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浅析缔约过失责任的认定韩祥成缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所负担的义务致另一方遭受损失时所应承担的损害赔偿责任。
缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要组成部分。
最早由德国法学家耶林于1861年提出，对各国立法和判例产生了深远的影响，以后各国在立法上或在实践中承认了这一制度。
我国《合同法》虽没有明确规定缔约过失责任的概念，但一般都认为第42和43条的规定实质上是缔约过失责任。
关键词：缔约过失先合同义务侵权责任违约责任一、缔约过失责任的概念概念研究是基础性的研究，我们首先从缔约过失责任理论的起源来分析这一制度的含义。
最早明确提出缔约过失责任理论的是德国学者耶林。
1861年耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，开始了对缔约过失责任在理论上进行深入讨论。
从此，许多国家的立法和法律实践中开始应用缔约过失责任来处理问题。
1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。
”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。
”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。
我国在制定《合同法》时，从日本的司法实践中引入了缔约过失责任理论，在第42和43条规定了缔约过失责任。
关于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，并没有一个统一的定义。
我国台湾民法学者梅仲协先生将缔约过失责任概括为：“当事人所欲订立之契约，其必要之点不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者，得请求相对人赔偿其消极利益；”而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人损害的，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然。
信赖利益与期待利益二者之间有什么区别？信赖利益发生在缔约过程中，缔约过失就是指信赖利益受损。
往往是订立合同过程中发生的支出。
期待利益一般发生在合同纠纷的赔偿中。
是指守约方通过合同履行所能得到的利益。
那么信赖利益与期待利益的区别是什么呢？接下来我为您介绍。
一、什么是信赖利益信赖利益一词源于大陆法的损害赔偿制度和英美法上的违约救济制度。
如在买卖合同中，被欺诈方的信赖利益是基于对对方合理的信赖而对履行合同做的必要准备而支出的费用，信赖利益的赔偿原则就是使善意的被欺诈方的地位恢复到订约之前。
履行利益则是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益。
国外的立法一般是信赖利益以不超过履行利益为原则。
当事人履行合同义务的目的是为了获得履行利益，如果信赖利益超出履行利益，实际上就超出了当事人在订立合同时的预期，就是不合理的。
信赖利益：是指一方基于对另一方将与其订约的合理信赖所产生的利益。
二、什么是期待利益期待利益是指当事人在订立合同时期望从此交易中获得的各种利益的总和，包括合同履行后可以获得的利益和因违约而导致的现有财产的减损灭失和费用的支出。
所谓信赖利益是指合同一方基于对另一方完满履行合同的信赖而为的利益的支出。
三、信赖利益与期待利益的区别１、两者的内涵不同。
期待利益是指当事人在订立合同时期望通过合同履行获得的各种利益的总和，包括合同履行后可以获得的利益和因违约而导致的现有财产的减损灭失和费用的支出。
信赖利益是指无过错的一方当事人信赖合同完满履行，在订立和履行合同中支出的费用和代价。
２、对两者保护达到的状态不同。
对于期待利益的保护可使合同在被违反的情况下达到合同被履行的状态，保护期待利益可替代合同的履行。
而保护信赖利益旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还，从而使当事人恢复到合同订立之前的良好状态。
３、违约损害赔偿一般应适用期待利益，只有当期待利益无法计算而合同又不存在继续履行的可能时才适用信赖利益。
信赖利益的损失有哪些,缔约过失责任的不⾜点是什么信赖利益是⼀个⽐较专业的法律⽤语，信赖利益可能出现损失，那么信赖利益的损失有哪些,缔约过失责任的不⾜点，关于缔约过失责任的不⾜点的法律规定有哪些呢?下⾯，为店铺⼩编整理了关于缔约过失责任的不⾜点的法律知识，供⼤家学习参考。
信赖利益的损失有哪些,缔约过失责任的不⾜点是什么⼀、信赖利益的损失有哪些信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。
直接损失主要包括：1、缔约费⽤，如为了订约⽽赴实地考察所⽀付的合理费⽤;2、准备履约和实际履约所⽀付的费⽤，如运送标的物⾄购买⽅所⽀付的合理费⽤;3、因缔约过失导致合同⽆效、被变更或被撤销所造成的实际损失;4、因⾝体受到伤害所⽀付的医疗费等合同费⽤;5、因⽀出缔约费⽤或准备履约和实际履⾏⽀出费⽤所失去的利息等。
(⼆)间接损失主要包括：1、因信赖合同有效成⽴⽽放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三⼈签订合同机会所蒙受的损失;2、利润损失，即⽆过错⽅在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失;3、因⾝体受到伤害⽽减少的误⼯收⼊;4、其他可得利益损失。
并且笔者赞同对损失赔偿的范围作出更为具体的限制，即赔偿的上限不得超过缔约⾮过错⽅在订⽴合同时应当预见的因合同不成⽴或被撤销可能给对⽅造成的损失，同时也不能超过合同成⽴及履⾏后所能获得的利益。
由于我国民法典没有对缔约过失责任的损害赔偿范围作出明确的规定，有待在以后的⽴法中予以改进。
⼆、缔约过失责任的不⾜点(⼀)明确先合同义务的⼀般规定。
先合同义务的确定在缔约过失责任制度中举⾜轻重。
它是缔约过失责任⾸要前提条件，也是确定缔约过失责任的适围的根本标准，还是确定缔约过失责任的赔偿范围的重要。
因此，笔者建议，关于先合同义务的规定中，须对先合同的概念、基本内容及时间界点作出明确规定。
(⼆)应对信赖利益赔偿范围作出界定。
对于信赖利益损失的范围的界定是⾄关重要的，《民法典》对此并没有明确规定。
这容易导致将信赖利益与履⾏利益混为⼀谈。
缔约过失责任的内涵及法律特征所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其应依据诚实信用原则所尽的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，应承担的民事责任。
依通说，缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。
所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。
我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度,该条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任: (一)假借订立合同,恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚实信用原则的行为。
” 可见缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。
缔约过失责任的法律特征主要有：1.法定性。
缔约过失责任是基于法律的规定而产生的一种民事责任。
只有当事人的行为符合合同法第42条、第43条规定的情形之一，并给对方造成经济损失的，才应依法承担缔约过失责任。
2.相对性。
缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。
同时，缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生。
3.补偿性。
缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。
我国合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。
缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易关系在法律上的内在要求.编辑本段缔约过失责任的性质将缔约过失责任确立为一项独立的制度,还是归属于侵权责任或违约责任始终存有争议。
1﹑信赖利益内涵缔约过失责任作为一种民事赔偿责任，它是指缔约一方当事人过失地违反基于诚信原则而产生的先契约义务造成他方当事人损失所应承担的损害赔偿责任。
先契约义务包括缔约之际的协助、通知、保护、保密等项义务，当事人违反这些义务在某些情况下导致了相对方信赖利益的损失，就会导致缔约过失责任成立，以后遇到的问题就是赔偿范围问题。
此赔偿范围即信赖利益的损失，是当事人因信赖合同有效成立而支付的各种费用。
所谓缔约上的信赖利益实指缔约当事人因信赖合同将成立或有效，但因合同不成立、无效或被撤所蒙受的利益损害，即一方当事人基于对另一方当事人的缔约行为的合理信赖而做出的无益的成本支。
这种无益的成本支出包括经济成本支出和机会成本支出，其中经济成本支出包括：(1)缔约费用，包括邮电费用、赴订约地察看标的物所支出的合理费用等;(2)准备履约或受领给付所支出的合理费用，包括标的物的运输费、仓库租赁费、银行贷款利息，还包括土地测量费、建筑设计费、与承揽人订约之违约金、诉讼费等;(3)受害人支出上述费用所失去的利息。
机会成本支出，即丧失与第三人订立合同的机会所产生的机会利益的损失。
2﹑缔约中的信赖利益法律特征(1)依附性。
缔约中的信赖利益是基于对缔约行为的信赖而产，它必须依附于缔约行为，如果不在缔约过程中，或尽管在缔约过程，但某种利益与缔约行为无关，不得享有信赖利益。
(2)善意信赖性。
即缔约人对缔约本身必须保持善意信赖，也就是说，该缔约人对相对方发生的缔约上过失是不知情的。
如果该缔约人明知对方发生缔约上的过失，而不积极采取措施防止损害发生或防止损害的进一步扩大，则不得就该部分损失主张信赖利益的损害赔偿。
(3)内容的广泛性。
信赖利益是缔约人在缔约过程中基于对缔约信赖的各方面的利益的总和。
信赖利益不仅指缔约人的人身、财产安全不受损害，其未来可得利益不得无端减少，而且还指不因对方的过错而增加缔约费用。
(4)利益的潜在性。
信赖利益尽管是缔约人在缔约过程中所享有的利益，但这种利益在通常情况下并没有外在表现，只有当缔约人因相对方存在缔约上过失而遭受该种利益的损害时，才得可以主张追偿。
试论缔约过失责任与允诺禁反言原则【摘要】缔约过失责任与允诺禁反言原则分别是大陆法系与英美法系法学上的发现。
两者有着相似之处，同时也有着诸多的区别。
在两大法系之中，它们以不同的形式维护着实质相同的利益。
【关键词】缔约过失允诺禁反言信赖一、缔约过失责任与允诺禁反言原则简介(一)缔约过失责任理论的产生缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。
在德国传统的普通法理论中，责任的产生过程是：合意一一契约——责任，德国普通法对交易双方所缔结的契约严加保护，但在契约未曾成立的缔约阶段中，因一方过失致另一方信赖利益的损失是得不到赔偿的。
为了较完善的维护缔约当事人的利益，德国著名法学家耶林在1861年发表了《缔约过失责任无效或未完成之契约中之损害赔偿问题》一文，提出了缔约过失责任理论，明确承认了对信赖利益损失进行赔偿。
(二)允诺禁反言原则(promissory estoppel)的确立允诺禁反言(promissory estoppel)是指于适当的个案或情形下，使无偿之允诺生拘束力，而得以强制执行之原则。
想要阐述清楚允诺禁反言应先从约因说起。
约因(consideration)亦即对价，是英美契约法中的一个具有特色的概念。
“有价值的约因，乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言而做出许诺之行为或牺牲；或只为购买或换取对方许诺而支付的代价。
”然而，随着时间的推移，约因理论的弊端慢慢显露出来，对价制度的作用主要强调“一个没有付出代价而获得利益的人没有理由强制利益提供者履行其诺言”，这是其合理之处。
但在商业实践中，对价制度僵化而且缺乏弹性，危及到了社会的公平正义。
比如，当事人随意撤销要约或赠与人任意撤销赠与给受要约人或受赠人造成损失的，在对价制度下可不负任何责任，这显然不符合公正的要求。
因此，允诺禁反言原则由此作为对价理论的对立面而形成发展起来，是为彰显社会公正所确立的一项衡平法制度。
关于缔约过失责任的规定关于缔约过失责任的规定缔约过失责任，是指合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效，或被撤销所具有的过失，因该过失而承担的责任。
缔约过失责任与不同，违约责任以合同的有效成立为基础，在合同成立之前，因过失而致相对人受损害时，不能依合同请求，而须依过失责任请求赔偿。
违约责任救济的是履行利益，而缔约过失责任救济的是法律肯定的信赖利益。
缔约过失责任违反的是先而不是合同义务；先合同义务产生的基础是诚实信用原则；缔约过失责任是一种法定之债；缔约过失责任发生于缔约过程之中。
一．构成要件1．当事人违反先合同义务（1）先合同义务指生效后，合同成立前，缔约双方在磋商过程中发生的说明、告知、注意等义务。
（2）先合同义务严格区别于合同有效成立后在当事人间产生的合同义务；（3）与先合同义务相类似的是后合同义务（《合同法》第92条）：后，当事人基于诚信与交易惯例仍负互相通知、协助、保密等义务。
2．主观有过错，包括故意与过失3．有信赖利益的损失（1）信赖利益是缔约相对人因相信合同会有效成立而付出的费用或者直接财产的减少；（2）信赖利益，不包括履行利益，因为后者是以合同有效成立为前提的；（3）信赖利益在数额上一般不应超出履行利益。
二．适用情形1．恶意磋商致合同不成立；2．订约欺诈的；3．泄露获不当使用对方的；4．因一方过失致合同无效的（《合同法》第58条，《担保法》的5条第2款）；5．因一方过失致合同被撤销的（《合同法》第58条）；6．违反诚实信用原则的其他缔约过失行为。
三．关于商业秘密的保护商业秘密是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采用保密措施的技术信息和经营信息，具有秘密性、经济性、实用性和保密性四大特征。
《合同法》第43条规定，在缔约过程中不正当使用或泄露对方商业秘密的，负缔约过失责任。
有以下一些法条涉及商业秘密：1．《合同法》第43条：缔约过失责任；2．《劳动法》第102条：劳动者对的违约责任；3．《》第10条：不正当竞争责任；4．《合同法》第384条、第350条、第351条：中受让人的保密义务及违约责任；5．《保险法》第32条：保险人、再保险人的保密义务。
富勒的信赖利益理论与缔约过失之比较研究-学生大论文中心摘要：富勒提出的信赖利益理论和大陆法系的缔约过失理论在一定程度上有共同性，尤其是富勒作为事实提出的信赖利益发挥功能的典型领域。
不过，他们论述问题的角度还是不同的，信赖利益赔偿的范围也有一定的差别。
从总体上看,两个理论都对两大法系的制定法和法理学产生了深刻的影响，并促使我们重新考虑契约法和侵权行为法之间的关系。
关键词：信赖利益缔约过失论述角度信赖利益的赔偿范围影响富勒在美国契约法的历史上具有重要的地位，他和他的学生帕迪尤发表的文章《合同损害赔偿中的信赖利益》，被认为是在契约法史上具有里程碑的意义。
在该文中，富勒通过对损害赔偿目的的认真研究，发现了隐身于现实实定法契约责任背后的基础——信赖利益，①并提出，如果原告基于被告允诺的信赖，而改变了自己的处境，或者错过了订立其他合同的机会，那么就应该赔偿原告因信赖被告的允诺而遭受的损害。
这就打破了美国契约法上传统的损害赔偿原则，即“要么赔偿期待利益，要么没有责任”，为英美传统的契约法理论提供了另一种救济方式。
与富勒的信赖利益理论相类似的，在大陆法系为缔约过失理论，它是由德国著名法学家耶林提出的。
耶林于1861年首次以历史与理论的观点对缔约过失加以论述,他认为：于契约成立之前，在特定要件下缔约当事人已经进入一个具体的、而且可以产生权利义务之债的关系,[1]违反了债务，就应当依当事人订立或所欲订立的契约承担责任。
这项规则被德国的Hans Dolle教授誉为“法学上的发现”。
富勒提出的信赖利益理论在于避免严格约因主义的适用，填补受害人因信赖允诺而遭受的损失，其功能和大陆法系的因缔约过失而赔偿受害人的信赖利益是一样的。
因此学者常常将富勒的贡献类比耶林对于大陆法系的贡献。
不过，由于大陆法系和英美法系的法律传统不同，缔约过失理论和富勒提出的信赖利益理论在论述的切入点、责任基础以及范围和内容等方面也存在差异。
因此，本文主要是从比较的角度来对英美法系尤其是富勒提出的信赖利益理论和大陆法系（主要是德国）缔约过失理论进行简略的比较分析，以期达到对两个理论有更深的理解。
一、从理论产生的背景和角度来分析：学者之所以将信赖利益理论和大陆法系的缔约过失理论相对照，主要是两者存在很多相似之处。
首先，富勒本人对德国法学很有研究，而且对耶林的缔约过失理论持肯定的态度，因此,他的信赖理论有一定的缔约过失的理念；其次，最重要的是，富勒作为事实提出的信赖利益发挥功能的典型领域和大陆法系缔约过失责任的类型很多都是相同的。
富勒在其文章的第二部分列举了大量的实例，说明了在理论上一直被忽视的信赖利益的赔偿在现实的判例中正在进行，尽管一般是很隐蔽的形式。
富勒提出的信赖利益赔偿的判例形式主要包括：期待利益无法确定的损害赔偿；合同不能与目的落空时的损害赔偿；表述或者法律效力不完善时的损害赔偿；涉及非商事性标的的交易；错误陈述的责任，撤回要约或允诺时的损害赔偿，以及以期待利益的赔偿会给允诺人施加不当负担的判例，等等。
实际上在此之前，对于错误的制度、胁迫和不当影响的制度、无主体资格和滥用代理权的制度以及错误陈述制度等，普通法中的解决办法是只能解除合同，然后返还不当得利，而不能要求损害赔偿。
其原因就在于没有约因就没有合同，没有合同就没有责任。
但是富勒通过归纳的方法分析指出：这样的判例很多都判予了受害人以信赖利益的赔偿，这些判例的形式和大陆法系缔约过失责任的类型很相似。
缔约过失责任是缔约人故意或者过失地违反先契约义务时依法承担的民事责任，关于缔约过失责任的类型，虽然大陆法系各个国家的具体法律规定不同，但是一般情形下，缔约过失制度应用广泛，主要也包括了契约不成立、无效或可撤销、无权代理所产生的损害赔偿，缔约之际没有尽保护义务、通知义务、保密义务等产生的损害赔偿，撤回或撤销要约不当给对方造成损失的损害赔偿，撤回承诺不当时的损害赔偿[2]等等，在此情形下，加害人要赔偿受害人的信赖利益的损失。
同时，在富勒列举的许多判例中包含的契约和侵权行为的中间领域，也可以看作大陆法系的因契约不成立、无效或者可撤销等产生的损害赔偿。
因此，虽然大陆法系缔约过失的类型采取的是演绎的方法,即先规定缔约过失责任的涵义,再看哪些情况适合此规定,和富勒的通过列举案例得出结论的方法不同,但在先契约责任问题上，富勒的信赖利益理论和大陆法系的缔约过失理论有异曲同工之妙；再次，缔约过失责任的法律效果是加害人赔偿受害人的信赖利益的损失，这和富勒的信赖利益的损害赔偿在名称上相同；最后，富勒主张信赖利益的目的在于探究对违反约定的司法干预之正当性的根据，[3]而大陆法系将缔约过失理论纳入现行法律体系时，主张其法律基础或为侵权或为契约，其实质也是使法官在做出承担缔约过失责任的判决时有法律依据。
因此，基于以上几个相似点，将富勒的信赖利益理论和缔约过失制度做类比是很有意义的。
不过，富勒的信赖利益理论和大陆法系的缔约过失责任进行论述的角度是不同的。
富勒提出信赖利益理论主要是从损害赔偿的范围着手，来说明契约效力的根源。
英美传统法上“要么全有，要么全无”的损害赔偿方式，其理论根源在于其约因理论。
约因的概念产生于英国，发展和完善于美国。
大法官霍姆斯构筑了形式主义的约因理论。
根据霍姆斯的论述，约因是一种限制契约责任范围的工具。
他指出：“契约的全部意义在于它的正式性和外在性。
”除非契约的形式已经具备，否则既不存在契约，当然也无契约责任。
[4]这个外在的形式就是约因。
该理论表现在契约损害赔偿责任方面就是“要么全有要么全无”的模式，同时，美国契约法上的损害赔偿始终是以期待利益的赔偿为目的，因此，传统的损害赔偿模式就是：如果存在约因，就要赔偿全部的期待利益；如果没有约因的存在，则不对受害人赔偿。
这样将损害赔偿责任就限制在一个狭窄的范围内，于此范围，责任才是绝对而无条件的。
霍姆斯及其后继者主要是威利斯顿的约因理论表现在《合同法重述》第75条中。
虽然《合同法重述》第90条规定了“允诺禁反言”原则，但它只是约因的例外替代，即一方合理信赖另一方的允诺而作为或不作为，并为允诺人可预见的，视为有适当的约因，允诺就有强制执行的效力。
在该情形下的损害赔偿，仍然是赔偿全部的契约赔偿请求（a full contractual recovery）。
富勒指出，“反对要么全有要么全无的处理方式，这不仅是由于部分即足以使原告获得充分的填补时这一处理方式可能使他获得了全部，更有甚者乃是在那些原告急需且适合部分时由于法院不敢给他全部则可能使他落个全无。
”[5]因此他主张赔偿信赖的必要性必须作为一种独具特征的允诺利益而给予特别的保护，这样就增大了契约损害赔偿的场合。
至于法律为什么保护期待利益，富勒认为，保护期待利益的目的在于保护信赖利益，因为信赖利益中机会的损失难以计算，而期待利益是合同的价格，计算起来较为简单，这样保护期待利益成了保护信赖利益的替代物，才产生合同法上损害赔偿以期待利益为目的。
法律对信赖利益的保护是对于只承认期待利益的赔偿或责任否定的二者必居其一的传统契约法理论的突破，它发挥着开拓中间救济道路的功能。
大陆法系的缔约过失理论并不是从损害赔偿的范围来论述的。
德国普通法时期过分注重意思说，强调当事人主观意思的合致，故不足适应商业活动的需要；要约承诺传达失实，相对人标的物的错误，俱足以影响契约的效力。
[6]基于这样的事实，耶林提出，契约因当事人一方的过失而不能成立时，有过失的一方就他方当事人因信赖契约成立而遭受的损失，负赔偿责任，而且是依所欲订立的契约而不是根据侵权来承担责任。
在缔约过失理论刚提出时，只是适用于契约不成立或无效的场合，后来德国判例学说进一步贯彻他的理论，认为即便是没有缔约行为或者缔约上的意思，也可以直接有客观的社会关联产生法律关系以及债的关系。
缔约过失理论提出后产生了很大的影响，但是如何使这一制度溶入现行的法律体系，也即缔约过失责任的归属，学说多有争议，主要有侵权行为说，法律行为说和法律规定说三种。
有学者认为,耶林在建立缔约过失责任之时就提出了一个重要的观念:侵权行为仅适用于尚未频繁社会接触而结合的当事人之间的冲突，而当事人缔约时已经进入一个具体的生活关系，负有互相照顾的义务，这种义务要高于侵权法中所要求的注意义务，因此，违反此义务就不应该按照侵权行为的规定来负责任；同时德国民法中第823条所保护的为所有权及其它权利，对于财产本身并不保护，并且即便是符合了缔约过失的要件，则因有雇佣人免责的规定、时效、举证责任等问题，对受害人保护不周，因此，侵权行为说不可取。
耶林主张的法律行为说因为纯出于拟制当事人的意思，在理论和实务上有很大的缺陷，也不足取。
最终德国判例学说肯定当事人因缔约行为而产生了一个类似契约的信赖关系，并属于法定债的关系，这在实体法上体现为修改前德国民法典第242条规定的诚实信用原则。
而修改后的德国民法典于311条第2款、第3款明确地规定了缔约上过失的一般理论。
由此可以看出，德国式的契约缔结上的过失论，从契约的无效、不成立场合下的损害赔偿开始，扩大到不问契约效力存在与否，只要有契约接触场合下的一般的保护义务。
在此核心的争点首先是应否肯定这种责任，且如果肯定之，其法律性质如何，即该责任应看成契约责任还是应以侵权行为法来处理？[7]与此相对，富勒所提出的问题的核心始终在于契约责任上的损害赔偿的范围如何，即他着手的不是契约法和侵权行为法的中间领域，应归属于哪类的问题，而是传统上契约责任的赔偿形式主要是“要么全有、要么全无”的形式还是更多场合采取信赖利益的赔偿？简言之，前者是从契约外的法律关系来论述信赖利益的赔偿责任，而后者是从契约内的法律关系来研究的。
二、信赖利益的范围和限制分析：富勒在其文章的第二部分所列举的诸多案例中说明，法院在很多情况下判予被告赔偿信赖利益，大陆法系的缔约上过失所产生的法律效果也是信赖利益的赔偿，两者在范围和损害赔偿的限制方面有很多共性，当然也有不同之处。
区分判予契约损害赔偿所可追求的三种主要目的，富勒将契约利益分为返还利益、信赖利益和期待利益。
如果基于对被告允诺的信赖，原告向被告交付了某些价值，被告未履行其允诺，法院可以迫使被告交出他从原告处接受的价值，[8]这种利益就称为返还利益（the restitution interest），对此保护意味着防止不当得利；所谓信赖利益是指原告信赖被告的约定使自己产生的自我状态的变更。
对此的保护意味着将原告恢复到与允诺做出前一样的处境；期待利益是基于双方的约定创造出来的期待的价值，对此的保护意味着，将原告置于与契约已被履行相同的地位。
大陆法系将契约利益分为履行利益、信赖利益和完全性利益（维持利益）。
履行利益是指法律行为（尤其是合同）有效成立，但因债务不履行而发生的损失，又称为积极利益或积极的合同利益；信赖利益是信赖法律行为有效而该行为无效或可撤销时所蒙受的损害，也称为消极利益或消极的合同利益；完全性利益是指违反保护义务，侵害相对人身体健康或所有权，受害人于健康或所有权所受的一切损害。
