探讨准国家工作人员主体身份

作者：姚红霞汤尚洋丁学坤(宁波市检察院)，来源《浙江检察》2015年第5期。

国家出资企业中国家工作人员身份认定实务研究随着国有企业改制的持续推进，国有资产流失成为一个社会高度关注的问题，与此同时，司法机关在办理涉及国有资产的职务犯罪案件中遇到了一些亟待解决的新情况、新问题。

为此，2010年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发[2010]49号）（以下简称《意见》），通过引入“国家出资企业”概念和对“委派”作扩充解释，加大了对涉及国有资产职务犯罪的打击力度。

但在司法实践中，对于如何理解和适用《意见》中的相关规定存在争议，影响了案件的定罪量刑。

为此，笔者将系统梳理辨析相关的法律概念，在此基础上对国家出资企业中国家工作人员身份认定的具体情况作进一步的实证分析，以期对司法实践有所裨益。

一、国家出资企业中国家工作人员身份认定相关法律概念辨析国家出资企业中国家工作人员的身份认定，在办案实践中可以分三步进行：第一步是判断当事人所在企业性质是否为国家出资企业，第二步判断其从事的是否为公务，第三步，对于从事公务的人员，且所在单位为国有资本控股、参股公司，判断其是否属于经合法委派而从事的公务。

因此，有必要对相关法律条文——如刑法第93条，《意见》第6、7点，《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）“关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体”一节——作必要的梳理和辨析。

（一）国家出资企业的认定《意见》将“国家出资企业”界定为“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。

笔者认为，该定义对于97年刑法中原有基本概念既存在承续，又有所扩张，它在将“国家出资的国有独资公司、国有独资企业”等同于刑法中的国有公司、企业的同时，增加了“国有资本控股公司、国有资本参股公司”的规定。

因此，现有刑法理论框架内理解“国家出资企业”，可以分为国有公司、企业和国有资本控股、参股公司两大类。

非国有企业中国家工作人员身份之界定《刑法》第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

这一款具体规定了所谓“准国家工作人员”的范围，即：1、国有单位（国有公司、企业、事业单位和人民团体）中从事公务的人员；2、受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；3、其他依照法律从事公务的人员。

第1、3种范围的内涵是相对清晰的，比较容易认定。

而第二项即“受委派”人员在司法实践中争议颇多，分歧主要集中在非国有企业中哪些人员是具有“受委派”和“从事公务”特征之“准国家工作人员”。

本文试对此展开阐述：一、受委派的含义“受委派”的含义涉及到两个方面，一是主体方面，包括委派者和受委派者。

根据刑法的规定，委派者应是国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体。

而受委派者有何条件，刑法并未进行限制性规定。

二是内容方面，即受委派者的权利和义务，刑法将其限制为“从事公务”，具体的权利和义务应由“公务”的内容来确定。

何为受国有单位委派？受委派是与依法定、受委托相对应、相并列的概念。

依法定是指行为人取得从事公务的资格是来自于依据全国性或地方性的法律、法规而进行的选举、任命、考核等，如国家机关的领导人员。

受委托是指行为人取得从事公务的资格是基于有关单位的委托而产生。

受委派是基于委任或派遣。

委托与委派之间虽只有一字之差，但含义不同。

委派是委任、派遣，是一个单位任命某人到另一个单位担任一定职务，它实际上是任命，不过不是向本单位任命，而是基于某种合法缘由向外单位任命。

被委派者担任一定的职务，获得一定的授权在职权范围内独立从事公务。

委托则是基于协商将一定事务交给他人管理，被委托者以协议为依据独立从事活动，活动的结果按照协议由委托者和受委托者双方承担。

在现行《刑法》第九十三条中规定了受委派从事公务，而未规定受委托从事公务。

非国有企业中国家工作人员身份界定的几种情形【关键词】非国有企业；国家工作人员身份；界定根据《刑法》第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

这一款具体规定了所谓“准国家工作人员”的范围，而其中“受委派”人员在司法实践中争议颇多。

受委派和从事公务是具备“国家工作人员”身份的两个条件，且要求同时具备、相互统一。

受委派是从事公务的前提，从事公务是委派的内容。

如果虽受委派但非从事公务或者虽从事公务但非委派职权所应从事的事务，都不能视为受委派从事公务。

由于企业管理上的复杂性和变动性，被委派人员的身份在企业中可能发生变化，职务的变化是否影响到其国家工作人员的身份？笔者认为，应在把握上述两个基本条件的基础上具体问题具体分析。

下面主要探讨四种常见的情形：一、在严格实行职工代表大会的集体企业中，国有单位委派来的工作人员，又经职工代表大会选举担任职务的，是否仍然具有国家工作人员的身份？根据《城镇集体所有制企业条例》的规定“集体企业依照法律实行民主管理。

职工代表大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定重大问题”，可见职工代表大会是集体企业的权力机构。

因此，在严格实行职工代表大会制度的企业中，其主管单位即国有单位派来的管理人员工作到职工代表大会召开之时，其职位要经过大会的选举认可并通过。

未通过的，一般由委派单位召回或在集体企业中改任其他职务。

这样的集体企业，国有单位委派人员担任职务受到一定限制或具有暂时的效力，最终决定权在于企业职工代表大会。

经职工代表大会选举的管理人员其职务的来源只能是职工代表大会而不再是国有单位的委派，其对职工代表大会负责而不再对委派单位负责。

这些人员的身份特征由国有单位的委派人员转化为企业民主管理产生的人员，从职工代表大会选举通过生效时起不再具有国家工作人员身份。

试析“以国家工作人员论”的范围构成贪污、贿赂类罪的主体是特殊主体，只有国家工作人员才能构成本罪。

我国新《刑法》第93条对国家工作人员作了界定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

”对于新《刑法》第93条第一款之规定，因为较明确，故在司法实践中争议不大，而第二款关于“以国家工作人员论”的规定，由于涵盖范围广，又没有相应的司法解释来诠释，导致执法者认识、理解上很大的差异，造成了执法上的不统一和偏差。

那么，对于“以国家工作人员论”的范围如何确定呢，笔者有以下几点看法：“以国家工作人员论”有三层意思：一、“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”1.所谓国有公司，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司和由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，以及国有企业单独作为发起人发起设立的股份有限公司。

它的企业组织形式是股份有限公司和有限责任公司。

在实践中，有相当部分是非国有独资公司，如上市公司，国家的股份参与其中，这类公司是否具有国有公司的身份，《刑法》没有加以明确，争议很大。

笔者近日碰到这样一则案例：本市一家制药公司的一位业务代表甲，携带巨额药款潜逃，不知去向，该制药公司遂向我院举报，要求对该人追究刑事责任，接举报后，经调查，该公司系由中国丽珠制药集团同我市某局以及某私营企业三方共同投资设立。

因此，对该公司的业务员甲是否符合“国家工作人员论”的条件，承办同志在认识上产生了分岐。

第一种意见认为，非国有独资公司中国家资产没有达到100%，如认定其为国有公司，无法确定其中的国有资产数额，在实践中也难以操作、准确认定犯罪数额；第二种意见认为，应区分绝对控股和相对控股。

论国有控股、参股公司中国家工作人员的认定温登平【摘要】国有单位委派到国有控股、参股公司从事公务的国家工作人员,应当从“从事公务”和“委派”两个方面进行限定.“从事公务”要求行为人国家工作人员所从事的公务是国家事务或者国家公权力介入的社会公共事务,所从事的公务应当具有管理性,即从事组织、领导、监督、管理等活动.“委派”即委任、派遣等,要考察其是否由国有单位委派或国有控股、参股公司的党委、党政联席会批准或决定.“从事公务”是实质标准,“委派”是形式标准,二者缺一不可.【期刊名称】《山东警察学院学报》【年(卷),期】2015(027)002【总页数】8页(P90-97)【关键词】国有控股公司;国有参股公司;国家工作人员;公务;委派【作者】温登平【作者单位】清华大学法学院,北京100084【正文语种】中文【中图分类】D914要成立受贿罪等职务犯罪，行为人必须具有国家工作人员身份。

尽管《刑法》第93条对国家工作人员进行了界定，但是，如何理解该条第2款规定的“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”，却存在很大争议。

随着近年来国企改革的不断深入，许多国有全资公司、企业改制为国有控股、参股公司，如何理解国有单位委派到国有控股、参股公司从事公务的国家工作人员的问题日益突出。

本文拟对此进行探讨，期望能对相关理论和司法实践有所裨益。

因此，除非具有国有单位的委派文件或者证明，一般不宜将从事管理工作的人员认定为国家工作人员。

［1］第二种观点认为，国有独资公司改制为国有控股公司的，除了非国有公司委派的工作人员之外，其他从事公务的人员一律视为国家工作人员;改制为国有参股公司的，除国有公司专门委派的人员之外，其他人员一律视为非国家工作人员。

［2］第三种观点主张以行为人在国有控股公司中所担任职务的来源为据。

如果来源是与新成立公司具有诸如股东与公司、母公司与子公司等关系的国有单位的委派，则具有国家工作人员的身份，否则不具有此种身份。

【业务】关于⼏类公职⼈员⾝份界定的问题公务员、事业单位⼯作⼈员、监察对象、党员领导⼲部、国家⼯作⼈员、国家机关⼯作⼈员……这些职务⾝份是我们从事法律和纪检⼯作经常遇到的，但对这些⽿熟能详的概念我们是否清楚其内涵和外延？作者对此进⾏初步梳理，希望与⼤家共同研究探讨。

⼀、公务员的范围根据2006年《中华⼈民共和国公务员法》第⼆条规定，本法所称公务员是指依法履⾏公职、纳⼊国家⾏政编制、由国家财政负担⼯资福利的⼯作⼈员。

这个概念本质属性有三：其⼀从事公务，其⼆纳⼊⾏政编制，其三财政供养。

相较于1993年《国家公务员暂⾏条例》，新《公务员法》所确定的公务员范围进⼀步扩⼤，不仅局限于⾏政机关公务员。

依中共中央、国务院关于印发《〈中华⼈民共和国公务员法〉实施⽅案》的通知，其附件⼀《公务员范围规定》第三条明确公务员范围为七类机关中的⼯作⼈员（⼯勤⼈员除外），七类机关即中国共产党各级机关；各级⼈民代表⼤会及其常务委员会机关；各级⾏政机关；中国⼈民政治协商会议各级委员会机关；各级审判机关；各级检察机关；各民主党派和⼯商联的各级机关。

⼆、事业单位⼯作⼈员什么是事业单位⼯作⼈员？事业单位，⼀般指以创造或改善⽣产条件、增进社会福利、满⾜⼈民对社会⽂化、教育、科学、卫⽣等⽅⾯的需要为⽬的，主要以提供各种社会服务为职能的社会组织。

⽬前我国的事业单位主要有科研单位、教育单位、⽂化单位，部分新闻、⼴播、出版单位，卫⽣单位，体育单位，勘察设计单位，农业、林业、⽔利和⽓象单位，社会福利单位，环境保护单位，交通、城市公⽤事业单位等。

依据《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改⾰的指导意见》（中发〔2011〕5号）以及《关于事业单位分类的意见》（国办发〔2011〕37号），事业单位的分类以社会功能为依据。

现有事业单位据此划分为承担⾏政职能、从事⽣产经营活动和从事公益服务三个类别。

（⼀）承担⾏政职能的事业单位。

如银监会、证监会、保监会（直属国务院正部级事业单位）。

我国刑法第93条规定，国家工作人员包括四类人员：一是在国家机关中从事公务的人员；二是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。

刑法第93条以列举的形式规定了四种国家工作人员，但是对国家工作人员的本质特征未予阐明。

在司法实践中，对国家工作人员这一主体身份的认定产生了不少的争议，因此在1997年刑法施行之后，全国人大常委会以及最高人民法院、最高人民检察院先后出台了立法和司法解释以及批复等对“国家工作人员”进行进一步的界定。

一、“国家工作人员”的相关立法及司法解释2000年4月29日，全国人大常委会通过了《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，该解释指出：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。

村民委员会等村基层组织人员从事上述公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。

2002年12月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议对刑法第九章渎职罪主体的适用问题做了如下解释:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。

准国家工作人员认定中的几个问题(可编辑) 《刑法》第九十三条第二款规定:“国有公司、企业、事业单位、从事公共服务的人民团体和国家机关、国有公司、企业、事业单位、分配给非国有公司、企业、事业单位、社会团体、依法从事公共服务的其他人员视为国家工作人员。

“这就是我们通常所说的准国家人员的概念。

虽然法律明确规定了什么是准国家工作人员，但司法实践中存在许多复杂因素，给准国家工作人员的认定带来困难。

因此，加强对这一问题的研究，对于准确认定犯罪、打击犯罪具有重要的现实意义。

一、准确把握国家工作人员的基本特征。

从事公共服务应该是国家工作人员的基本特征。

虽然目前理论界对“身份理论”、“公务理论”、“统一理论”有三种不同的看法。

但是，笔者认为“身份理论”容易缩小国家工作人员的范围，不符合《刑法》第93条规定的精神。

”统一理论”将”身份”视为与”从事公共服务”平行的确定国家工作人员范围的标准，也违背了刑事立法的精神。

“公务主义”认为，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要他依法从事公务，就应当被视为国家工作人员。

这一观点不仅符合《刑法》第93条的精神，也为后来的立法解释所证实。

根据《刑法》第93条规定的精神，无论是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员，还是上述单位(人民团体除外)被分配到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员，只要他们是“从事公共服务”，关于国家人员的立法并不强调这些人的原始身份，而只是强调“从事公共服务”四个字。

此外，从全国人大常委会对《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释中不难看出，村民委员会和其他村基层组织对“依法从事公共事务的其他国家工作人员”的解释，体现了立法机关对“公共事务”的明确看法。

还有大量的司法实践证明，“官方主义”在司法实践中被广泛运用。

因此，在界定准国家工作人员的范围时，要牢牢把握“从事公共事务”的本质特征，正确界定准国家工作人员的范围。

那么什么是“从事公共事务”是我们正确界定准国家人员范围的另一个重要问题。

国家出资企业中国家工作人员主体身份的取证要点归析作者：来源：《中国检察官·经典案例》2017年第01期【本期主讲】张宝珠，江苏省张家港市人民检察院反贪局侦查二科科长，二级检察官，注册税务师，会计师。

从事职务犯罪侦查工作十余年，主办、参办职务犯罪案件二百余起；在侦查谋略、司法会计等方面有深入研究，多次在《中国检察官》、《法制与社会》等刊物发表论文。

摘要：2010年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，有力地打击了国家出资企业中国家工作人员职务犯罪。

由于国家出资企业人事任免纷繁复杂，该《意见》在司法实践中存在诸多困难，笔者结合办理的国家出资企业中国家工作人员职务犯罪案件，从委派主体、程序、方式等八个方面谈谈此类案件主体身份的取证要点。

关键词：国家出资企业国家工作人员主体身份取证要点2010年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第6条第2款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

”最高人民法院权威人士将该处“组织”解读为“除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会”。

该司法解释及解读为司法机关办理国家出资企业中国家工作人员的职务犯罪案件提供了指导性规范。

由于诸多原因，国家出资企业的人事任免纷繁复杂，有些依旧坚持党管干部原则，党委会参与人事任免等重大决策；有些则由董事会、总经理办公会等行政会议讨论、决定人事任免。

有些党委会、党政联席会的人事任免机制规范，有些却无规范形式，甚至出现个别商量、口头推荐等现象。

有些国家出资企业的“一把手”同时担任党委书记、董事长，在这种情形下“一把手”是代表党委还是代表国家出资企业意志容易产生争议；有些国家出资企业利用自身强势地位，寻求对子公司的控制权，对本该由其他股东推荐或者子公司自己任免的管理人员再次以党委会或者党政联席会议进行审议、批准，等等不一而足。

浅议在保险行业协会中国家工作人员主体身份的认定作者：曲怡来源：《青年与社会》2013年第23期【摘要】在保险行业协会中从事组织、领导和管理工作的人员，对其主体身份的认定，要把握其所担任的职务是否是受国家机关、国有企事业单位委派这一形式要件，以及其职务的性质是否具有公务性这一实质要件，同时具备这两个要件的，应当“以国家工作人员论”。

【关键词】社会团体；保险；行业协会；国家工作人员案情：被告人丁某系江苏省某地级市保险行业协会秘书长，2007年11月，该市保险行业协会组织会员单位部分人员赴埃及旅游，被告人丁某携妻子、儿子一同前往，并利用职务之便用会员单位缴纳给其单位的会费支付其妻子的旅行费用，计人民币13000元。

2012年其因此事被检察机关以贪污罪起诉，后经法院审判，最终判决其犯贪污罪，免于刑事处罚。

本案的焦点在于，作为行业自律组织的负责人丁某，能否认定其为国家工作人员，具有贪污罪的主体身份。

刑法的九十三条第二款就有明确的规定——看他是否是国家的工作工作人员，主要看他从事的职业以及所在的岗位，如果是国有企业、工业、事业单位或者是从事公务员的人员被委派到其它非国有的事业单位，可以根据他工作的性质已经依照法律规定来判断，如果是从事公务员的人员都均算国家工作人员。

对于国家工作人员的判断可以从以下两个构成要件上分析：一、形式要件——是否“委派”委派，存在这多种含义，即委任、排遣，其形式是多种多样的，例如提名、批准、任命等。

根据2004年《中国保监会关于加强保险行业协会建设的指导意见》（保监发【2004】17号，以下简称《指导意见》）中提到协会秘书长即是保险行业协会常设的专职岗位，对理事会和常务理事会负责的，秘书长可以是会长、2名以上的副会长或者3名以上的理事提名，也可以对外招聘，通过理事会的决议通过，向保险监管部门核准。

本案被告人丁某担任保险行业协会秘书长一职是通过会员大会选举，并经江苏省保监局批准。

因此，从形式上看，符合“委派”的形式要件。