13诉讼标的理论概述

向 前 推 进 一步 。
二 诉 讼标 的旧理 论 的创始人
民事诉讼 诉讼标 的 旧理论 , 是德 国诉
讼法学者瓦希
首先倡导 的 , 完
成于德国诉讼法 学 者 赫 尔 维 格
教授 。 这种理论 , 在 德 国盛行 了 将
近五 十年 , 在 其 他 国 家如 日本 , 以 及 我国
台湾省诉讼 法学者 间 , 则 仍 占 通 说 的 地
乙 关 于 请 求 的 同一 性 问题 由于新 旧诉讼标的理论观点的不同 , 所 以 , 关 于 诉 讼 上 请求的 同一 性的主 张也
上说无疑是一 个极大的缺点 。 为此 , 本文
的 请 求 与实体权 利之 间的 关 系的理 论 。 在
特 对 新 旧 诉 讼 标 的 理 论 作一 个概 略 介绍 ,
德 国 和 日本诉 讼 法 学 者 之 间 , 从 来 的 通
希 望 引起 诉讼 法 笋者 ’、 们 注 意 , 以 便 对 新 旧
诉讼标 的理论进 行深入 研究 , 把 诉讼 理论
应该 注意 的是 在赞成 新诉讼标的理 论的学者 当中, 关于诉讼标的的主张 , 也 不 完 全一 致 。 小 山异 教授 主 张 诉 讼 上 的 请求 即诉讼标 的 , 就是关于 利益 的主 张 。 日本 诉 讼 法 学 者 把 它称 为 利 益 主 张 说 或 新说 。 这 个学 说 与旧 说 旧说有 权 利
在 确认之 诉 , 诉 讼 标的 大 多数是 当事 人关于 物权债权关 系及 亲属 法上 的权利或 法律关 系 存在 或不 存在 的 主 张 。 这 是 新 旧 两种诉讼 标的理 论相 同的 看法 。 但是 , 在 给付之 诉 , 关于诉 讼 标 的 的 主 张 , 新 旧 诉 讼 标 的理论则 各不 相 同 。 旧 诉 讼 标 的理 论 认 为 给付之诉 的诉讼 标的 , 就是实体法 上 的请求权 , 新诉 讼 标 的理 论 的拥 护者 斋 藤秀夫 主 张 给 付之 诉 的诉 讼 标的 , 是 给 付 受题权存在 的 主 张 , 不是 实体法 上 请 求 权本身, 而是被它支配的 法 的 地 位 斋 墉秀夫著 《 民 事诉 讼 法概 论 》新版 第一 百二十页 。
时候 , 也不失去请 求 的 同一 性 , 而 仍 然维
持 其 同一 性 。 例 如 离婚 诉 讼 , 根 据 日本 民
法第七七 条的规定 , 虽 然有五种离婚原
因 , 而 离婚 请求权则只有一 个 , 而不是有
五个离婚 请 求权 。
由于新 旧诉讼标 的理论不同 , 所以 在
某些具体问题 上 , 必 然导 致不 同的结果 。
确定 的 管辖原 则 , 应 当 由我 国 当地 法 院 按我 国法律解 决。 关于 维 护我 国主 权 出发 , 应 在 我 国通 过 行政 或司 法 程 序解 决。 行政 解 决
就 是 由主 管部 门解 决 , 司 法解 决 的 第一 审法 院是 我 国的 中级 人 民法 院 , 如 对 判 决不 服 可
争 论 。 到一 九
年及一 九 三年 , 赫尔
维 格在 《 要 求 与诉 权 》及 《 德 国公 民 与诉
权 》这 两部 著作 中, 提出实体法 上 的请 求
权, 是 既 存的 实体权 利 , 诉 讼 法上 的请求
权 , 是原告在诉讼 中 , 关于实体法 上 的权
利 或法律关 系 的主 张 。 这种权利或法律关
点是
对一 个 同一 的请求 , 可 以 以
几个不 同的法 的 观点为基 础 ,
原告
提 出的 各种 请 求 事实 , 符 合 几 个法规 的 构
成要 件 时 , 提 出几 个诉 讼 上 的 请求 , 也不
会发生 问题 。 新说 的 出发点是 作 为请 求
基 础 的诸 事 实 , 包 含在 某一 个 法 规 之 中的
诉 的变更 , 二重起诉 , 在一 定 程度上也都
者 间 , 遂 分为新 旧 两大派 。 在 德 国诉讼法
决定于诉讼标的 。 由此可见 , 诉 讼 标 的
学 者 间 , 新派 占多数 , 即 占通 说 的 地 位
不 仅 在诉 讼 理 论 上是一 个值得 重 视 和 深 入 在 日本 诉 讼 法 学者 间 新 派 是 少数 , 旧 派 仍
例如 甲 关于 各种类型 的诉 的诉 讼 标的
问题乙 就法律方面来说 , 在诉讼上审判的对
象就 叫做诉讼 标的 。 日本诉 讼 法学者 称 诉 讼 标 的 为诉 讼 物 、 诉 讼目的或诉 讼 对 象 。 从诉讼 当事人方面来说 , 诉 讼标 的 就是争 执的对象 , 即纠纷的 对象 。 这种对象 , 根 据德 日两 国 民事诉讼 法 的规定 , 必须 通过 审理 程序用 判决加 以 解决 。
系 , 是 诉 讼 标 的 , 是 法院审 理 和 裁判 的对
象 。 从 而把 实体法 上 的请求权与诉讼 法 上
的请求权区别开来 , 形成 了比较完善的诉
讼标 的理论 , 而为 各国诉 讼 法学者所采 纳 。
三 诉讼标 的新理论 的创始 人
在德国 , 诉讼法学者罗森 贝鲁 克 。
“ ‘ , 一九三一 年在 《 民事 诉 讼 法 教科 书 》、 《 民事诉 讼 法律 观 点 的 变 更 》
的权利主张 的挑战 。 其 目的是企 图打倒
权利 保 护 请 求权说 , 另 建立 新 的 诉 讼 标 的
理论 。
在 日本 , 该 国诉讼 法 学 者 中 田 淖 一
他本人仍坚持旧理论 、斋藤秀夫等 , 虽
然 在一 九 三六 年介 绍过 这 种 新理 论 , 但是
并没有 引起该 国诉讼 法学者 们 的 注意 。 直
到 第 二 次 世 界 大 战 结 束 , 德 日两 国 恢 复 了
学术 交 流 以 后 , 才 出现 了 以 小 山异 教授 为
首的新派 , 大力提倡新的诉讼标的理论 。
日本大 多数 青 年 学者 都赞成这 种 新理 论 。
不 过 这 种 新理 论 的理 论 体 系 , 自一 九 五 八
年 日本东 京 帝 国大 学 教授 三 个月 章 从德 国
歧 , 如 果 从具有 同一 目的 的几个实体法 上
的请 求权或形 成权 即形 成原 因 来 观 察
的 时候 , 就 在 于 旧 说 只 把请求权或 形成权
的个数 , 作为诉 讼 上 的请求的个数 , 而 新
说则只承认这 些权利是一 个诉讼 上的请求
这一 点 。
从 上面 的 说 明不 难 看 出 旧 说 的 出发
来看 , 涉及 到外资企业 产 生 的 纠纷一般有以 下几种
外商 独 资企业 内部雇用 我 国
职工 劳 资关 系之 间 的 争议 ,
外 商 独 资企 业 与 我 国有关 的 企 业 、 公 司 、 其他 经 济 组
织 或个人之间的争议 ,
外 商 独 资企 业 与 我 国政 府 之 间 的 投 资争议 。 关于 外 商 与 独
及 《 诉 讼 标 的 论 》论 文 中 , 提 出 了诉 讼 标
的新理论 。 这种新理论 , 在德国经过长期
的论 战 , 被该 国 诉 讼 法 学 者 认为是 诉 讼 法
上的一 个重 大 的进 步 。 这 种 新理 论 , 是 针
对 以 赫 尔维 格教授 为 中心 的 、 受 权 利 保 护
请 求权说支配的诉讼 标 的理 论 实体 法 上
外 资企 业 终止 , 应 当及 时公 告 , 按 照 法 定 程 序 迸 行 清算 。 在 清算完 结前 , 除为了 执
行清算外 , 外国 投 资者 对 企 业 财 产不 得 处理 。
第五 , 工 会 应 维 护 职 工 的 权 益 , 正 确 处 理 劳 资关 系 。 略
第六 , 依 法 妥 善解 决 好 外 资 企 业 中的 争议 。 从外商 在 我 国举 办 独 资企业 的实践 情 况
外资企 业拒 绝在 中国境 内设置 会计 帐薄 的 , 财政税 务 机关可 以 处 以 罚 款 , 工 商行 政 管 理
机关可 以 责令停止 营业 或者 吊镜营业 执照 。
外 资企 业 的 各项 保 险 应 当 向 中国 境 内的 保 险公 司 投 保 。 外 资企 业 应 在 中国银 行 或 国
家 外 汇 管理 机关 指 定 的 银 行开 户 。 外 资企 业 的 外 汇 事宜 , 依 照 国 家外 汇 管理 规定办理 。
位。
瓦 希 在一 八 五 五 年 出版 的 《 手册 》及
一 又八 八 年 出版 的 《 确 认 判 决 》 等 著 作
中 , 首先倡导诉讼是权利 保护请求权的表
现 形 式 , 是诉讼 标 的 , 把 实 体法 上的 请 求
权作为诉讼 上的精求权 , 混 淆 了 两 个 性
质根 本不 同的概 念 , 曾 引起 该 国 学 者 的
返 回 日本 后 , 才 逐 步 完 善 起 来 。
四 理 论 的焦 点
从来的通说 即旧的诉讼标的理论
主 张 诉讼标的就是实体法 上 的 权 利 主
张 , 新说 即 新 的 诉 讼 标 的理 论 则 把 诉
讼 标 的 从 实体法 的范 围解放 出来 , 专从 诉
讼 法 的角度来把握 。 新 旧 两说 的 主 要 分
资企业 内部雇用我 国职 工 劳 资关 系之 间 的 争议 , 应 由外 商同 工 会 双 方 依 法 协调 解 决 。 如
劳 资双方不 能 协商解 决 , 由上 级 主 管 部 门 或政 府 劳 动 部 门参 与 调 处 。 关 于 外 商 独 资 企
业 与我 国 有关 的 企 业 、 公 司 、 其 他经 济组 织 或个人 之 间 的争议 , 根 据 我 国 民 事诉 讼 法 所
以 上诉 。
目卜曰目念山户峨曰翩目曰卜 目肠
户目户成 、小介‘ 洲心‘ 问 、自目卿
夕‘ , 甲 , 心飞剐曰 , 目州人 心