经济生活对自由和效率的内在要求,对部分特殊的合同主体法律也赋予了其对合同的任意解除权.如我国在《合同法》分则中对部分合同任意解除权的规定,就是在吸收英美法系的效率违约制度和大陆法系的任意解除权的核心思想的基础上,大胆借鉴并发展而来的.但是从立法本意来讲,我国对任意解除权是严格限制的.因为,如果立法允许当事人约定对合同的任意解除权,就没有必要在分则中特别规定部分合同主体的任意解除权了.另外,尽管根据私法意思自治和合同自由的原则,当事人有自由选择合同内容的权利.但是合同自由不是无限制的,如果合同的内容违背了法律,法规的强行性规定和社会公共利益的要求,则将被宣告无效.根据前述《合同法》第8条的规定,"当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同".该条规定了合同诚实信用原则的基本要义,也是对于合同解除所作的限制要求.作为《合同法》的总则性的规定,该条体现了合同法尽量促成交易的立法目的."合同法除具有保护功能外,还具有另一个重要的功能和目标,即鼓励当事人从事自愿交易行为的功能.这一目标体现在多方面,诸如鼓励当事人订立合法的合同,努力促成合同的成立并生效,充分保障合同的履行和合同利益的实现等".因此,就合同法鼓励交易的功能和目的丽言,解除合同将会导致原有交易关系中断,从而增加当事人的交易成本,并对社会经济的发展明显不利.所以,合同法的目的与合同解除的关系是相反相成的.因此,法律对合同的解除通常是持谨慎和限制的态度.这也是为什么《合同法》对法定解除和约定解除均要求需满足一定条件才能行使的原因.而对于合同中直接约定的不附任何条件就现实地享有解除合同权利的任意解除权而言,由于其不仅不能体现出合同法鼓励交易的价值,反而会起到限制和阻止当事人从事交易活动的消极作用,不仅不利于保护守约方的利益,也不利于推动生产,促进经营.所以法律对此种任意解除权是要严格限制的.因此,除分则中的几种特殊合同,由于考虑到主体经济地位在市场竞争中的不同,而允许其享有任意解除合同的权利外,在其他合同中是不应允许当事人约定任意解除合同的权利的.尽管我国《合同法》没有明文禁止此种约定的任意解除权,但从以上对《合同法》关于合同解除的相关规定来看,现行的立法也并没有给约定任意解除权条款留有适用的空间.因此约定的任意解除权条款并没有生效的法理基础,否则它也将与《合同法》鼓励交易的基本原则相违背.【参考文献】1.王利明.合同法研究.2003—6(1):269.2.王利明.民法总则研究.2003—12(1):231.3.马春元:"任意解除权的规制问题探讨",郑州大学(哲学社会科学出版社.2009—11,(6):67.4.王利明.合同法研究(第一卷)中国人民大学出版社.2002—11(1): 186.[作者简介】郑秋阳(1974一),女,辽宁大连人,东北财经大学法学院, 讲师,法学硕士,研究方向:民商法.'27。