建设工程施工合同协议书的分包与转让的区别

建设工程合同中的分包与转包规则篇一：法律法规有关建设工程转包分包的规定法律法规有关建设工程转包分包的规定一、适用法律《招标投标法》—《中华人民共和国招标投标法》，1999年8月30日颁布，2000年1月1日起执行。

《建筑法》—《中华人民共和国建筑法》，1997年11月1日颁布，1998年3月1日起施行。

《合同法》—《中华人民共和国合同法》，1999年3月15 日颁布，1999年10月1日起施行。

二、名词解释发包—发包是指依照双方议定的条件把建筑、加工、订货等任务包给企业单位承办。

承包—承包是指依照双方议定的条件接受并完成（工程、利润、订货、产量等）任务。

肢解—肢解是指古代一种割去四肢的酷刑，现比喻完整的国土、体系、建设工程等被分割。

转让—转让是指把自身拥有的物件、应享有的权利、应承办完成的工程（供货）等以一定的方式让给他人的行为。

转包—中标项目的转包，是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。

分包—中标项目的分包，是指对中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项下的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。

三、法律规定（一）《建筑法》第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人。

（二）《建筑法》第二十九条规定建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？法院如何认定转包、违法分包，法律后果是什么？/01/前言建设领域中非法转包、违法分包现象屡见不鲜究其原因我认为有以下几点，第一，利益的驱使。

承包人通过非法转包、违法分包收取高额的“中介费”或“管理费”，以较少的成本，攫取较高的利润。

第二，低中标价，高结算价或虚高中标价，实际低结算价给层层分包、转包留足了利润空间。

第三，有资质的没活干，有活干的没资质这也成为分包、转包的特殊现象。

但无论是哪种原因，这些都严重扰乱了建筑市场的秩序，也给司法案件带来更多的难题。

今天锁贺律师主要分享法院是如何认定非法转包、违法分包的以及法律后果是什么？/02/什么是转包及认定标准？转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或全部工程肢解以分包的名义分别转给其他的单位或个人是施工的行为。

根据《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。

建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

根据第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

根据中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义的通知第七条存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。

作者简介黄琪上海市建纬律师事务所律师，上海交通⼤学法律硕⼠，中南财经政法⼤学法学学⼠。

主要业务领域包括建设⼯程、房地产以及公司业务领域的诉讼和⾮诉讼法律服务。

程娜上海市建纬律师事务所律师助理，英国斯旺西⼤学法律硕⼠，上海海事⼤学法学学⼠。

主要业务领域包括建设⼯程、房地产以及公司业务领域的诉讼和⾮诉讼法律服务。

建设⼯地.jpg由于住房和城乡建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施⼯程施⼯分包管理办法》中没有规定劳务作业分包需要经⼯程建设单位认可，因此实践中，建筑市场出现了很多虽然名为劳务分包合同，但实为⼯程分包或者⼯程转包的合同，在此情形之下，正确区分劳务分包与⼯程分包、⼯程转包是处理相关案件的关键，帮助发包⽅、⼯程总承包⽅和分包⼈有效防范其中的法律风险，维护⾃⾝合法权益。

鉴于此，本⽂将根据相关法律法规并结合既判案例对建设⼯程合同纠纷中的劳务分包与⼯程分包、⼯程转包之间的区别与联系进⾏简要分析，以供⼤家参考。

2. 劳务分包的构成要件（1）劳务分包主体必须持有劳务作业企业资质，根据住房和城乡建设部2018年12⽉22⽇修订的《建筑业企业资质管理规定》【住房和城乡建设部令第45号】第五条、第⼗⼀条之规定，及2020年1⽉16⽇发布并⽣效的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》【建市规[2020]1号】规定，建筑施⼯企业应当具备劳务作业企业资质，且建筑企业资质中施⼯劳务资质不分类别与等级，由所在地设区的市⼈民政府住房城乡建设主管部门许可。

（2）劳务分包的标的主要为⼯程施⼯的劳务，计取的是⼈⼯费，其表现形式主要体现为包⼯不包料。

（3）总承包⼈将劳务分包给分包⼈的，⽆须事先获得发包⼈的同意。

⼆、劳务分包与⼯程分包、⼯程转包的区别（⼀）劳务分包与⼯程分包的区别1. ⼯程分包的相关法律规定《中华⼈民共和国建筑法》第⼆⼗⼋条规定，禁⽌承包单位将其承包的全部建筑⼯程转包给他⼈，禁⽌承包单位将其承包的全部建筑⼯程肢解以后以分包的名义分别转包给他⼈。

第四条违法转包，分包合同的处理原则建设工程法律2009-10-27 09：19：21 阅读125 评论0 字号：大中小订阅第四条违法转包,分包合同的处理原则承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

［条文主旨］本条规定具有两方面内容:一是承包人非法转包、违法分包建设工程或者不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同违反《建筑法》的强制性规定无效；二是将当事人依据上述无效合同取得的利益确定为非法所得，依据《民法通则》第一百三十四条第三款：“人民法院审理民事案件时，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定，由人民法院采取民事制裁措施，对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益予以收缴。

［理解与适用]一、起草背景《建筑法》从规范建筑业市场，保证建设工程质量的目的出发,明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设工程。

禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。

但在建筑业市场中，承包人为追求不正当利益,将承包的建设工程非法转包、违法分包。

无资质的施工企业为承揽工程，常常通过各种形式使用法定资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。

上述违法行为，一方面导致建筑业市场承、发包行为不规范，竞争无序,扰乱建筑业市场的正常运转,另一方面直接导致建筑工程质量缺陷,建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定.但法律对承包人转包、违法分包建设工程的合同是否无效，没有明确的法律规定，人民法院对如何适用法律认定此类合同效力理解不同，导致对此类合同效力认定上的不同.人民法院对合同性质认定的不一致，使案件审判达不到良好的社会效果，同时不利于制裁民事违法行为，进而达到规范建筑业市场的目的.故而，本条中明确规定，承包人非法转包、违法分包的建设工程施工合同无效无效。

建筑工程承发包的方式分类建设工程承发包方式，是指发包人与承包商之间的经济关系形式。

从承发包的范围、承包人所处的地位、合同计价方法、获得承包任务的途径不同的角度，通常其主要的分类如下。

一、按照承发包范围划分按照承发包的范围划分，工程的承发包方式可以分为建设全过程承发包、阶段承发包、专项承发包和建筑—经营—转让承发包四种。

1.建设全过程承发包建设全过程承发包也叫“统包”或“一揽子承包”，就是通常所说的“交钥匙”。

采用这种承发包方式，建设单位一般只要提出使用要求和竣工期限或对其他重大决策性问题做出决定，承包单位即可对项目建议书、可行性研究、勘察设计、设备询价与选购、材料订货、工程施工、职工培训、竣工验收，直到投产使用和建设后评估等全部过程实行全面的总承包，并负责对各项分包任务进行综合管理和监督。

为了有利于建设的衔接，必要的时候也可以吸收建设单位的部分力量，在承包公司的统一组织下，参加工程建设的有关工作。

这种承包方式要求承发包双方密切配合，设计决策性质的重大问题仍然应该由建设单位或者其上级主管部门做最后的决定。

这种承发包方式主要适用于各种大中型建设项目。

大中型建设项目由于工程规模大、技术复杂，要求工程的承包公司必须由具有雄厚的技术经济能力和丰富的组织管理经验的总承包公司（集团）担任。

为了适应这种要求，国外的某些大承包商往往和勘察设计企业组成一体化的承包公司，或者更进一步地扩大到若干专业承包商的器材生产供应厂商，形成横向的经济联合体。

这是近几十年来建筑业一种新的发展趋势。

改革开放以来，我国各地建立的建设工程承包公司就属于这种承包单位。

这种承发包方式的好处是：由专职的工程承包公司承包，可以充分利用其丰富的经验，还可以进一步积累经验，节约投资，缩短建设周期并保证建设项目的质量，提高经济效益。

2.阶段承发包阶段承发包是指发包人和承包商就建设过程中某一阶段或者某些阶段的工作（如可行性研究、勘察、设计或施工、材料设备供应等）进行发包承包。

是挂靠，还是转包？最⾼院这个判例终于说清楚了！建设⼯程施⼯合同纠纷在司法处理中，常常需要对“挂靠”、“转包”等关系作出认定，才会有责任的划分以及承担⽅式等裁判结果。

但在司法实务中，对这两个关系的认定很多时候云⾥雾⾥，没有具体的判断标准，尤其是关于“挂靠”⾏为，法律规范存在缺位，很难在民商法理上对其定位，这是导致建设⼯程合同纠纷常年“垫底”息讼服判率榜单的原因之⼀。

笔者在阅读最⾼院的判例时，发现（2019）最⾼法民申729号民事裁定书关于⼆者的认定标准是最有说服⼒的判例之⼀，现摘录如下。

案例来源：中国裁判⽂书⽹主办法官：司伟（最⾼法院法官）·是挂靠，还是转包？区分转包和挂靠主要应从实际施⼯⼈（挂靠⼈）有没有参与投标和合同订⽴等缔约磋商阶段的活动加以判断。

转包是承包⼈承接⼯程后将⼯程的权利义务概括转移给实际施⼯⼈，转包中的实际施⼯⼈⼀般并未参与招投标和订⽴总承包合同，其承接⼯程的意愿⼀般是在总承包合同签订之后。

挂靠是承包⼈出借资质给实际施⼯⼈，挂靠关系中的挂靠⼈在投标和合同订⽴阶段⼀般就已经参与，甚⾄就是其以被挂靠⼈的代理⼈或代表的名义与发包⼈签订建设⼯程施⼯合同。

⼀般⽽⾔，应当根据投标保证⾦的缴纳主体和资⾦来源、实际施⼯⼈（挂靠⼈）是否以承包⼈的委托代理⼈⾝份签订合同、实际施⼯⼈（挂靠⼈）有没有与发包⼈就合同事宜进⾏磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。

本案中，中信公司中标在前，⽩德强与中信公司签订内部承包合同在后，实际施⼯⼈⽩德强并未以承包⼈中信公司的委托代理⼈⾝份签订合同、也没有与发包⼈瑞昌公司就合同事宜进⾏磋商，故认定中信公司与⽩德强为挂靠关系，没有事实依据。

因此，⼆审法院依照《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》第⼆⼗六条第⼆款“实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈。

发包⼈只在⽋付⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任”之规定，认定发包⼈瑞昌公司在其⽋付⼯程价款范围内对实际施⼯⼈⽩德强承担⼯程款及利息⽀付责任，并⽆不当。

工程转包和分包的区别一般情况下，建筑公司都需要经过招标的程序拿下一个工程项目，拿到承包合同开始工程。

不过有的企业会把这个工程建筑项目转包或者分包出去，有的工程甚至还会有多此转包、分包的情况，这样的行为在工程项目中也是常常有发生的，今天我就为大家整理了工程转包和分包的区别的相关内容。

一、工程转包和分包的区别两者的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务，因而被法律禁止；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。

承包人经发包人同意将其部分工程分包给他人的行为是法律允许的。

《中华人民共和国建筑法（2011修正）》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《中华人民共和国招标投标法》第五十八条中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。

转包、违法分包牟利的管理费实务处理探讨来源｜法律讲坛经授权发布作者｜江苏圣典律师事务所孙宁连徐燕君【本文导读】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》第二十六条中规定了实际施工人制度，在实际施工人制度实行了十多年的时间里产生了诸多问题，饱受法律界人士诟病，譬如突破合同相对性原则、因违法而获利等等。

其中还有一个普遍争议的问题，就是管理费问题。

因转包、违法分包而牟利的管理费，是否属于非法所得、是应该由转包、违法分包者取得还是由实际施工人取得、法院是否可以调整管理费等等，均是大家在司法实务中关注的问题。

本文结合最高人民法院、江苏省高级人民法院的部分判例分析司法实务中管理费的认定问题，并结合相关判例提出司法实务处理的建议。

【案例检索及分析】以无讼案例为搜索引擎，以“建设工程施工合同纠纷”、“管理费”为关键词，经过筛选，选取了有代表性的13个案例，其中最高院7个，江苏省高院6个。

最高人民法院观点分为四种情况：一是全部支持管理费；二是部分支持管理费；三是管理费虽为非法所得，但为平衡当事人利益，不予收缴；四是管理费为非法所得，交由行政部门依法处理。

第一种观点，全部支持管理费。

主要理由有①管理费属于结算条款，合同无效仍可以参照约定执行；②转包、违法分包人实施了管理行为。

代表案例为（2014）民申字第1078号、（2014）民申字第1635号、（2013）民申字第1623号、（2014）民申字第1047号。

第二种观点，部分支持管理费。

主要理由是合同无效，合同中约定收取管理费的条款也无效，但因转包、违法分包人实施了管理行为，酌情支持部分管理费。

代表案例为（2014）民申字第1277号。

第三种观点，管理费虽为非法所得，但为平衡当事人利益，不予收缴。

主要理由是《建设工程施工合同司法解释》第四条对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。

工程合同转让分包区别工程合同转让的概念工程合同转让指的是承包方将其在合同中的地位、权利和义务全部或部分转移给第三方的行为。

这种转让需要得到发包方的同意，并且在三方之间形成共识后，通过签订转让协议来正式生效。

转让后，第三方取代原承包方成为新的承包方，承担原合同中规定的责任和义务。

工程合同分包的概念分包则是指承包方将其承包工程的一部分或几部分，转交给其他专业承包单位来完成的行为。

分包通常发生在总承包商无法独立完成所有工作时，需要将特定的工程任务交由具有相应资质的分包商来执行。

分包不涉及合同主体地位的变更，总承包商仍然对发包方负责，而分包商则对总承包商负责。

转让与分包的主要区别1. 合同主体变化：转让涉及到合同主体的变化，即新的承包方取代了原有的承包方；而在分包中，总承包方仍然是合同的主体，分包商只是承担了部分工作内容。

2. 责任关系：在转让中，新的承包方向发包方承担责任；分包中，分包商向总承包商承担责任，总承包商对发包方负总责。

3. 合同内容：转让通常意味着合同的全部内容或大部分内容的转移；分包则只涉及特定部分的工作内容。

4. 法律效力：转让需要得到发包方的同意，并可能涉及到新合同的签订；分包则需要符合相关法律法规的规定，且不得违反主合同的约定。

5. 风险分配：转让后，新承包方承担原合同的风险；分包则是分包商在其承包范围内承担相应的风险，总承包商仍需对整体工程风险负责。

实践中的注意事项在实际操作中，无论是转让还是分包，都必须严格遵守法律法规，并确保工程质量和安全。

对于转让，双方应明确转让的范围、条件和责任，避免未来因权利义务不明确而产生的纠纷。

对于分包，总承包商应选择有资质、信誉好的分包商，并在分包合同中明确工作范围、质量标准、工期要求等关键条款。

工程合同哪些可以转包我们需要明确转包的基本条件。

根据相关法律规定，转包必须得到原合同甲方的同意。

转包的内容必须是原合同中承包方的权利和义务，且不得违反法律法规和原合同的约定。

在工程合同中，通常以下部分是可以转包的：1. 劳务分包：承包方可以将部分劳务工作转包给具有相应资质的第三方，如土石方开挖、混凝土浇筑等。

2. 材料供应：承包方可以将特定材料的采购和供应任务转包给供应商。

3. 设备租赁：承包方可以将设备的租赁和维护工作转包给专业的设备租赁公司。

4. 专业工程：对于需要特殊技术和资质的专业工程，承包方可将其转包给具备相应资质的专业公司。

有些内容是不允许转包的，或者转包时需要特别谨慎：1. 主体结构工程：涉及建筑物主体结构的部分，如框架结构、承重墙等，通常不允许转包。

2. 关键设备安装：对于涉及安全的关键设备安装，承包方需自行负责，不得转包。

3. 保密工程：涉及国家秘密或者商业秘密的工程内容，不得转包。

现在，我们提供一个简化的工程合同转包范本供参考：h2工程合同转包协议书/h2甲方（原承包方）：__________有限公司乙方（转包方）：__________有限公司鉴于甲方与__________（业主）签订了《建设工程合同》（以下简称“原合同”），现基于项目管理和资源优化的需要，甲方拟将原合同中的部分工程内容转包给乙方，经双方协商一致，达成如下协议：一、转包内容甲方将原合同中的以下工程内容转包给乙方：1. 土石方开挖工程；2. 混凝土浇筑工程；3. 相关材料供应；4. 设备租赁与维护。

二、转包条件1. 乙方必须具备相应的资质和能力，能够独立完成转包内容；2. 转包行为必须得到原合同甲方的书面同意；3. 乙方应遵守原合同的所有条款，并承担相应的责任和义务。

三、责任与义务1. 甲方责任：- 提供必要的技术支持和协调；- 监督乙方的工程质量和进度；- 按时支付转包费用。

2. 乙方责任：- 保证工程质量符合标准要求；- 保证工程进度满足原合同要求；- 承担因自身原因导致的违约责任。