论罗马法形成过程的开放性及其灵活性(一)
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罗马法发达成因浅析论文关键字:理论发展自然世界法律发达罗马国家民法法学家内容摘要:罗马法是古代世界最完备的法律,达到了古代世界法律发展的顶峰,直到今天对世界上众多国家的私法仍有深刻影响。
而罗马法之所以如此发达,具有经久不衰的生命力与其商品经济飞速发展、经济贸易扩大和重视法学家作用等因素是密不可分的。
关键词:罗马法发达商品经济法学家罗马法就是罗马奴隶制国家施行的法律。
但它并不是某一个立法文献的名称,而是罗马奴隶制国家的整个历史时期的法律总称。
它主要包括公元前6世纪塞尔维乌斯图利乌斯改革到公元7世纪为止这整个历史时期罗马奴隶制度国家所实施的全部法律制度。
[①]但我们通常研究的是其中最为完备、对后世影响最大的其私法部分。
耶林在他所著的《罗马法精神》一书中说:“罗马帝国曾经三次征服世界,第一次以武力,第二次以宗教(基督教),第三次以法律。
武力因罗马帝国的灭亡而消灭,宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响,惟有法律征服世界是最为持久的征服。
”[②]罗马法的巨大生命力及其影响为其他任何法系所不及。
不仅在当今世界各国现行的法律中可以见到它的原形,而且法学家还把它最为一门具有现实意义的学问加以研究,许多国家的法律院校把它列为一门必修课程。
而罗马法上的很多制度如损害赔偿制度,规定有损害有过失就要赔偿的民事归责原则,消灭时效制度,合同的履行等原则,目前世界上还没有哪个国家的民法不予采纳。
在奴隶制的罗马国家,之所以会产生具有如此巨大影响的罗马法,我认为主要有以下几个方面的原因。
一、奴隶制商品经济的高度发达是罗马法产生的根本原因罗马共和国后期即公元前3世纪以后,罗马奴隶主统治阶级大力奉行武力扩张政策,通过大规模的征服战争攫取了巨额财富,刺激了罗马奴隶制经济的发展,使得罗马的农业、手工业特别是商业都不同程度地有所发展。
到公元1-2世纪,除四周边疆外,罗马帝国境内的广大地区出现了长期所没有的“和平局面”,进入相对稳定时期。
罗马帝国的法律体系罗马帝国的法律体系在西方法律史上具有重要的地位和影响。
其法律制度的建立和发展源远流长,对后世的法律体系产生了深远的影响。
本文将从罗马法的起源、法律体系的特点以及对后世的影响等方面进行探讨。
一、罗马法的起源1.1 摄政王时期的罗马法摄政王时期是罗马法发展的起始阶段。
在这一时期,罗马城市的立法权掌握在摄政王的手中。
摄政王根据社会实际需要,制定了一系列法律,称之为"摄政王法",成为了摄政王时期罗马法的基础。
1.2 伊特鲁里亚法伊特鲁里亚法对罗马的法律体系起到了重要的影响。
伊特鲁里亚是罗马之前的一个重要文明,其法律体系得到罗马的吸收和发展。
罗马人根据伊特鲁里亚的法律制度,将其纳入到自己的法律体系中,形成了独特的罗马法。
二、罗马帝国法律体系的特点2.1 法律的普遍适用原则罗马帝国的法律体系具有普遍适用的特点,即法律适用于所有帝国的居民,不论其贵贱、阶层和社会地位。
这一原则为罗马帝国的法律体系树立了公正与公平的形象。
2.2 法律的正式性与刑事法的严格性罗马帝国法律的制定和执行具有严格的程序与规范。
刑事法中的刑罚执行相对较为严格,法律对犯罪行为给予了明确的处罚措施。
这一特点使得社会秩序得到维护,法律获得广泛的尊重与遵守。
2.3 民法与公法的并存在罗马帝国的法律体系中,民法和公法并存并重。
民法主要涉及私人关系、财产权益等,而公法则主要关乎政府的权力与组织管理。
两者的合理并存,为罗马帝国的法律体系提供了完整性与统一性。
三、罗马法对后世的影响3.1 罗马法的传承与演变罗马法对后世法律体系的影响广泛而深远。
中世纪的教会法、契约法都受到了罗马法的影响。
随着文艺复兴的兴起,罗马法的古典文化成为了欧洲法学教育的重要内容。
至今,德、法、意等国的法律体系仍然能够看到罗马法的影子。
3.2 罗马公法的影响罗马公法体系对后世国际法、宪法法学以及行政法学等领域产生了重要的影响。
罗马帝国的公法概念和原则成为了后来法律体系的核心要素,深刻地影响了现代国家法律的规范与实践。
古代罗马的法律与法律制度古代罗马是世界上第一个实行法制国家的国家,其法律与法律制度在当时具有重要的意义,对今天的法律体系也有着深远的影响。
本文将深入探讨古代罗马的法律与法律制度,旨在帮助读者更好地理解古罗马社会的法律秩序和其传承的价值。
一、罗马法的起源与发展罗马法的起源可以追溯到公元前753年左右,公元前6世纪至公元前3世纪初,意识到将法律体系书面化的重要性,罗马开始制定成文法律,并逐渐形成了其独特的法律体系。
最早的罗马法是指由君主制定和执行的部分法令和决策,后来渐渐演变为立法、司法和行政三权分立的体制。
二、特点与原则1. 法的通性原则:罗马法具有普遍性,适用于所有公民,不分身份、种族或阶级。
这一原则为法律的普及提供了保障。
2. 法的统一性原则:罗马法力求法律的统一性和一致性,确保法律的公正与公平。
罗马法早期是由君主行使权力来制定,后来相继通过立法程序来确立法律。
3. 法的保护原则:罗马法强调对个人权利的保护,包括财产权、人身权、合同权等。
这一原则体现了罗马社会对个人自由和尊严的尊重。
4. 法的等级原则:罗马法根据法律的重要性和性质划分等级,分为宪法、法律、法令和规则等。
宪法具有最高的法律效力,法律则是立法机关通过程序制定的具有普遍适用性的法律。
三、古罗马的法律体系罗马法的主体包括几种形式的法律文件,有立法、法律案、解释和公约等。
其中立法是罗马法的核心,由元老院、大臣和皇帝制定,目的是确立普遍适用的法律规范。
1. 法典:罗马法的代表作之一是《撒利斯堡法典》(Lex Salica),是由法理学家撰写的一系列法典集合体,其中包含了罗马法律体系的基本原则和规定。
这些法典成为后来独立国家立法的范本。
2. 敕令与省令:敕令和省令是罗马法律制度中的两个重要组成部分。
敕令是皇帝发布的命令和法律规定,而省令则是指由省长发布的法令。
这两种形式的法律文件在当时的罗马社会中具有很高的法律效力。
3. 规范文本:在法律文件中,罗马还使用了规范文本,以规定具体的法律条款。
罗马法发展趋势的说明罗马法是源自古罗马的一种法律体系,对现代法律体系产生了重要影响。
它经历了漫长的发展过程,从初期的贵族法到后来的普通法,逐渐形成了其独特的特点和特点。
本文将从罗马法的发展阶段、对现代法律制度的影响和未来发展趋势三个方面进行说明。
首先,罗马法的发展经历了几个重要的阶段。
最早期的罗马法是贵族法,由贵族制定和执行,主要用于保护贵族的利益。
公元前450年,随着《十二表法》的制定,在罗马法中加入了部分普通人的权益,标志着罗马法从狭义的贵族法向广义的普通法发展。
公元前3世纪至公元前6世纪,罗马法经历了帝国法时期,自治的城市逐渐被统治者统一,帝国法逐渐取代了地方法律。
此后,罗马法进一步发展为职业法,专业法官负责审判案件,明确了法律适用的规则和程序。
公元3世纪至5世纪,罗马法进入了最后一个发展阶段,即晚期罗马法,这个时期发生了政治、经济和社会的剧变,对罗马法产生了深远影响。
其次,罗马法对现代法律制度产生了广泛的影响。
罗马法在中世纪成为各国法学教育的基础,影响了欧洲的法律制度。
在大陆法系国家,如法国、德国、意大利等,罗马法成为其法律体系的主要组成部分,这种法系以法典法为特点,强调法律规则的适用和确切。
而在英美法系国家,罗马法的影响较为间接,但在普通法的形成和发展过程中仍然起到了重要作用。
国际私法的发展过程中,罗马法也提供了重要的指导和借鉴,如国际私法的基本原则和国际合同法的规则。
最后,罗马法未来的发展趋势也值得关注。
随着全球化的发展,国际法的地位越来越重要,罗马法在国际法领域的作用也将进一步得到强化。
同时,随着科技的不断进步和社会的变化,现代法律制度需要适应新的挑战和需求,罗马法作为一个源远流长的法律体系,可以为法学家和立法者提供宝贵的经验和参考。
此外,随着法学研究的广泛开展,对罗马法的研究也将发展出更深入和具体的领域,如罗马民事法、罗马刑法等,这些领域的研究将进一步丰富罗马法的内涵和外延。
综上所述,罗马法经历了漫长的发展过程,对现代法律制度产生了广泛的影响。
罗马法律的传承与变迁罗马法律是西方现代法律体系的重要基础,经过几千年的演变和发展,已经成为世界上最为重要的法律体系之一。
由于罗马法律的普遍性和适用性,它在许多现代法律制度中占有重要地位。
在这篇文章中,我们将讨论罗马法律的传承与变迁的历史进程。
1. 罗马法律的起源和发展罗马法律的起源可以追溯到公元前753年,当时罗马城的建立标志着罗马人开创了一个独特的法律体系。
在这个体系中,法律不再只是国家机器的附属品,而是作为一种共同意识存在于人民中间。
罗马法律的早期发展主要受到当时的科学和技术的影响,这些技术包括战争和工程。
本地法(ius civile)和外来法(ius gentium)的融合进一步促进了罗马法律的发展。
罗马法律的发展可以分为三个时期:共和时期、帝国时期和晚期。
在共和时期,罗马法律的发展主要建立在两个基础上:一是自由主义和城邦结构,二是维护公民权利和家庭利益。
在帝国时期,罗马法律的发展受到历朝政府的指导,其中著名的无疑是共和末期时所编写的《民法大全》(Corpus Iuris Civilis)。
在晚期,罗马法律出现了许多分支,例如教会法(ius ecclesiasticum)和城市法(ius civitatis)等。
2. 罗马法律的传承随着罗马帝国的崩溃,罗马法律不再是欧洲唯一的法律体系。
然而,在中世纪早期,罗马法律在所有欧洲国家中仍然占据着重要地位。
在各个领域中,例如教会与国家、封建统治、职业和日常生活等,罗马法律都扮演着重要的角色。
在中世纪晚期和文艺复兴时期,罗马法律又得到了重新发展。
文艺复兴时期,普罗旺斯大学首次开设了罗马法律课程,成为西方最重要的法学发源地之一。
从那时起,罗马法律的影响在全球扩展。
在欧洲大陆,由于本地法(ius civile)和法学家们对教网法的尊重,罗马法律在某些领域仍然被视为主要法律体系。
在英国,罗马法律受到了法官和大学教授的重视,成为英国早期司法制度的重要组成部分。
罗马帝国的法律制度一、罗马帝国的法律制度简介罗马帝国的法律制度深受古希腊法律的影响,并在自身的发展过程中逐渐完善和成熟。
罗马帝国法律制度的特点是广泛适用于帝国内所有居民,并且法律的实施相对统一。
本文将对罗马帝国的法律制度进行探讨。
二、罗马法的历史演变1.早期罗马法早期罗马法是指公共法(正法)和习惯法(习惯)的结合。
早期的法律注重传统习俗和风俗的秩序,并基于部落的需要进行制定和完善。
随着罗马城市的建设和行政机构的建立,早期罗马法开始体现出更加完善的特点。
2.《十二表法》的制定公元前449年,《十二表法》在罗马帝国内发布,成为罗马法的重要里程碑。
《十二表法》的制定标志着罗马法的正式立法和体系化,也为后来的法律发展奠定基础。
3.罗马法的发展随着帝国的不断扩张和法律需求的增加,罗马法逐渐发展成为具有普遍适用性的法律系统。
其中,著名的法律学派包括斯库普伊学派、普比利安学派和普拉托学派等,为罗马法的发展做出了重要贡献。
三、罗马帝国的法律体系1.法律官和法律制定罗马帝国设立了法官职位来执行和解释法律,其中最高法官是“The Praetor”,他负责解决争议,颁布新的法律并处理民事和刑事审判。
2.法典化和编纂罗马帝国将法律规定编写成法典,以增加法律的可见性并为法律的执行提供依据。
著名的法典包括贾斯汀尼安法典和西塔斯法典等。
3.合同法和财产法罗马帝国的合同法和财产法是其法律体系中的重要组成部分。
合同法规定了人们之间的合同关系和义务,财产法则保护个人和企业的财产权益。
4.刑法和刑事诉讼法罗马帝国的刑法涉及犯罪行为及其相应的惩罚,刑事诉讼法则规范了刑事案件的审判程序和证据要求。
四、罗马法对现代法律制度的影响罗马法对现代法律制度产生了深远的影响。
其灵活性、普遍性和系统性被广泛接受和采用。
罗马法的原则和概念在世界各地的法律制度中得到应用,特别是在欧洲大陆法系中。
五、结语作为西方法律体系的重要组成部分,罗马帝国的法律制度在历史中发挥了重要作用。
罗马帝国的法律与秩序罗马帝国是古代世界上最为庞大和强大的帝国之一,其法律与秩序的建设对于西方国家的法律制度产生了深远影响。
罗马帝国的法律体系成为了现代法律的基石,为后世的法律规范和制度化奠定了基础。
本文将探讨罗马帝国的法律制度与秩序,以及其对现代社会的启示。
一、法律的起源与发展罗马帝国法律的起源可追溯到罗马城市的建立时期。
最初,罗马的法律仅适用于罗马城市本身,随着罗马城市的不断扩张,法律范围也逐渐扩大。
公元前450年,罗马制定了第一部法典法规《十二表法》,这是罗马法律史上的重要里程碑,也标志着罗马法律正式开始系统化。
随着罗马帝国的兴起,法律制度得到了进一步的完善。
公元3世纪,罗马帝国的法律体系由君主法和民法两大主要分支构成。
君主法由皇帝制定,主要用于治理国家和军队,保持国家的稳定和秩序。
而民法则涉及个人之间的权益和义务,如财产、婚姻等。
民法是以《罗马民法大全》为代表的一系列法典的总称,是当时世界上最为完善的法律体系之一。
二、法律制度的特点与原则1. 客观公正:罗马帝国法律注重客观公正,法律面前人人平等,并以公正的原则来维护社会秩序。
司法程序严谨,法官独立裁决,不受任何人的影响。
2. 法律统一:罗马法律体系始终追求统一和一致性,各个地区的法律都受到帝国法律的管辖。
这种统一性使得法律得以有效实施,并促进了罗马帝国的繁荣与稳定。
3. 法律的进化:罗马法律不断进化,顺应社会发展的需要。
通过不断修改和完善法律,罗马帝国的法律制度保持了活力,适应了不同时期的社会变革。
4. 合理的制裁:罗马法律对违法行为有一套完善的制裁机制,对罪犯实施适度的处罚,并通过公开审判的方式保证司法的公正性,同时还充分考虑到罪犯的人权与尊严。
三、对现代社会的启示罗马帝国的法律制度与秩序对现代社会的发展起到了重要的启示作用。
首先,罗马法律的客观公正原则提示我们,在制定和执行法律时,应本着公正、公平的原则,不偏袒任何一方,维护社会的公共利益。
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另外,学生在以前的学习中已积累了不少近代资产阶级法律的相关知识,因而可以从已知推向未知,使学生更为清晰的了解古代罗马法对后世的影响。
1)罗马法的定义2)罗马法的起源与发展1)按形式划分:成文法、习惯法2)按结构划分:公民法、万民法、自然法1)作用;维系和稳固罗马帝国的政治经济统治2)影响:第三条:当事人在民事活动中的地位平等。
第四条:民事活动应当遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则/第五条:公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不和侵犯。
论罗马法形成过程的开放性及其灵活性(一)内容摘要:本文在对罗马法发展过程进行考察和评析的基础上,分析了罗马法在形成中所具有的开放性和灵活性特征,进而结合现实的立法情况探讨了上述特征对中国民法法典化的启示。
关键词:罗马法开放性灵活性民法典一、问题的缘起罗马法是世界共同的法律,各国在不同程度上无不受到罗马法的影响。
然依据通说,大陆法系国家乃是罗马法的真正继受者。
其基本的论据是:作为罗马法集大成之作的查士丁尼法典分别为法、德等诸多国家民法典的编纂提供了范式,i]并由此使大陆法系诸国具有了共同的特征:即高度的逻辑性、抽象性和体系化。
正因如此,罗马法高度的系统化特性往往被认为是罗马法区别于其他国家尤其是英美法诸国最为显明的标志。
然而,在笔者阅读一些法学文献的过程中,却发现这些文献对于罗马法所表现出来的特征有不同的认识,即罗马法在其形成和发展的过程中与英美法有着更明显的相似性。
著名的比较法学家K?茨威格特和H?克茨在其著述中较为清晰地表达了这种看法:“十分相似的控告方式,使古罗马和英国的法律实务者都更多地注意诉讼类型,而不注重实体权利,他们更感兴趣的是那些可以归属到不同诉讼或令状的具体事实,而不是以某种合理的方式为基础将实体法精制成一个体系。
所以,罗马法和中世纪英格兰普通法都被‘程序的思考’所主宰着;在这两种制度中,实体法规则的形成晚于持续性规则,实体法‘隐蔽于持续法的缝隙之中’梅因《早期的法律和习惯》1889第389页].尽管这两种制度相隔上千年,它们的历史发展在其他许多方面也有相似之处。
”ii]哈耶克在其《自由秩序原理》中也表达了类似的立场。
他认为,“……第一个充分发展的私法体系,与普通法的发展过程极为相似;此一私法体系的精神与此后的《查士丁尼法典》大异其趣,但不无遗憾的是,决定欧洲大陆法律思想的却是后者。
”iii]英国法学家巴里?尼古拉斯也持相近的意见:“历史上,无论对于罗马法还是普通法来说,制定法在私法发展方面所起的作用都是比较小的。
”iv]这些观点与我们惯常的认识未尽一致,也提醒我们在研究的过程中必须对罗马法做更为全面和切合历史的理解,不能将代表着体系化最高成就的《民法大全》看作罗马法本身或罗马法的全部,还必须把关注的视角投向罗马法生长、演进的历史轨迹,对罗马法所表现出来的基本特征进行认真考察分析。
唯有如此,我们才能不误读历史、真正揭示出最能体现罗马法精神实质、最能反映罗马法个性的东西。
本文将通过对罗马法形成过程中基本状况的考察,对罗马法在法典化之前的一些特性作粗浅的分析,期望藉此说明罗马法中与我们通常的认识不同的另一面。
二、从其发展过程看形成中之罗马法的开放性及其灵活性(一)、罗马法的发展过程及其法律发展状况的简要评析关于罗马法的分期,中外学者认识不一。
本文在论述时所采的是四分法,即将罗马法的演化过程分为王政时期(公元前753年——前510年)、共和国时期(公元前510年——前27年)、帝政前期(公元前27年——公元284年)和帝政后期(公元284年——565年)四个阶段,v]并循此脉络对罗马法演化过程中的概况作简要梳理,继而在这种大背景下重点考察罗马法在形成过程中的基本特征。
在第一个阶段,即王政时期,法律渊源较为单一,主要为习惯法。
罗马法还处于“幼年时代”(德国罗马史学家G?胡果语)。
私法不发达,尚不具有成文化的法典形式。
此一时期,对法律的解释为僧侣所垄断。
殆至共和国时代,罗马法发展甚为活跃,法律渊源亦趋于多元。
一方面出现了第一部成文法典《十二表法》,该法主要吸收了古罗马早期的习惯法,是一部采诸法合体体例的成文法律,其中含有家长权、继承和监护、所有权和占有,土地和房屋(相邻关系)、私犯等大量民事实体法的内容;另一方面各种大会的立法及长官谕令则成为法律的主要渊源。
在这些大会中,贵族大会很少立法,只办理少数遗嘱、收养事务;地区大会仅通过十分次要的法律;军伍大会和平民会议在共和国时期的立法中扮演的角色较为重要,但其侧重点不同,前者通过的法律(lex)是政治性的,属于公法方面的居多,而后者则主要颁布私法意义上的、适用于全民范围的法律,一些重要的民事立法诸如取消平民与贵族通婚限制的《卡奴利亚法》、私犯法、限制赠与的《辛西亚法》、《法尔西地亚法》等都是平民会议制定的。
在长官谕令中,执政官的谕令多属于政治性的,只有大法官的谕令构成罗马私法的重要渊源。
正是通过这些谕令,“罗马的大法官,在共和国时期按照商品经济发展的需要,不断纠正市民法的缺陷,补充其不足,这对促进罗马法的发展,使之后来成为世界性的法律,起了直接的决定作用。
”vi]与此同时,这一阶段,法学家的解答,也成为罗马法间接的法律渊源,与裁判官的谕令一道共同推动着罗马法的蓬勃发展。
帝政时代前期,伴随着罗马经济的繁荣和疆域的扩大,罗马法进入“法学昌明时期”。
就其法律渊源来看,除了极少数的习惯法及地区大会、元老院的决议外,皇帝的敕令成为重要的法律形式。
其具体形式又可分为敕谕(即皇帝对全国居民发布的通令)、敕裁(皇帝对他所受理的案件的裁决)、敕答(即皇帝对人民和官吏提出的法律问题的答复)和敕训(皇帝对下属个别官吏的训令)。
与此同时,长官谕令仍是法律的重要组成部分,但是由于皇帝权力的日益扩大,高级官吏就不敢像共和国时期那样随便变通法律了,因此大法官的谕令未有太大发展。
及至哈德良皇帝时,法学家优利安努斯受命把历代大法官、市政官等的谕令整理、编纂起来,并经元老院批准通过,供法官一体遵行。
从此,谕令便固定起来,所有法官必须循此办案,不得更改和创新。
未经皇帝同意,不许增删和变通。
至此,裁判官通过告示创制法律的历史使命即告终止。
vii]此外,此一时期,法学家众多,且形成不同学派展开友好而又激烈地争鸣,大大推动了罗马法和罗马法学的发展。
在这些法学家中,较为出类拔萃的是“五大法学家”,即盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯体努斯。
法学家的解答在法律的发展过程中仍然是十分活跃的因素。
其中,那些被皇帝授予公开解答权的法学家所作的解答,还对法官判案具有直接的法律拘束力。
帝政后期是罗马法衰落的时期。
在这一阶段,由于皇帝独揽大权,“议会的立法、元老院的决议、长官的谕令已成为历史的陈迹;至于习惯,虽保持着创造新的规范的作用,但君士坦丁皇帝已命令取消其变更成文法的效力;因此,皇帝的敕令几乎成为唯一的法律渊源。
”viii]法学思想的发展已较为薄弱,法和法学不受重视,法学家的解答效力只有在皇帝的许可下方可产生约束力。
与此同时,罗马法律制度没有太多的新发展,法典的编纂却极为繁盛。
先后出现了《格莱哥里亚努斯法典》、《赫尔摩格尼亚努斯法典》、《特奥多西亚努斯法典》、《特奥多里克谕令》、《巴西尔法律全书》等多部法典,但最具代表性的还是《民法大全》。
这些法典是千年罗马法发展精华的汇萃,直接影响了后世大陆法系的法律发展。
尤其是《民法大全》(由《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》构成)为大陆法系诸国民法典的编纂提供了权威的蓝本和示范。
(二)、形成过程中罗马法的基本特征:开放性与灵活性综合考察上述的内容,我们可以发现:形成过程中的罗马法,与法典化后的罗马法相比,具有一些截然不同的特征。
笔者在此将其归纳为两个方面,即开放性与灵活性。
以下,笔者就这两个特征作进一步地说明。
1、罗马法在形成过程中的开放性所谓开放性,意指罗马法不是一个高度体系化的法律,构成私法意义上的罗马法内容的不是单纯的一部法典,而是成文法和习惯法以及裁判官法等多种形式;不像后期的《民法大全》那样完全是一个极度自我封闭的规范体系。
在王政时代至帝政后期一千余年的发展过程中,伴随着罗马国家的兴衰更替,罗马法经历了由内容简单、形式单一到内容丰富、形式多元再到法典化的变化。
考察罗马法形成的过程尤其是公元前最后150年这段历史时期(其可谓罗马法发展最为活跃、繁盛的时期,有人称之为“罗马法最伟大的形成时期”ix]),我们可以看到,罗马法在发展的过程中有其十分开放的一面:从法律渊源角度分析,罗马法呈现多元化的格局,既包括习惯法,又包括军伍大会、平民大会等会议的立法以及后来的元老院决议等制定法,还包括能够迅速因应现实社会发展的裁判官法。
法学家针对相关法律问题的种种解答也成为罗马法直接或间接的法律渊源。
所有这些,共同为罗马法体系的最终形成准备了无限丰富的原料和素材。
正因为有了每一种法律形式的涓涓细流,才汇成了罗马法这条宽广博大、奔流不息的历史长河,历千年不止,至今仍能听到其汹涌澎湃的涛声。
当我们今日讨论中国民法典编纂问题的时候,一定要从罗马法形成过程的每一步中去找寻法典发展的历史踪迹,而不可仅仅陶醉于对既有各国民法典内容的摘取和引进。
再从形成法律的主体而言,罗马法的创制主体也具有多样化的特性。
既有军伍大会、地区大会、平民大会及元老院等立法机构,又有裁判官等长官,还有包括被授予“公开解答权”的法学家在内的诸多法学家。
这一特征与受民法大全直接影响的后世大陆法系以立法机关作为唯一(或主导性)立法主体的方式是截然不同的。
此外,就法律的创制方式看,既有对习惯的认可,又有制定成文法的模式,同时还在一定范围内维持着“法官造法”的模式,法学家解释法律也成为法律得以形成的途径。
2、罗马法在形成过程中的灵活性此处所谓的灵活性,乃是说,其法律创制机制具有较强的伸展性,确保了罗马法能够较为迅捷地反映现实生活的需要。
适用法律时不拘泥于固有、确定的法律规范本身,而是直接面向现实生活,不断地创设新的规则。
正如有学者指出的那样,“罗马法的发展基本上不是按立法程序制定的,也不是君主个人独裁意志的结果,而主要是凭借裁判官的审判实践和法学家的理论活动,在改造和继承旧有的法律规范的基础上而逐渐发展起来的”。
x]正是由于这种灵活的机制使得罗马法随社会生活的变化而不断丰富和更新。
以下,笔者拟就对保障罗马法灵活性起重大作用的两个方面做一点粗陋的分析。
(1)、法官造法。
最初,罗马大法官审理案件,完全处于被动地位,仅是机械地按照法律的规定办理。
然而随着《布艾体亚法》的颁布,大法官被授予自行决定诉讼程式的权力,大法官就有了指挥诉讼过程的主动权力。
从而,使法官在某种程度上获得了法律创制权,可以根据实际需要和“公平”、“正义”对《十二表法》及其他法律进行解释、补充和纠正。
虽然“裁判官法不能直接改变或者变通市民法,……,裁判官没有立法的权力。
……(而是)通过适时地提供更加有效的救济手段来支持市民法。
”xi]具体言之,即是,“大法官依据其职权给予或不给予诉讼当事人以诉权、抗辩权或准予恢复原状等,使合法而不合理的权利丧失其法律上的保障,而使合理不合法的关系获得事实上的保护,如同合法的权利一样,达到‘法官造法’的效果。
”xii]就其效力而言,大法官谕令的效力在一定程度上还超过了法律。