对可口可乐并购汇源案的评析——中国《反垄断法》的实施和反思廖艳嫔[1]【内容摘要】可口可乐并购汇源案是中国实施以来的第一个具有指导意义的“标杆案例”，此案也是《反垄断法》实施后首个作出禁购决定的案例。
案中涉及了不少有关《反垄断法》实施的程序和实体方面的问题，进一步解读了以原则性规定为主要立法技术的《反垄断法》。
同时，可口可乐收购汇源也折射了中国商务部在运用《反垄断法》处理有关外国公司并购中国知名企业的方法与态度。
本文通过分析并购案中的有关细节，观察《反垄断法》在实施中的实际发展，希望可以对有关的商务和法律专业工作者提供有效的信息和指引。
【关键词】可口可乐汇源反垄断相关市场传导效应一、导言可口可乐并购汇源案是中国实施以来的第一个具有指导意义的“标杆案例”，此案也是《反垄断法》实施后首个作出禁购决定的案例。
案中涉及了不少有关《反垄断法》实施的程序和实体方面的问题，进一步解读了以原则性规定为主要立法技术的《反垄断法》。
同时，可口可乐收购汇源也折射了中国商务部在运用《反垄断法》处理有关外国公司并购中国知名企业的方法与态度。
本文通过分析并购案中的有关细节，观察《反垄断法》在实施中的实际发展，希望可以对有关的商务和法律专业工作者提供有效的信息和指引。
二、可口可乐并购汇源案简介2008年9月3日汇源宣布，可口可乐公司已向持有汇源66%股权的三大股东中国汇源果汁控股有限公司、达能及华平基金旗下Gourmet Grace提出第股12.20港元收购要约。
由于引发全面收购要约，此宗收购金额合计179亿港元(约合24亿美金)。
如获批通过，将是可口可乐历史上的第二大收购案，也是中国迄今最大一笔外资并购案。
交易的一方是全球最大的碳酸饮料巨头，另一方则是中国大陆果汁饮料的知名品牌。
2009年3月17日，在经历了长达198天的马拉松式调查评估后，商务部宣布了针对并购的审查结果：禁止可口可乐公司收购中国汇源公司，并于第二天在官方网站上发布了《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司的审查报告》。
[2]商务部禁止并购的决定只有一页说明，对于这个经济规模的并购案而言，商务部的文件过于精简，只是对决定的审查内容、审查依据和审查重点作了介绍。
该决定一经公布便引起广泛关注，尤其是对商务部作出禁止决定的理由和依据的关注。
为回答相关方(包括但不限于媒体、在华经营的跨国公司和相关行业协会)对该决定的相关问题，商务部于2009年3月24日于其官方网站刊登了新闻发言人姚坚针对记者就可口可乐收购汇源公司案有关问题之提问的回答(以下简称“反垄断审查问答”)。
[3]可口可乐收购汇源公司案是自《反垄断法》2008年8月1日生效实施八个多月以来，商务部作出的第一例也是目前唯一一例的禁止经营者集中的决定。
商务部的决定对于可预计越来越多出现在中国商业反垄断审查别具意义，同时给予考虑通过集中性经营进入到中国市场的国际性大公司(集团)一个反思的空间。
三、解读商务部对并购案的判决这一部分会就商务部在可口可乐收购汇源一案中的决定进行解读，主要的目的是为了以后更好地运用《反垄断法》处理有关竞争法领域尤其是外国企业与国内知名品牌合并的问题。
所以，这种解读是以法务工作者的角度进行的，是以实务操作为取向的，并非从《反垄断法》执法者和政策制定者的角度出发的。
(一)商务部决定在程序方面的启示如果多国公司要进入中国市场，他们必然要注意商务部对可口可乐/汇源并购的审查过程中所揭示的有关竞争法程序方面的问题。
首先，商务部的决定再一次显示了中国《反垄断法》具有域外管辖权。
这种域外管辖权是通过对外国公司发生在本国范围内的活动进行调整而产生的。
在可口可乐并购汇源一案中，尽管可口可乐是美国公司，汇源的注册地是海外的开曼群岛，涉及的主体都是外国公司，但商务部可以根据《反垄断法》及其相关规定行使域外管辖权。
在《反垄断法》的管辖权问题上，商主体的注册地并不是唯一也不是首要的考虑，其在中国境内上一会计年度发生的营业额才是评判的核心标准。
所以，对于进口贸易或者海外企业在中国的投资，要预计到《反垄断法》对于其进入中国市场门槛的调整。
其次，在商务部接受申请正式开始审查之前，可能会要求提交大量的补充信息。
在可口可乐并购汇源一案中，商务部的决定是在可口可乐初次递交申请的约六个月后才作出的。
申请递交后，大约用了两个月去完成四轮的补充资料提交程序，然后才是正式接受申请开始审查。
在欧盟，申报前向欧盟委员会提出咨询是整个申报程序的必经部分，[4]这一做法看来现在也受到中国商务部的认同。
以后发生在中国的大型并购行为，参与方必须要在他们的计划里预留一定时间给商务部进行同意申报和审查前的预备阶段。
再次，现行规定并没有明确规定商务部可以要求补交材料的次数，同时也没有对初次提交申请到商务部认为资料充足可以正式开始审查的期间加以限制。
虽然在2009年1月7日商务部颁布了《经营者集中申报暂行办法》，有关的程序以后是否会更快速简易还仍然是未知数。
因此，有关的申请者必须要在初次提交的时候就尽可能地把资料准备得完整详尽，而且要在审查的首阶段就把对于商务部的裁量具有决定性意义的资料理清。
[5]最后，商务部在审查可口可乐与汇源的并购案过程中，采取多种方式进行调查审核：不仅长期与申报交易的参与人进行会晤，举行非正式的会议与第三方沟通和收集信息，而且也会通过书面评审、实地考察和一些正式的听证会议来展开相关的调查。
商务部也采纳了各种不同的声音：包括可口可乐在中国的合作伙伴，以及案情外围的法律、经济学和农业等方面的专家。
[6]这在某种程度上反映了商务部对类似引起商业集中案件的重视，也反映了《反垄断法》的影响日益广泛。
(二)商务部决定在实体方面的启示相比程序方面所显示出来的指导意义，可口可乐并购汇源一案在实体方面的启示似乎不能体现出商务部对于这类大型的高调的并购交易的支持，但是商务部所作的决定在实体方面的意义相比程序而言却是更突出更深远的。
第一，相比欧盟和美国依据其现有法律法规对合并案件的审理，商务部的决定很简短也很不清晰完整。
尤其值得注意的是，决定没有说明商务部是怎么样定义“相关市场”的，没有讨论并购双方及其竞争对手的市场占有率，也没有裁定采购案中两家公司是否有密切利害关系的竞争对手。
[7]在后来发表的“答记者问” 中，[8]商务部说明本次交易所涉的相关产品主要包括无酒精饮料中的两大类——果汁类饮料和碳酸饮料，而两家公司存在叠加的是果汁类饮料市场。
[9]虽然可口可乐公司占有了中国过半的碳酸饮料市场，但是相比之下可口可乐与汇源都涉足的中国果蔬汁饮料市场都是很割裂的。
[10]商务部提出了审查的一个标准是“相关市场的市场集中度”，[11]而很明显的，正如外电所报道的，可口可乐收购汇源后只能控制不超过20%的中国果蔬汁饮料市场份额，[12]并不会在相关市场带来过分的集中。
第二，商务部的决定通过“传导效应”来断定并购以后可口可乐公司会利用其在碳酸饮料市场的支配地位传递至果蔬汁饮料市场，从而带来市场竞争的“不良影响”。
但是，商务部没有讲清楚从碳酸饮料到果汁市场的传导到底是怎么发生的。
他们把相关市场定义在了果汁领域，同时承认果汁和碳酸没有显著的替代效应，但随后却得出支配地位可以在没有替代效应的两个市场间传递，这在推论上是有断层的，在逻辑上也是有矛盾的。
传导效应在特殊的条件下是存在的，但是这种判断需要以大量的详细的数据分析为基础，以清楚解释传导效应究竟如何发生。
商务部的寥寥数语，就断定了本案中“传导效应”的存在，失之偏颇。
对于以后参与到有关采购案中的买卖双方，完全没有指导意义，从而增加了他们的商业风险和成本，导致商业的不确定性大大增加。
第三，在《决定》里，商务部并没有用清晰的理论界定什么是对市场的“不良影响”或者是“损害”，而是笼统地认为“此项经营者集中具有排除、限制竞争效果，将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响”。
商务部适用这种模糊认定的方法其实是与欧盟并购控制所采用的“捆绑销售理论”(Bundling) 或“混合并购效应”(Conglomerate Effect Theory)十分接近。
这一理论的使用发出了一个信号：商务部会使用这种传导效应带来的混合并购效应来否决一个并购行为的发生，而不是用《反垄断法》里有关滥用市场支配地位的一章[13]来规制相关行为。
[14]第四，非竞争法的要素在这次的审查里是起一定的作用的。
《反垄断法》的规定允许反垄断审查的时候把“本国经济发展”和“国务院反垄断执法机构认为可能会对市场竞争产生不良影响的其他要素”纳入考虑的范畴，所以商务部考虑国内中小企业的竞争地位似乎是符合《反垄断法》的精神的。
但是，商务部未就为何国内中小型果汁企业需要保护作进一步解释。
而且，由于此前多个中国知名消费者品牌如美加净、乐百氏、小护士等，被外资收购后遭遇“雪藏”命运，国内公众舆论对此群情汹涌，商务部应该在可口可乐收购汇源一案中也考虑了这个情况。
商务部作为反垄断审查的国家机构在并购案件中明示对本国中小企业的特别保护，与传统的反垄断审查方法是不同的，如果没有特别的解释，该方法很容易被理解成是对国内企业的特别保护[15]。
参考这种以本土知名品牌保护为导向的反垄断审查，外来品牌对中国本土企业有并购意向时，必然要考虑到有关企业拥有的本土资源和中国政府对有关资源的倾向性保护政策。
第五，对于可口可乐/汇源并购案的决定再次显示了商务部会运用对并购的审查权限制收购方将来的未确定的并购行为。
在商务部垄断审查的上一个案件中——比利时英博啤酒集团斥资520亿美元收购同业美国安海斯——布希公司(Anheuser－Busch)，合并被附加限制条件地通过了。
商务部的附加条件是限制比利时英博啤酒集团在啤酒市场未来的特定的并购行为，从而阻止其对中国啤酒业的扩张性合并。
[16]而在可口可乐并购汇源案中，商务部明确表示对可口可乐公司可能会利用其在碳酸饮料市场中的支配地位达到扩张其在果汁饮料市场占有额的目的的关注。
虽然根据现行《反垄断法》，如果在同意并购以后的将来有出现危害竞争的交易或者行为时，国家垄断审查机构有权主动进行纠正，商务部还是倾向于对现有的并购申请施加条件甚至否决，以达到避免以后可能会出现的反竞争的交易或者是行为。
这种通过对现行并购行为严格限制以达到规避将来可能性损害的做法，是与现行欧盟和美国[17]的反垄断宗旨背道而驰的，同时也是对并购参与方的商业利益的损害。
以上的分析表明，商务部2009年3月18日禁止美国可口可乐公司斥资25亿美元收购汇源公司的决定作为《反垄断法》颁布实施以来的第一例也是目前唯一一例被禁止的并购案，对于进一步理解和遵循在中国进行并购交易时如何进行反垄断审查申报具有很大的指导意义。
四、可口可乐并购汇源一案中所反映的现行《反垄断法》实施中的主要问题商务部在审查可口可乐与汇源联姻一案过程中，运用了《反垄断法》的有关规定，也大量地借鉴了有关的国外经验。
