法条主义

对实证主义法学、法律形式主义和法律现实主义的简单介绍一、实证主义法学（一）实证主义简介近代以来的哲学大致可以归为科学主义哲学和人本主义哲学两大类，科学主义哲学的主要思想就是实证主义。

从思想源头看，实证主义源于古希腊的经验论哲学传统，而现代的实证主义按其发展可以分为三个阶段：早期的实证主义为法国人孔德（Auguste Comte 1798—1857）在十九世纪二十年代末至三十年代初所创建，除孔德外此一理论的支持者还有英国人约翰·穆勒和斯宾塞；到了十九世纪末，马赫主义成为实证主义的第二代；其后二十世纪的逻辑实证主义和日常语言哲学被认为是实证主义的第三代。

实证主义者一般既反对将世界归结为精神，也反对将世界归结为物质。

他们把经验作为科学的基础，只承认可观察和感觉到的事实才是知识的来源，其基本立场是研究的任务在于“获得实在、有用、确定、精确的知识”1。

在社会科学上，以法学为例，它要求“法律的研究也必须建立在确证的事实的基础上，而不是停留在像自然法等虚幻的抽象概念和原则上”2。

（二）实证主义法学3实证主义法学在广义上包括分析实证主义法学和社会实证主义法学，前者的任务是分析实在法，后者考察和描述与实在法有关的社会因素。

换句换说，实证主义法学强调以研究事实为依据，如果这种事实指的是实在法律规则，那就是分析实证主义法学；如果此事实指的是法律规则以外的其他社会因素，就是社会实证主义法学。

但是在狭义上，实证主义法学仅指分析实证主义法学。

虽然很难给分析实证主义法学下一个精确的定义，但是在笔者看来，它有如下三个特点值得关注：１．法律和道德的分离。

分析实证主义法学坚持法律和道德在逻辑上是可以区分的。

休谟对事实和价值的区分是分离命题的哲学源头，边沁和奥斯丁则在法理学上完成了这一区分，比如奥斯丁曾说，“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事。

它是否存在是一个问题，而它是否能与某种预设的标准相一致则是另外一个问题。

”4也就是说，虽然法律和道德会有内容上的重合或要求的一致，但是法律与道德的这种一致并不是必然的。

苏力:语境论——一种法律制度研究的进路和方法对于一种相对长期存在、据此可以认定获得了特定时代人们之认可的法律制度或法律规则，应如何理解？应如何考查其历史的意义以及更重要的是如何恰当地审视这些制度或规则与我们当下生活世界的相关性？这个问题是当代转型时期中国法学研究中一个具有重要理论意义和实践意义的一般性问题。

它涉及的问题不仅是应如何理解和考察我们的历史，更重要的是我们今天应以及能如何进行法律制度上的创新和改革；它也还涉及到如何理解外国的法律制度，其中包括我们正试图借鉴的工业上先进的国家（这是我们目前比较关注的），以及在我们看来那些发展中乃至最不发达国家的法律制度（尽管这往往进入不了当代中国法学家的视野）。

法条主义无法承担这一任务，尽管法条主义（或概念法学或形式主义）的进路对法律的专业化和职业化训练并对常规时期法律的运作具有重要的、几乎是不可替代的意义。

[注释1：这三者在某种程度上实际是一个东西，只是在中国一般称其为“法条主义”或“概念法学”，而在美国，至少是在波斯纳那里被归结为形式主义。

波斯纳曾对形式主义法学以及——更广阔地——对一般的形式主义进行了细致地讲道理的分析，指出了其弊端以及优点。

见Richard A.Posner,Problems of Jurisprudence, Harvard University Press,1990]其中最主要的原因在于，法条主义将法条作为不可质疑的权威，要求社会生活都服从法条。

这种方法往往适于一个相对稳定的时代；而当代中国正处于变革时期，无论是社会生活还是规制社会生活的法律制度都处于——有时是急剧的——变动之中，并且作为社会生活系统内部一个组成部分的法治也必须同社会生活的其他部分相互协调。

当代中国的法律制度研究必须在一定程度上超越法条主义，这并非学术本身的逻辑要求，而是学术所附着的生活世界使然。

同时，中国法学如果要想真正形成学术研究的传统，也必须超越法条主义，因为学术发展本身不可能来自学术资料本身。

2010年第3期(总第78期)黑龙江省政法管理"T-部学院学报J our nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t r at i ve C adr e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd L a wN o．320l O(Sum N o．78)开放结构、确定性与法条主义李子谦(上海师范大学法政学院，上海200234)摘要：波斯纳在其著作《法官如何思考》中，对于美国司法实践中法治观念进行了理论描述，其对开放性总的解题路径吸收了自然主义认识论进而对于“法条主义”、“确定性”等若干核心范畴的理论内涵进行了适当的厘定。

波斯纳在法律方法上的自然主义倾向指出了法律自然主义对于我国司法实践和法律现代转型的重要意义。

关键词：开放结构；法条主义；自然主义中图分类号：D F0文献标志码：A文章编号：1008—7966(2010)03-0015—03我们对于法律方法进行讨论和研究的前提就是法律规则与客观事实在适用范围上的非完全重合性，也就是说我们即便是极为审慎且仔细地穿梭于事实与规范之间，一些难以解决的、且充满了规范性的“开放结构”都是我们必须面对的问题。

对于该问题美国著名法学家波斯纳在《法官如何思考>一书中，与其他以往的许多法律现实主义者一样，首先为后续的论述树立起一个稻草人，而且这次树立的靶子仍然是法条主义或者说是法律机械主义。

但是与以往不同的是，波斯纳这次对于开放性问题的解题路径并非仅仅局限于法律经济分析，而是吸收了自然主义认识论，完成了一次重大的理论升华。

一、法律方法、确定性与法条主义如果我们能够暂且搁置不同种类的法学方法之间的学说争议、并将它们进行平行比较的话，我们就能够发现这些漏洞填补技术在解题路径上的共同性特征，即我们都是在努力地完成一个规范性空间的漏洞替补的确定性；而各种漏洞填补方法的差距就在于我们填补漏洞的客观性质料的不同。

“受约束的实用主义”在中国法官审判中的可行性分析——读波斯纳《法官如何思考》波斯纳在《法官如何思考》这本书中提出了司法行为的九种理论1，特别的，他指出了“法条主义”的不足。

在书中，波斯纳所称的“法条主义”——“在法条主义者看来，法律是一个知识与技巧都自给自足的领地。

”2即依照笔者的理解，是指法官严格适用法律，不能创造法律，即为韦伯所称的“自动售货机型的司法和法官”。

3对于一切应当受法律约束的领域，立法者有能力预先制定法律，并且法官可以通过逻辑三段论在此法律语言所构成的框架内进行适用。

这样的“法条主义”理论所带来的最大弊病，正如波斯纳在书所展示的，忽略了司法实践中的人与制度两个方面：其一，法官是一个追求利益，拥有自身性格特点，受到以往经历等因素影响的具有能动性的个人，不可能消极适用法律；其二，法官身处具体司法制度中，制度对其约束的不同导致其行为也不同。

因此，苏力指出，“波斯纳的分析不仅把法官回归为人，更重要的是制度中的人。

”4具体而言，“法条主义”将会面临至少以下方面的问题：①当遇上没有可以适用的法律，但是却必须由法院根据已有的法条进行解释来“造法”以解决问题；②严格适用法律却与“公序良俗”的原则相矛盾，不被大众所认可的公平正义的底线所接受；③不断产生新的价值观念使得判决可能要通过衡量价值观念的重要程度以实现判决，即为政治倾向性判决等等。

由此所产生的法官，适度松开了“法条主义”的紧箍咒，被称为“受约束的实用主义”5。

既然“法条主义”存在以上问题，那么在中国法官的司法审判实践中，能够多大程度绕开“法条主义”的弊端，让“实用主义”解决如上所面临的问题？从“法条主义”本身来看，其所倡导的“法定性”，在笔者看来，是对于法稳定性与可预测性的价值追求，并且在司法过程之中，“最基本的社会利益之一就是法应当统一并且无1包括了有态度理论、战略理论、社会学理论、心理学理论、经济学理论、组织理论、实用主义理论、现象学理论、以及法条主义理论。

由苏力之《法条主义、民意和难办案件》谈法律法学方法其实要谈苏力在《法条主义、民意与难办案件》中运用的法律方法和法学方法是一个很有趣的话题，苏李老师自己就表示，凡为大家者，一般是很少谈到方法，其方法总是在事后总结出来的。

如柏拉图等。

有一本书的名字就叫《反对方法》，认为研究方法是很愚蠢的。

方法，不可能脱离实体问题而存在。

很多东西不是通过一个什么方法而学到的，而是通过看上去很笨的方式，通过训练得到的。

苏力老师表示，学术研究的目的最终是为了人自身，为了增强人的能力。

学会把握、理解，以及在适当条件下的控制和改造。

为了学术而学术在终极的意义上是不存在的。

法学研究总体上也是如此。

但是，法学是一个保守性的学科，很多情况下是解决实际问题，解决常规性的问题。

是把一定的理论、概念等运用于人们的日常生活。

苏力老师，在《法条主义、民意与难办案件》一文中，主要谈的是法官审判决策的实证理论以及国审判行为的理解。

重点由许霆案提出了中国审判改革的思路，“一审法院判决严格依法，判决发布后，引发社会关注，也激发了上级法院的关注，在社会和法律共同体的争论中逐渐形成了关于此案的法律和道德共识，浮现了处理此案的较好法律方案；二审法院则应该主地主动吸纳、运用在社会和法学界讨论中形成的共识、相关思路和必要信息，使重审判决建立在一个凝聚了足够社会共识和学术共识的基础上，最后通过必要的司法程序加以确认。

这一过程是吸纳民意的过程，却不是简单地对民意的妥协。

它既是各级法院和法官不断从民意中吸纳相关信息作出合理判断(以及规则调整和创制)的过程，因此也一定需要而且更可能有效运用和整合教义分析和法律技能”，依附苏力老师的观点，我国的法律界必须认真面对这个问题，法官当然应该依法办事，但这并不是绝对的，在处理难办案件或立法出现空白时，我们的法官特别是高层次法院的法官不能做鸵鸟。

除了法律条款外，还必须考虑系统性后果，即对国家，对社会，对整个司法制度的后果，这就是波斯纳在书中所谓的偶尔性立法法官在必须判决中加入的“政治性”思考。

法条主义、民意与难办案件一、本文概述本文旨在探讨法条主义、民意与难办案件之间的复杂关系。

我们将首先定义法条主义和民意，并解释它们在法律实践中的作用。

然后，我们将分析难办案件的特点，以及法条主义和民意如何影响这些案件的解决。

我们将探讨法条主义与民意之间的张力，以及如何在维护法律公正的平衡两者之间的关系。

我们将提出一些建议，以应对难办案件带来的挑战，并促进法律实践与民意的和谐共存。

通过本文的论述，我们希望能够深化对法条主义、民意与难办案件之间关系的理解，为法律实践提供有益的参考和启示。

我们也希望能够激发更多的讨论和研究，以推动法律制度的不断完善和发展。

二、法条主义概述法条主义，作为一种法律哲学或法律方法论，主要强调法律决策应严格遵循法律条文和规则，避免主观臆断和随意解释。

在法条主义者看来，法律是一个自足的体系，法官和其他法律执行者应当尽可能忠实于法律条文，避免受到外部因素，如民意、政治压力或道德观念的影响。

法条主义的核心原则包括法律的确定性、中立性和普遍性。

确定性要求法律规则清晰明确，能够为社会成员提供明确的预期和指引。

中立性则强调法律应当超越特定群体的利益，保持公正和客观。

普遍性则意味着法律应当适用于所有人，不受个人身份、地位或财富的影响。

然而，法条主义也面临着一些批评和挑战。

一方面，过于严格的法条主义可能导致法律的僵化，无法适应复杂多变的社会现实。

另一方面，法条主义可能忽略法律背后的社会、文化和历史背景，导致法律与社会脱节。

在难办案件中，法条主义的应用尤为复杂。

这些案件往往涉及深层次的利益冲突和价值判断，需要法官在尊重法律条文的也要考虑到社会公正和公共利益。

因此，如何在坚持法条主义的又能够灵活应对难办案件，是法律实践中的一个重要问题。

法条主义作为一种法律哲学或法律方法论，既有其独特的价值和意义，也存在一定的局限和挑战。

在难办案件中，如何在坚持法条主义的又能够兼顾社会公正和公共利益，是法律实践者需要深入思考和探索的问题。

第一章社会主义法治理念的基本理论第一节社会主义法治理念的基本概念和本质属性一、社会主义法治理念的基本概念1、法治：法律之治即通过法律治理国家，依法合理配置权力与权利的社会状态。

2、法治理念：法治理念是对法治的核心内容、本质要求、价值追求、重要使命以及根本保证等法治基本问题的集中概括和系统认识，是谋划法治战略的基准，是制定法律的指南，是实施法律的指导，也是理解并遵守法律的参照。

3、社会主义国家与资本主义国家在法治理念上存在着根本性的区别。

4、我国的社会主义法治理念是中国特色社会主义的系统化的法治意识形态，反映和指导社会主义法治的性质、功能、目标方向、价值取向和实现途径，是社会主义法治的精髓和灵魂，是马克思主义法律思想中国化的最新成果，是我国社会主义法治事业必须长期遵循的指导思想。

二、社会主义法治理念的基本内涵社会主义法治理念的基本内涵集中概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个方面，这五个方面有机统一、相辅相成，构成社会主义法治理念的完整理论体系。

依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保证。

三、社会主义法治理念的本质属性1、坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一是社会主义法治理念的本质属性。

（1）坚持党的领导，才能保证社会主义法治的正确方向，依法治国和人民当家作主才会有可靠的政治保证。

（2）坚持人民当家作主，党的领导和依法治国才会有坚实的群众基础，才能真正落实执政为民、执法为民的要求。

（3）坚持依法治国，党的领导和人民当家作主才具有鲜明的时代内涵，党的领导和人民当家作主的实现才能有可靠的法律保证。

（4）坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一，是贯穿于社会主义法治理念的核心和灵魂。

2、坚持党的事业至上、人民利益至上和宪法法律至上，是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国三者统一的必然要求。