正当防卫中不法侵害认定误区的匡正——兼论不法侵害与被害人过错之间的区分

论正当防卫中不法侵害行为的界定刑法第二十条规定为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

这里对正当防卫作了明确规定，但正当防卫的前提——不法侵害在刑法里却并没有做出明确的解释与界定，造成了实践中有关于此的争论。

为此，本文从不法侵害的含义及特征入手，以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定。

（一）侵害性所谓侵害,从词的意义上讲，就是“侵入而损害”。

由此可见，侵害是指不正常、不正当或不应该受到的损害，具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。

侵害应是人实施的，且对于没有达到责任年龄、不具责任能力的人的侵害，应当认为作为正当防卫的不法侵害的违法行为应该区别于犯罪构成要件的违法性。

侵害必须是现实存在的。

如果不存在不法侵害但行为人误以为存在不法侵害是假想防卫。

假想防卫行为人主观有过失的，且构成过失犯罪的，按照过失犯罪处理。

如果行为人主观上没有过失的，按照意外事件处理。

而故意针对合法行为进行所谓“防卫”的，则是故意违法犯罪行为。

而就防卫的基础条件而言，防卫只能在不法侵害行为存在的情况下实施。

没有不法侵害就没有防卫。

不法侵害不限于作为的不法侵害，对于不作为的不法侵害也可做出正当防卫。

且对于过失乃至没有过失的不法侵害也可以进行正当防卫。

（二）违法性关于侵害行为的性质应该是“不法”，它指没有法律依据的，或者是法律所不允许的行为。

并且鉴于客观的考虑，此等行为亦会造成对我或他人的不利。

不法侵害即因犯罪行为或其他违法行为侵犯法益的行为。

即人的行为不符合法律规定,存在主观上的故意或过失。

反之,如果主观上不存在违法的故意或过失, 而是完全遵守法律规定的行为, 客观上却危害了社会, 就不能视为不法侵害。

而主观上虽有违法的故意或过失, 但客观上不可能危害社会的行为, 也不构成不法侵害。

不法侵害行为之不法主要表现在行为结果的不法上。

关于正当防卫的几个争论问题正文:正当防卫是我国刑法规定的赋予公民同违法犯罪作斗争的一种权利。

但在实践中出现以下两种偏向：一种是在不法侵害的面前畏首畏尾裹足不前，不敢大胆实行正当防卫；另一种是把非正当防卫行为当成正当防卫。

因此，就正当防卫进行充分学术讨论，求得学术解释的一致，十分必要。

本文仅就一些争论问题，谈谈自己的看法。

一、关于正当防卫的范围问题正当防卫是针对不法侵害行为实施的。

不法侵害的范围就是正当防卫的范围，超出了不法侵害的范围，就不是正当防卫。

但是否所有的不法侵害行为都可以并应当实行正当防卫呢? 这是有争论的。

一种意见认为对所有的不法侵害行为可以实行正当防卫；另一种意见认为正当防卫只能对犯罪这种不法行为实行。

前一种主张的理由是，所有的不法侵害行为都有社会危害性，因而就应制止、防卫。

如果正当防卫只限于对犯罪行为，就会束缚自己的手脚，放纵对一般违法行为的制止。

后一种主张的理由是，一般违法行为虽有社会危害性，但不必要用正当防卫的手段去解决，可以用说服教育、调解、劝阻、行政处分等方法解决。

只有具有严重社会危害性的犯罪行为才能适用正当防卫。

否则广泛地适用正当防卫于一切违法行为，就会给某些动辄行凶伤人杀人的人以可乘之机。

我们认为这两种主张都有一定道理，但又有其片面性。

不论是一般违法行为或犯罪行为都有应该实行正当防卫和不应当实行正当防卫的情况，不能绝对地加以全部肯定或一律排斥。

例如因生活琐事的争吵、作诬蔑人的动作、一般不遵守交通规则、不履行合同等行为，则不必实行正当防卫；但用猥亵举动调戏侮辱妇女，扰乱公共秩序，情节轻微的一般流氓行为，虽不构成犯罪，也可以实行正当防卫。

通常对犯罪行为造成的不法侵害应该实行正当防卫，但对过失犯罪则不宜用正当防卫。

因为过失行为产生危害结果才构成犯罪，而危害结果已经产生，就失去了正当防卫的必要性。

贪污、贿赂、重婚等等故意犯罪的不法侵害，通常并不紧迫，可以采取检举、揭发、请求援助或自行扭送等方法予以制止，也不必采用正当防卫的手段。

我国正当防卫司法认定中的偏差及纠正我国《刑法》规定了正当防卫的情形，明确规定在必要时可以使用适当的防卫手段保护自己、他人和公共利益免受不法侵害。

但是在实际司法实践中，正当防卫的认定经常存在偏差，导致不少人因正当防卫而触犯法律，甚至遭受不公正对待。

对于我国正当防卫司法认定中的偏差，有必要进行纠正和完善。

我国正当防卫的法律规定比较模糊。

《刑法》第二十条规定：“对正在非法侵害自己、他人或者公共利益的人的合法防卫行为，不负刑事责任。

”这一条对正当防卫的界定过于宽泛，未能明确规定何为“非法侵害”、“合法防卫行为”，导致在实际应用中出现了不少争议。

一些司法实践中认为，如果防卫行为过度或者超出了必要范围，就不属于正当防卫，而触犯了法律，这就给了司法机关辨认正当防卫的权利，使得正当防卫的认定出现偏差。

必须明确正当防卫的条件和界限，使得正当防卫的认定更加清晰、合理。

正当防卫的认定过程中存在的证据规定不足。

在实际司法实践中，正当防卫的认定往往受到证据不足的影响。

一些涉及正当防卫的案件由于缺乏足够的证据，导致了对被告的不公正对待。

在刑事审判时，证据是推动案件进程的关键，缺乏证据将无法证明是否属于正当防卫行为。

有必要加强对正当防卫案件的证据收集和质证，确保对正当防卫行为的认定不受证据不足的影响。

对于正当防卫的认定标准存在主观性。

在实际司法实践中，对正当防卫行为的认定常常受到判决人员的主观因素影响，存在较大的主观性。

有些判决人员可能对被告人的防卫行为持有不同的看法，从而导致对正当防卫的认定出现偏差。

有必要建立规范的审判标准和程序，减少司法人员主观判断的影响，使正当防卫的认定更加客观合理。

应加强对正当防卫的宣传教育。

由于对正当防卫的法律规定不够清晰，导致了司法实践中对正当防卫的认定出现偏差。

必须加强对正当防卫的宣传教育，普及正当防卫的相关法规和标准，使社会大众更加了解正当防卫的界定及条件，从而减少因对正当防卫认知不足而产生的司法偏差。

如何理解正当防卫所面临的不法侵害我国刑法学界的通说认为，“存在不法侵害”是正当防卫成立的前提条件。

但在具体的实践运用中，对这一条件的理解尚存在分歧。

一、对于“不法”的认识分歧持客观说的学者主张，对不法侵害的不法应作客观的理解，而不管不法侵害人主观上是否有故意以及是否具备刑事责任能力。

如果必须考虑侵害人的责任能力和对自己不法行为的认识则会限制正当防卫的范围。

而持主观说的论者则坚持违法性是法律对达到一定程度的危害行为所做的主观与客观的综合评价，意外事件虽然客观上危害了社会，但因行为人主观上无罪过，不是违法行为，所以对意外事件不能实行正当防卫。

目前，我国大多数的学者持客观说的观点。

笔者认为，客观说有偏颇之处。

客观说完全抛开主观和伦理道德上的因素，主张无责任能力者也可能存在违法行为。

社会上对于正当防卫行为给予的是一种正面的、积极的、肯定的评价，如果把对无责任能力人之侵害所实施的“防卫”评价为刑法中的正当行为的话，无疑意味着这是一种值得提倡和肯定的行为，但这样显然是不合乎情理的。

客观说的论者似乎也注意到了这一点，在其随后关于实施正当防卫的对象条件的论述中提到，考虑到无责任能力人主观方面的特殊情况和未成年人的体力状况，从社会道义出发，在知道他们是无责任能力人的前提下，对他们的不法侵害，不宜采取过于强烈的防卫手段。

但是，按照客观说的观点，很难在正当防卫手段之间作出正确的区分。

该论者还提出：在实际上无不法侵害和对象错误的情形下而实施的所谓防卫行为是假想防卫。

那么这与他前面围绕“不法”所展开的论述是相矛盾的。

例如，对于正在进行的紧急避险行为，在不考虑避险人主观因素、仅仅从客观表象上作出判断而实行的“防卫”到底是正当防卫还是假想防卫呢？由于人们无法在实施正当防卫之前对是否存在不法侵害作出一个客观的判断，因此，客观说在实践中的操作性是很差的。

依照主观说的观点，必须要求正当防卫人在实行防卫之前对侵害人有无责任能力和主观认识有所了解。

对正当防卫中不法侵害界定的探讨[内容提要]：《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定，但正当防卫的前提——不法侵害并没有作出明确的说明，本文从不法侵害的含义及特征入手，以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定，并从主体上把不法侵害的主体分作个人主体与单位主体，并对二类主体的不法侵害的持征作出描述，明确指出了对二类主体的防卫行为应当加以区别对待。

[关键词]：正当防卫不法侵害主体刑法我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

”这里的“正在进行的不法侵害”的含义，由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，为此，对何谓“不法侵害”，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。

对不法侵害的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。

结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为①。

如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施正当防卫行为。

但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为是值得商榷的。

笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。

正当防卫的司法偏差及其纠正正当防卫是法律规定的一项公民权利，允许公民在必要时采取行动保护自己和他人的合法权益。

然而，在司法实践中，正当防卫的认定往往存在一定的偏差，导致正当防卫行为被误判或忽视。

本文将探讨正当防卫的司法偏差及其纠正措施，以保障公民的合法权益。

在司法实践中，正当防卫通常是指公民在面对不法侵害时，为了保护自己或他人的生命、身体、自由、财产等合法权益，采取必要的防卫行为。

正当防卫的构成要件包括：存在不法侵害行为、防卫行为必要且不过当、防卫行为针对不法侵害人本人等。

在实践案例中，如“龙哥案”、“于欢案”等，正当防卫的权利得到了不同程度的体现和保障。

然而，在司法实践中，正当防卫的认定往往存在偏差。

一方面，由于法律条款的局限性，一些正当防卫行为可能被误认为是过度防卫或故意伤害行为，导致防卫人被追究刑事责任。

另一方面，法官在裁判正当防卫案件时，往往受到公众舆论的影响，导致判决结果存在不公。

一些地方执法机关对正当防卫案件的处理也存在不当之处，使得公民的合法权益无法得到有效保障。

加强法律条款的适用。

通过制定和完善相关法律法规，明确正当防卫的构成要件和适用范围，减少法律条款的模糊性和不确定性，确保司法实践中对正当防卫行为的正确认定。

提升法官职业素养。

法官是决定正当防卫案件的关键角色，需要具备高度的法律素养和独立审判能力。

通过加强法官培训和学习，提高法官对正当防卫法律条款的理解和运用能力，确保在裁判案件时能够公正、公平、合理地判断防卫行为的合法性。

加强社会宣传教育。

通过舆论引导、普法宣传等多种形式，增强社会大众对正当防卫的认识和理解，提高公民的自我保护意识和能力。

同时，鼓励公民在面对不法侵害时积极采取正当防卫行为，维护自身的合法权益。

完善监督机制。

加强对司法实践的监督，确保司法程序的公正、透明，防止司法权力滥用。

对于存在的司法偏差和不公现象，应依法追究相关责任人的法律责任，保障公民的合法权益不受侵犯。

正当防卫中“不法侵害”的认定作者：李贵方来源：《中国检察官·经典案例》2019年第01期摘要：不法侵害是认定正当防卫的前提和基础。

不法侵害是一个独立的法律事实，应该独立查证和认定。

查证和认定不法侵害时不应考虑被告人行为的后果以及使用工具的相称性等。

只要存在不法侵害事实，就具备认定正当防卫的前提和基础。

在一些情况下，可能成立防卫过当。

我们在司法实践中应当加强对财产权，尤其是住宅权防卫的保护。

关键词：正当防卫不法侵害住宅防卫防卫过当山东“于欢案”和昆山“于海明案”将刑法中的正当防卫制度带入公众视野。

作为专业人士，我们理当对此有更深入的思考。

一些案件中正当防卫或者防卫过当的辩护往往不被司法机关采纳，这是一些学者认为刑法中的正当防卫条款变成“僵尸条款”的原因。

之所以出现这种状况，很重要的一个原因是关于“不法侵害”的认定。

之所以称为正当防卫，其前提和基础是有“正在发生的不法侵害”，这使得防卫人的行为具有了防卫性，因而也具有了正当性。

“不法侵害”是成立正当防卫的前提。

而恰恰在这一点上，刑事立法及司法解释关于“不法侵害”认定标准的规定不够明确、具体、细致，而实践中一些司法机关在掌握和适用上又偏严，于欢案就是一个例证。

该案一、二审判决认定的基本事实没有大的差异。

一审判决也认定“赵荣荣以欠款未还清为由纠集郭彦刚、程学贺、严建军十余人先后到山东源大工贸有限公司催要欠款，同日20时左右杜志浩驾车来到该公司，并在该公司办公楼大门外抱厦台上与其他人一起烧烤饮酒，约21时50分，杜志浩等多人来到苏银霞和苏银霞之子于欢所在的办公楼一楼接待室内催要欠款，并对二人有侮辱言行。

”检察机关指控的事实与此描述相似。

而一审判决的审理意见则认为：“被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提。

我国正当防卫司法认定中的偏差及纠正正当防卫是指在遭受攻击时，为了保护自己、他人或者国家利益而采取必要的防卫行为，但在实际的司法认定过程中，正当防卫的界定却是非常复杂的。

在我国的司法实践中，对于正当防卫的认定存在一些偏差，这不仅影响了正当防卫的公正性和合理性，也影响了司法的公信力。

有必要进行更深入的研究和探讨，以期能够对我国正当防卫司法认定中的偏差进行纠正。

一、对法律法规的不够清晰在我国的《刑法》中，对于正当防卫的界定并不十分清晰。

《刑法》第二十条规定：对非法侵犯自己、他人或者公民的人身、财产的行为实施正当防卫的，不负刑事责任。

而所谓的“非法侵犯”、“正当防卫”等概念并不是十分清晰，并没有具体的界定标准。

在司法实践中，对于这些概念的理解和应用，存在着一定的模糊性和不确定性，导致了对于正当防卫的认定存在一定的偏差。

二、对事实的认定不够准确在司法实践中，由于对于正当防卫的界定不够清晰，对于事实的认定也存在着一定的偏差。

在很多案件中，由于证据不足或者对于事实的认定不够准确，导致了对于正当防卫的认定存在一定的偏差。

有些情况下，明显是在受到非法侵犯的情况下进行了正当防卫，却被认定为过度防卫或者故意伤害，导致了当事人的合法权益受损。

三、对情节的把握不够精准在司法实践中，对于正当防卫的认定往往还需要考虑到不同的情节。

在被侵害的程度、自卫的手段和过程、防卫行为前后的情况等，这些都是需要被综合考虑的因素。

然而在实际的司法实践中，对于这些情节的把握并不够精准，导致了对于正当防卫的认定存在一定的偏差。

针对以上存在的偏差，我们有必要进行一定的纠正。

应当对于法律法规进行修订，明确对于正当防卫的界定标准。

通过明确界定“非法侵犯”、“正当防卫”等概念的具体含义和适用情况，可以减少对于正当防卫的认定偏差。

应当加强对于事实的认定，加大对于正当防卫的事实侦查力度，确保对于正当防卫的事实认定更加准确。

对于情节的把握也需要更加精准，对于不同情节下的正当防卫行为进行更加准确的细化判断和评估。

论正当防卫中“不法”和不法侵害行为性质的认定[摘要]自1997年新刑法实施以来，关于正当防卫的争论就没有停止过，其中不乏真知灼见。

然而，对正当防卫中不法侵害性质的探讨却为数不多。

在本文中，笔者将结合目前学术理论界的各主要观点，对正当防卫制度中不法侵害中的“不法”的认定及其行为性质等要素阐述几点自己的理解和认识，以求对可以实施正当防卫的不法侵害性质的界定作一些合理化的建议。

[关键词]不法侵害；不法；行为性质我国刑法第20条对正当防卫作了明确规定，但对其中的“正在进行的不法侵害”的确切含义却由于立法过于简略，没有具体的司法解释可以运用，从而造成了正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。

从文义解释出发，通常只有在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害时才存在正当防卫问题。

1不法侵害中“不法”的认定“不法”是法律对侵害行为的性质所作出的否定性评价。

防卫行为“合法”的前提是侵害行为的“不法”。

侵害行为被认定为不法即意味着它是对法律所不允许的对某种权益的侵害，被害人及其他公民对这种违背法律的强制性或禁止性规定的行为可以进行正当防卫。

但是，“不法”究竟如何认定，其中是否应当纳入行为人的主观意思，抑或是有其客观行为即可?刑法理论界对此莫衷一是，主要存在主观说与客观说之争。

主观说为德国学者迈克尔(Merkel)、日本学者宫本英修等所倡导。

这些学者认为，行为是否不法，不能只看行为本身，而应结合行为人主观方面的意思综合认定，亦即某一行为如果客观上危害社会且具有现实的紧迫性，还不能认为是不法侵害，只有行为人主观上具有故意或者过失且行为人具有责任能力，这时的行为才构成不法侵害。

而持客观说的学者则主张，不法侵害不应以行为人是否具备责任能力和主观意思为要件，只要行为不法且具有危害社会的现实紧迫性，即应成为正当防卫对抗的目标，如前苏联学者基里钦科认为：“……遇袭者的侵犯是由于故意，还是由于可以原谅的错误，是没有区别的。

论正当防卫中的“不法侵害”[摘要]刑法中规定的正当防卫制度，不仅是正当防卫刑事责任的依据，而且具有积极的,对于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,具有积极和现实的意义。

我国新刑法虽然明确了正当防卫的概念、构成、以及防卫过当的处罚，但在司法实践中围绕正当防卫仍然存在着许多争论。

本文首先从字面意义和刑法领域对于不法侵害认识分歧进行了分析和说明。

并着重阐述了对未成年人和精神病人的正当防卫问题。

然后对围绕不法侵害的范围的争议展开了论述，重点讲述了对于过失犯罪，不作为犯罪，单位和动物能否实施正当防卫。

本文最后阐述了笔者对于逆防卫的认识和看法。

［关键词］不法；客观说；不法侵害范围；过失犯罪；不作为On the self-defence "against illegal" [Abstract]In self-defence under the criminal law system is not only the basis for the criminal responsibility of self-defence, but also have a positive, to protect public interests and other legitimate rights and interests against the ongoing illegal infringement, to encourage citizens and the ongoing fight against illegal, a Positive and realistic significance.Although China's new Criminal Code defined the concept of self-defence, composition, and Fangweiguodang punishment, but in judicial practice on self-defence there are still many arguments. This paper from the literal meaning and the field of criminal law against the lawless conduct of the understanding of differences between the analysis and description. And focused on minors and the mentally ill on the issue of self-defence. Then the illegal infringement on the scope of the controversy started on, focus on the mistakes of the crime, not as a crime, whether animal units and the implementation of self-defence. Finally, on the defensive against the author for the understanding of and views.Key words:Unlawful;That objective;Against illegal;Criminal negligence;Not as目录一、对于“不法”的认识分歧.................................... - 3 -（一）从字面文意上分析...................................... - 3 - （二）在刑法领域对于不法侵害的分析及其典型情况.............. - 4 -1.对未成年人的正当防卫问题.................................. - 5 -2．对精神病人的正当防卫问题................................. - 6 -二、对于不法侵害范围的争议.................................... - 8 -（一）对过失犯罪能否实施正当防卫............................ - 8 - （二）对于不作为犯罪能否实施正当防卫........................ - 9 - （三）对单位能否实施正当防卫............................... - 10 - （四）对动物能否实施正当防卫............................... - 11 -三、关于逆防卫问题.......................................... - 12 - ［注释］..................................................... - 14 - ［参考资料］................................................. - 14 - 谢辞...................................................... - 15 -刑法规定的正当防卫，是一种重要的排除犯罪性的行为，它具有两个特点：一是防卫人所实施的防卫行为，都是同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为；二是防卫人对不法侵害者的损害是被迫的，目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观意图不具有危害性。

简论正当防卫中的不法侵害简论正当防卫中的不法侵害论文摘要正当防卫是刑法里重要的法律制度，是我国公民抗击违法犯罪行为的一种重要手段和权利。

正当防卫的定义是我国公民为了防止国家利益、本人财产、他人财产、本人人身、他人人身、公共利益遭受不法侵害，对侵害人可能造成损害或者造成损害的制止方法。

由此可见正当防卫本质是为了制止正在发生的不法侵害，保护应有的权益。

本文先是讲解了正当防卫里不法侵害的范围，然后讲解了正当防卫里不法侵害的特征，最后讲解了正当防卫中不法侵害的开始和结束。

论文关键词正当防卫不法侵害分析说明正当防卫在我国刑法里根据正义不需屈服于非正义演绎而来，在现代社会，正当防卫成了国家为保护公民权益而给予公民的权利。

我国《刑法》规定：为了公共利益、本人或他人其他权利和人身免受进行中的侵害，对侵害人造成损害，不负刑事责任，是正当的防卫。

下面先讲一讲正当防卫里不法侵害的范围。

一、正当防卫里不法侵害的范围分析(一)不法侵害同违法犯罪行为之间的关系分析不法侵害属于违法法律的行为，有人认为不法侵害含有违法行为和犯罪行为，还有人认为不法侵害含有犯罪行为，而不包括违法行为。

其实，不法侵害既有犯罪行为，也有违法行为。

违法行为同犯罪行为一样，都侵害了公民原有的受法律保护的权益，禁止公民进行正当防卫说不通。

现实生活里公民也不能轻易分辨不法侵害属于违法行为还是犯罪行为。

当不法侵害划分到犯罪行为中时，就不利于公民的正当防卫;在我国刑法规定里的词语“不法”，也没有词语“犯罪”的概念，说明公民可以对违法行为进行正当防卫。

正当防卫并不针对所有的违法犯罪行为，它只针对那些具有紧迫性、破坏性、进攻性的违法犯罪行为，进行的正当防卫可以避免或者减轻损害程度时，公民才能采用正当防卫。

(二)正当防卫和假想防卫不法侵害需要实际存在，当实际里没有不法侵害，但公民误认为有不法侵害而采取的防卫就属于假想防卫。

正当防卫不包含假想防卫，对于假想防卫的处理，要根据公民是否在主观上有过失，按照意外事件或者过失犯罪进行处理;公民故意对合法行为采用的“反击”行为，也不属于假想防卫，而是属于故意的违法犯罪行为。

第1篇一、背景介绍近年来，随着社会矛盾的日益复杂，正当防卫案件的数量也在不断增加。

正当防卫，是指为了制止正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，保护国家、公共利益或者他人人身、财产安全的行为。

然而，正当防卫的边界与限制一直是法律界讨论的热点话题。

本文以“李某某防卫过当案”为例，探讨正当防卫的边界与限制。

二、辩论题正方观点：正当防卫不应有明确的边界和限制，只有在侵害行为正在进行时，防卫行为才能得到法律的保护。

反方观点：正当防卫应有明确的边界和限制，以防防卫过当，损害他人合法权益。

三、正方观点阐述1. 正当防卫的立法宗旨是保护合法权益，不应受到边界和限制的束缚。

2. 正当防卫的认定应以侵害行为正在进行为前提，只要侵害行为存在，防卫行为就应得到法律的保护。

3. 明确的边界和限制可能导致不法侵害者在侵害行为发生前就停止侵害，从而无法保护合法权益。

4. 正当防卫的边界和限制应由司法机关根据具体案情进行判断，不宜在法律中明确规定。

四、反方观点阐述1. 正当防卫的边界和限制是维护社会公平正义的需要，防止防卫过当，损害他人合法权益。

2. 法律明确正当防卫的边界和限制，有利于规范公民行为，减少社会矛盾。

3. 正当防卫的认定应以侵害行为正在进行为前提，但也要考虑到防卫行为的必要性和适度性。

4. 正当防卫的边界和限制应在法律中明确规定，以便司法机关在审理案件时有所依据。

五、辩论要点1. 正当防卫的立法宗旨与边界和限制的关系正方：正当防卫的立法宗旨是保护合法权益，不应受到边界和限制的束缚。

反方：正当防卫的立法宗旨与边界和限制并不矛盾，明确的边界和限制有助于更好地保护合法权益。

2. 正当防卫的认定标准正方：正当防卫的认定应以侵害行为正在进行为前提，防卫行为就应得到法律的保护。

反方：正当防卫的认定应以侵害行为正在进行为前提，但也要考虑到防卫行为的必要性和适度性。

3. 正当防卫的边界和限制的必要性正方：明确的边界和限制可能导致不法侵害者在侵害行为发生前就停止侵害，从而无法保护合法权益。

我国正当防卫司法认定中的偏差及纠正我国《刑法》中对于正当防卫的规定是：因在现行攻击自己或者他人的人造成死亡或者伤害的行为，为了排除危险、抵抗侵犯而进行的防卫行为，是正当防卫行为。

如果正当防卫所采取的行为超过了必要限度或者发生正当防卫后又继续进行攻击的，属于防卫过当行为。

但在实际司法认定中，存在着一些偏差，导致了一些冤假错案的发生。

本文将通过分析我国正当防卫司法认定中的偏差，提出纠正的思路和建议。

我国在实际司法认定中对正当防卫的认定标准存在偏差。

在实践中，一些法官往往会将正当防卫的限制条件解释得过于苛刻，导致对于正当防卫行为的认定过于严格。

而在现实生活中，人们在面对危险时往往处于一种慌乱状态，无法精确地控制自己的行为，因此在正当防卫的行为上会存在一定的过度行为。

过度的控制正当防卫的行为限制条件，对于实际防卫者造成了一定的不公正。

对于正当防卫的认定，需要保持一定的宽松度，允许一定程度的过度行为。

我国在正当防卫的认定中存在对被害人行为的不合理定性。

在现实生活中，一些被害人在遭受攻击时由于害怕或者情绪激动等原因，可能会做出一些过激的行为。

而在司法认定中，这些过激的行为往往会被定性为防卫过当或者故意伤害，从而使被害人变成了加害人。

这种不合理的定性导致了一些正当防卫者被错误定性为加害人，使得他们受到了不应有的刑事处罚。

在正当防卫的认定中，需要充分考虑被害人的行为背后的动机和情况，合理确定其行为的性质。

我国在正当防卫的认定中存在对于证据的不合理要求。

在一些案件中，由于证据不足或者不完备，导致了对于正当防卫行为的认定存在偏差。

在现实生活中，由于正当防卫行为往往发生在一种紧急情况中，因此很难获得充分的证据。

对于对证据的过分要求，往往会使一些正当防卫者难以证明自己的无罪，甚至使他们被错误定性为加害人。

在正当防卫的认定中需要对于证据做出合理的要求，充分考虑到证据的获取难度和案件的特殊性。

针对上述偏差，我们有以下建议。

试析正当防卫中的不法侵害作者：赵凌春来源：《法制与社会》2012年第27期摘要正当防卫是刑法里重要的法律制度，是我国公民抗击违法犯罪行为的一种重要手段和权利。

正当防卫的定义是我国公民为了防止国家利益、本人财产、他人财产、本人人身、他人人身、公共利益遭受不法侵害，对侵害人可能造成损害或者造成损害的制止方法。

由此可见正当防卫本质是为了制止正在发生的不法侵害，保护应有的权益。

本文先是讲解了正当防卫里不法侵害的范围，然后讲解了正当防卫里不法侵害的特征，最后讲解了正当防卫中不法侵害的开始和结束。

关键词正当防卫不法侵害分析说明作者简介：赵凌春，湖南省永州市政法干部中等专业学校。

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009—0592（2012）09—015—02正当防卫在我国刑法里根据正义不需屈服于非正义演绎而来，在现代社会，正当防卫成了国家为保护公民权益而给予公民的权利。

我国《刑法》规定：为了公共利益、本人或他人其他权利和人身免受进行中的侵害，对侵害人造成损害，不负刑事责任，是正当的防卫。

下面先讲一讲正当防卫里不法侵害的范围。

一、正当防卫里不法侵害的范围分析（一）不法侵害同违法犯罪行为之间的关系分析不法侵害属于违法法律的行为，有人认为不法侵害含有违法行为和犯罪行为，还有人认为不法侵害含有犯罪行为，而不包括违法行为。

其实，不法侵害既有犯罪行为，也有违法行为。

违法行为同犯罪行为一样，都侵害了公民原有的受法律保护的权益，禁止公民进行正当防卫说不通。

现实生活里公民也不能轻易分辨不法侵害属于违法行为还是犯罪行为。

当不法侵害划分到犯罪行为中时，就不利于公民的正当防卫；在我国刑法规定里的词语“不法”，也没有词语“犯罪”的概念，说明公民可以对违法行为进行正当防卫。

正当防卫并不针对所有的违法犯罪行为，它只针对那些具有紧迫性、破坏性、进攻性的违法犯罪行为，进行的正当防卫可以避免或者减轻损害程度时，公民才能采用正当防卫。

我国正当防卫司法认定中的偏差及纠正正当防卫是指在面临非法侵害的情况下，为了保护自身、其他人或者财产，采取必要防卫行为的行为。

正当防卫是每个人的基本权利和义务，也是国际公认的人权。

在我国，正当防卫行为的司法认定和救济是有法律保障的。

然而，由于相关法律规定不够明确、证据不够充分等原因，我国在正当防卫司法认定中存在着一些偏差，需要加强纠正。

一、认定标准不够明确根据《刑法》的规定，正当防卫必须符合下列条件：①非法侵害必须是正在发生或者即将发生的；②防卫行为必须是必要的；③防卫行为的后果不能超过必要的限度。

然而，在具体的案件中，这些标准往往不够明确，给法院的判决带来不确定性。

比如，什么情况下算是正在发生或者即将发生的非法侵害？什么样的防卫行为才算是必要的？如何判断防卫行为的后果是否超过必要的限度？这些问题都需要更加明确的法律规定、更加科学的证明体系和更加严密的司法逻辑来加以解决。

二、证明责任不平衡在很多正当防卫案件中，证明责任存在不平衡的情况。

一方面，被侵害方多数情况下没有足够的时间和准备把现场的相关证据收集整理好。

例如，当一个人被抢劫时，在短时间内很难准确记住犯罪嫌疑人的特征和穿着。

另一方面，抢劫犯在作案后，通常会立即逃离现场，留下的证据和线索相对较少。

这种证明的不平衡会给判决带来一定的不确定性，甚至可能使正当防卫的事实被否定或遭受歧视。

三、情况的复杂性在一些案件中，情况比较复杂，这就需要综合考虑多个因素，如时间、地点、人物、证据等各方面的因素。

比如，如果一个人在街上被多个人殴打，如果该人在进行防卫时，伤害了其中的某一个人，那么就可能出现复杂的情况。

法官在审理此类案件时，需要综合考虑多方面的因素，并根据客观事实做出判断。

因此，在正当防卫司法认定中，需要更加严谨、科学和细致的思考和调查。

1、加强对正当防卫法律规定的解读和普及，加强对关键概念的理解和适用。

2、建立完善的证据保全制度，切实维护当事人的合法利益。

我国正当防卫司法认定中的偏差及纠正我国《刑法》第二十条规定：“为了制止正在侵犯自己或者他人的合法权益的直接侵害行为，而采取的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。

”这是对正当防卫的明确规定，正当防卫是个人对于侵害行为的一种自卫行为，是一种合法的行为。

但是在实际司法认定中，却存在着一些偏差，导致有些正当防卫案件并未得到正确的司法认定。

本文将针对我国正当防卫司法认定中的偏差及纠正进行分析和探讨。

我国正当防卫司法认定中的偏差主要表现在以下几个方面：一、司法解释不统一在实际案件中，对于正当防卫的认定标准并不统一，不同地区、不同法官对于正当防卫的界定标准存在差异。

有的地方对于正当防卫的认定标准较为宽松，有的地方则较为严格，导致同样的案件在不同地区可能会有不同的判决结果，这不利于法律的统一适用和司法公正。

二、对于合理防卫的认定不清晰《刑法》对于正当防卫的界定主要侧重在“正在侵害”，但是在实际案件中，往往会出现因为对“正在侵害”理解不清晰，而导致对正当防卫的认定产生偏差。

有些法官可能会因为对于“正在侵害”理解不同而对正当防卫的认定产生差异性，这使得正当防卫案件的判决结果不确定。

四、司法裁量权过大在实际司法认定中，法官的裁量权往往过大，这使得对于正当防卫的认定较为主观，容易出现个别法官或法院因为主观原因对正当防卫案件的判决偏离了法律规定的公正和客观标准。

以上几点是在我国正当防卫司法认定中的偏差，这些偏差不仅影响了正当防卫案件的司法公正，也影响了广大群众的合法权益。

针对这些偏差，我们应该采取相应的措施来加以改进和纠正。

我们应该加强对于法官和执法人员的培训，加强他们对于正当防卫相关法律规定和司法解释的理解和掌握，建立统一的标准和认定原则，提高司法认定的客观性和公正性。

我们应该完善相关的法律法规，明确对于正当防卫的认定标准和界定原则，对于“正在侵害”、“紧急避险必要”、“过当防卫”等概念予以明确的法律规定，减少司法认定的主观性，使得对于正当防卫的认定更加清晰和准确。

正当防卫对象——不法侵害⾏为若⼲问题探析内容摘要本⽂主要对正当防卫对象——不法侵害⾏为主体范围，主体范围及不法侵害⾏为的紧迫性进⾏剖析。

正当防卫是指为了保护国家、公共利益，本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，采取对不法侵害⼈造成损害的⽅法，制⽌不法侵害⾏为。

本⽂⾸先从正当防卫的概念谈起，其次，对不法侵害⾏为的主体范围进⾏剖析、认定，最后对不法侵害⾏为的紧迫性进⾏了充分的论述。

关键词：探析不法侵害⾏为根据我国刑法第20条规定：正当防卫是指为了保护国家，公共利益，本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法法侵害，采取对不法侵害⼈造成损害的⽅法，制⽌不法侵害⾏为。

正当防卫被认为是基于“优越利益”，“法的确证”以及“社会相当性”为依据⽽采取的以“正对不正”的事由，此中的不正即为不法侵害⾏为，关于不法侵害，理论上有存在诸多问题的争论，笔者试从以下⼏个⽅⾯对不法侵害⾏为作⼀番剖析，以求教于同仁。

⼀、不法侵害⾏为的主体范围分析⼀般认为，作为正当防卫对象的不法侵害⾏为既包括犯罪⾏为也包括⼀般的违法⾏为。

“作为防卫对象的不法并不指刑法上的不法，与⼤陆法犯罪理论中作为犯罪成⽴条件之⼀的违法并不是⼀回事；。

①这⼀点理论上基本达成⼀致。

但关于物是否可以成为不法侵害的主体即能否对物进⾏防卫，精神病⼈、幼⼉的侵害⾏为能否成为防卫对象等问题，理论上争论诸多，下⾯笔者分别述之：物能否成为防卫对象的主体，即能否对物防卫。

在⼤陆法系国家和地区的理论界存在肯定说与否定说之争，否定说认为不正的侵害是指由于⼈的违法犯罪⽽致使法益受到侵害和危险化，对于⼈以外的物引起的侵害，不承认正当防卫。

②有的⼈认为法本来是共同体的规范，⽽共同体只存在于⼈类。

动物、⾃然现象不能进⼊这种共同体，对动物的举动、⾃然现象不能作违法的评价，故否定对物防卫的概念。

肯定说从客观违法性论的⽴场出发，认为只要存在对法益侵害结果的⾏为，即为不法⾏为，对其进⾏防卫是正当的。

关于正当防卫的司法解释由于刑法理论与司法解释每年都会出现新变化，苏义飞律师将在此⽹站页⾯每年更新⼀次关于正当防卫的司法解释：（2017年）刑法第⼆⼗条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，⽽采取的制⽌不法侵害的⾏为，对不法侵害⼈造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进⾏⾏凶、杀⼈、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪，采取防卫⾏为，造成不法侵害⼈伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

（2020年）最⾼⼈民法院最⾼⼈民检察院公安部关于依法适⽤正当防卫制度的指导意见 为依法准确适⽤正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，⿎励见义勇为，弘扬社会正⽓，把社会主义核⼼价值观融⼊刑事司法⼯作，根据《中华⼈民共和国刑法》和《中华⼈民共和国刑事诉讼法》的有关规定，结合⼯作实际，制定本意见。

⼀、总体要求 1.把握⽴法精神，严格公正办案。

正当防卫是法律赋予公民的权利。

要准确理解和把握正当防卫的法律规定和⽴法精神，对于符合正当防卫成⽴条件的，坚决依法认定。

要切实防⽌“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。

2.⽴⾜具体案情，依法准确认定。

要⽴⾜防卫⼈防卫时的具体情境，综合考虑案件发⽣的整体经过，结合⼀般⼈在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。

要充分考虑防卫⼈⾯临不法侵害时的紧迫状态和紧张⼼理，防⽌在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫⼈。

3.坚持法理情统⼀，维护公平正义。

认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是⾮曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合⼈民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统⼀。

4.准确把握界限，防⽌不当认定。