国际投资仲裁的商事化与“去商事化”摘要：近年以来，投资仲裁被认为面临着“正当性危机”，这一局面在很大程度上是由于投资仲裁被商事化所导致的，这种商事化在一定程度上否定了国家的公法人法律人格，曲解了投资争端的法律性质。
随着一系列争议仲裁裁决的出现，人们开始反思商事化的投资仲裁模式，逐步推动投资仲裁“去商事化”。
然而，迄今为止的投资仲裁“去商事化”努力主要是程序性的，只有实体性的“去商事化”才能从根本上纠正投资仲裁存在的严重缺陷。
关键词：国际投资仲裁；商事化；去商事化中图分类号：DF96文献标识码：A20世纪60年代以来，东道国允许把其与外国投资者之间发生的投资争端诉诸国际仲裁。
20世纪90年代以前，国际投资仲裁机构尤其是根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(《华盛顿公约》)成立的“解决投资争端国际中心”(ICSID)受案数量很少，因而长期未获重视。
这种情况在20世纪90年代中期以后发生了重大变化，投资争端数量急剧增加，投资仲裁成为当前的国际法热点领域。
在促进国际投资法治化的同时，投资仲裁也暴露出严重冲击东道国主权等重大缺陷，因而备受批评，甚至被认为陷于“正当性危机”。
有别于多数学者侧重于直接批判具体的缺陷，笔者选择从法律构造逻辑的角度分析这些缺陷的产生机理以及纠正这些缺陷的方法。
换句话说，投资仲裁备受批评在很大程度上是由于其遵循了商事化逻辑，而“去商事化”正是晚近改革投资仲裁的措施或方案蕴含的共同逻辑。
除导言与结论部分外，本文正文分为三个部分：第一部分讨论国际投资仲裁商事化的表现、产生的原因，以及由此导致的主要风险；第二部分讨论晚近以来人们对于投资仲裁商事化的批判；第三部分讨论近年来主权国家、仲裁庭以及国际组织为推动投资仲裁“去商事化”而采取的措施或设想，以及对这些措施或设想的评价。
一、国际投资仲裁的商事化(一)表现商事仲裁是商人社会的产物，是争端解决权社会化的重要表现。
迄今为止，几乎所有国家都承认仲裁是一种重要的非诉讼争端解决方式。
众多国家不仅纷纷制定了本国的仲裁法，而且借助于国际组织尤其是联合国国际贸易法委员会，推动各国仲裁法的日益趋同化。
20世纪90年代以来，包括英、美在内的一些国家更是把促进仲裁利用作为司法改革的重要内容，以缓解传统的国家化争端解决模式使司法制度面临日益严重的“诉讼爆炸”、诉讼资源不足以及诉讼效率低下等问题。
各国仲裁法的实践表明，商事仲裁具有如下特点或优点：争端主体平等性、争端性质商事性、争端解决自治性、仲裁程序秘密性以及争端解决结果一裁终局性。
几乎没有人怀疑古老的商事仲裁对于新生的投资仲裁具有重大影响。
托普指出，许多人认为投资仲裁纯粹是国际商事仲裁的一种类型，从而弥漫着国际商事仲裁的价值。
阿尔瓦雷茨认为，NAF－TA第11章确保投资者利用国际商事仲裁。
经济与合作发展组织(OECD)投资委员会也指出，投资仲裁机制主要借鉴了商事仲裁制度。
事实上，相当部分的投资争端是利用国际商事仲裁机制解决的。
投资仲裁深刻地受到商事仲裁影响的现象，笔者称之为“投资仲裁的商事化”。
投资仲裁商事化不仅静态地体现于相关投资条约与仲裁规则，而且动态地体现于投资争端解决过程。
从静态方面看，投资仲裁商事化主要表现在：第一，争端解决自治性。
比如，争端当事方可以通过意思自治，针对仲裁庭组成、法律适用、仲裁程序进行等问题作出安排。
第二，仲裁程序秘密性。
2006年以前的各版本《ICSID仲裁规则》都规定，除非争端当事方同意，争端当事方及代理人、律师、作证期间的证人和专家以及仲裁庭工作人员以外的其他人不得参加仲裁庭听审。
第三，仲裁裁决一裁终局性。
根据《华盛顿公约》第53条，仲裁裁决对双方都具有拘束力，并且是一裁终局的，不得进行任何上诉。
第四，裁决的承认与执行。
根据《华盛顿公约》第54条，ICSID仲裁裁决作为执行地国家的“终审判决”而获得承认与执行，这不同于1958年《联合国关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(1958年《纽约公约》)项下裁决是作为“外国仲裁裁决”而获得承认与执行，后者在特定情况下可能被拒绝承认与执行。
根据《华盛顿公约》第55条的规定：执行ICSID裁决不得解释为“背弃任何缔约国现行的关于免除该国或任何外国予以执行的法律”。
不过，在投资争端是利用国际商事仲裁机制解决的情况下，仲裁裁决根据1958年《纽约公约》予以承认与执行。
在这种情况下，投资争端被视为商事争端。
事实上，一些国家对此予以了明确的肯定，比如NAFTA成员国认为，NASA第11章下的投资仲裁，在承认与执行裁决的意义上说是商事仲裁。
墨西哥一西班牙BIT附件也规定诉诸投资争端应当被认为是基于1958年《纽约公约》项下“商事关系或交易”而发生的。
从动态方面看，投资仲裁商事化表现在两个方面：第一，一些仲裁庭有意或者无意地把国家一投资者争端视为商事争端。
比如，CME案仲裁庭认为，捷克政府对仲裁申请人投资的干预以及它的作为或不作为“必须被认为是类似于侵权诉讼”；第二，一些仲裁庭有意或无意地把国家一投资者争端视为平等者之间的争端。
在这方面，A1TICO案仲裁庭的阐述非常典型。
该案仲裁庭认为：与任何其他公约一样，规定诉诸仲裁的公约并未被限制性地解释，事实上也没有被广义地或任意地解释。
解释该公约的方法应促使人们发现并且尊重当事方的共同意思。
这一解释方法只是有约必守原则的适用，而这一原则其实是所有国内法制度以及国际法制度所共有的。
这一阐述在后来的仲裁案例中被广泛援引，表明许多仲裁庭至少是潜意识地认为，在投资争端解决方面，投资者与国家是平等的。
一些仲裁庭甚至把国家一投资者中的投资者上升到与主权国家“并驾并驱”的地位。
比如，Ethyl 案仲裁庭认为，以往认为“在存疑情况下，对主权的限制应当作限制性解释”的观念早就被《维也纳条约法公约》废弃了。
⑤众所周知的事实表明，《维也纳条约法公约》调整的是国家间的条约关系。
(二)成因从根本上说，主权国家是投资仲裁商事化的始作俑者，即它们在许多方面按照商事仲裁的模式来设计投资仲裁机制。
之所以如此，原因是复杂的：首先，较之商事仲裁拥有数百年的历史，投资仲裁机制是一个新生事物。
借鉴一般意义上的商事仲裁的经验，可以提高效率、减少成本。
一般而言，“投资”确属一种商事活动，因而，主权国家借鉴商事仲裁制度来建构投资仲裁制度，并非完全没有合理性。
其次，特殊的现代投资条约结构与跨国资本流动结构促使发达国家大力推广强化投资仲裁商事化趋势的投资条约。
现代投资条约主要在南北国家间缔结，发达国家之间鲜有缔结投资条约，这一特征在20世纪90年代以前尤其突出。
同时，迄今为止南北国家间的资本流动，从根本上说属于发达国家的资本向发展中国家的单向流动，因而旨在保护双边投资的投资条约实际上只保护发达国家的投资。
由于投资仲裁商事化在总体上有利于外国投资者，因而发达国家在推动投资仲裁商事化方面是有动力的。
再次，许多发展中国家对于投资条约的态度发生了变化，它们逐步接受了强化投资仲裁商事化的投资条约。
20世纪80年代末期以前，发展中国家普遍消极对待与发达国家缔结投资条约。
20世纪80年代末期以来，新自由主义经济思想对发展中国家产生了深刻影响，许多此前不愿意缔结投资条约的发展中国家纷纷“改弦更张”，双边投资条约的数量开始猛增。
更重要的是，越来越多的发展中国家愿意缔结自由化的投资条约，甚至极力宣扬外国投资对于东道国经济发展与福利增加的重要性。
在这种背景下，保护投资者的权益无形中被认为与维护国家主权具有同等重要性，甚至具有优先性，这一倾向强化了投资仲裁的商事化趋势。
同时，两个因素使得国际仲裁庭成为投资仲裁商事化的重要推手：第一，迄今为止，绝大多数投资条约极为简约，对于许多概念与规则并未予以明确界定，因而仲裁庭在适用投资条约时拥有极大的自由裁量权。
著名投资法学者沃德正确地指出，现代国际投资法的发展主要来源于案例，而非投资条约。
第二，裁决投资争端的许多仲裁员深嵌于商业社会中，许多仲裁员或是同时活跃于商事仲裁领域，或是律师，或是担任企业法律顾问。
在多数国家中，维护私人当事人的权益都被认为是商事仲裁员、律师或企业法律顾问的职责，他们通常并不被指望维护公共利益。
可以合理地认为，这种角色重叠会影响到投资仲裁员的裁决思维。
在沃德看来，商事仲裁共同体“事实上接管了投资仲裁，并且把它作为一种新型商事仲裁业务加以运作”，但他们“几乎不能理解针对国家实施规则与约束那些国际商界老手们履行他们间达成的交易是大有不同的”。
著名投资法学者索那拉嘉认为，投资仲裁员“关注合同神圣甚于对国际共同体的关注，通过表现对商业笃信及多国企业的忠诚以确保再次被指定为仲裁员。
”这种商业倾向性在现行投资仲裁员的行为规范框架内难以获得有效规范，它潜在但深刻地影响投资仲裁商事化。
(三)风险争议事项具有可仲裁性是仲裁制度的基石，它决定了仲裁协议的合法性、仲裁庭或法院的管辖权。
就一般意义上的仲裁而言，各国仲裁法普遍规定，只有商事争议才具有可仲裁性，即由争议当事方协议排除法院管辖，而交由仲裁庭裁判。
争端的商事性特征决定了仲裁的其他特征，即争端主体平等性、争端解决自治性、仲裁程序秘密性以及裁决一裁终局性。
因此，仲裁法在很大程度上等同于商事仲裁法。
根据各国仲裁法的规定，只有商事争议具有可仲裁性的潜在原因是：商事活动被认为只会涉及特定私人的利益，而不会涉及第三方利益，尤其是公共利益，因而诉诸仲裁非但不会损及司法主权，反而可以在程序法领域贯彻私法自治原则。
尽管如此，某些商事争议仍然被认为涉及公共利益，因而或是被排除在可仲裁事项范围之外(如涉及竞争的争议)，或是适用有别于一般商事仲裁的仲裁机制(比如涉及劳动的争议)。
与此相类似，正是由于商事仲裁被认为一般不涉及公共利益，虽然1958年《纽约公约》第5条规定缔约国可以公共利益为由拒绝承认与执行外国仲裁裁决，但实践中各国很少这么做。
总之，商事仲裁庭被认为只能裁判那些不涉及公共利益的私人争端，因而原则上并不承担判断或维护公共利益的职能。
与此相比，国家在本质上属于公法人，这一法律人格决定了：第一，国家负有维护公共利益的职责；第二，国家享有保护公共利益所必要的某些特权；第三，国家以公法人身份实施的行为，包括由此发生的争端不可避免地涉及公共利益。
由此，人们不难发现投资仲裁商事化的主要风险，即东道国的公法人人格在一定程度上被私人化了，这种法律人格的私人化导致其所保护的公共利益在实质上被私权化，进而东道国为维护公共利益而享有的某些特权也遭到了否定。
以比例原则为例，作为许多国家行政法的一项基本原则，比例原则不仅保护私人利益不受不必要的公权力干预，也着眼于维护政府行使公共权威的必要权力。
然而，比例原则在投资仲裁实践中基本上被排斥了。
ICSID仲裁庭在裁判间接征收争议时，基本上接受的是效果标准，即仲裁庭不考虑政府采取相关措施的目的，从而否定了比例原则的适用，其结果是东道国政府为维护公共利益行使公共权威的行为未能获得恰当的保护。
