公司设立与成立的区别

自考公司法章节考试重点第一章公司法概述第一节公司法的定义、性质和精髓一.公司法的定义公司法:是规定各种公司的设立.组织活动和解散以及其他与公司组织有关的对内外关系的法律规范的总称.公司法有形式意义上的公司法和实质意义上的公司法之分.形式意义上的公司法仅指冠以“公司法”之名的一部法律.实质意义上的公司法包括一切有关公司的法律.行政法规.规章以及最高司法机关的司法解释等.公司法理论研究的对象通常是广义的公司法.二.公司法的性质公司法的性质可以从以下几个方面认识:(一)公司法兼具组织法和活动法的双重性质,以组织法为主;(二)公司法兼具实体法和程序法的双重性质,以实体法为主；(三)公司法兼具强制法和任意法的双重性质,以强制法为主;(四)公司法兼具国内法和国际法的双重性质,以国内法为主;三.公司法的精髓公司法最具有价值也是最核心的内容是:(一)确认股东财产和公司财产分离,使公司具有独立的财产权利;(二)确认股东承担有限责任;(三)确认公司具有法律上的独立人格.这种独立的人格表现为:公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏.作为人格的独立性,公司还表现为独立于自己的股东和其他(包括自然人和法人),也表现为独立于政府.第二节公司的定义与法律特征一.公司的定义：公司是依照公司法律规定组织.成立和从事活动的,以营利为的且兼顾社会利益的,具有法人资格的企业.二.公司的法律特征由主述定义分析,公司应具有以下三个重要的法律特征:(一)合法性:公司必须依照公司法律规定的条件并依照法律规定的程序设立;在公司成立后,公司也必须严格依照有关法律规定进行管理,从事经营活动.公司构成的基本要素:1.资本：公司的资本是投资者即股东投入公司作为经营基础的资金.公司章程上必须明确记载全部股东出资构成的财产总额.2.章程：公司的章程是记载公司组织及行动的基本原则的文件.它向社会公众公开申明公司的宗旨.资本数额.权利以及一系列为公众了解所必需的内容.3.机关：公司的机关是能就公司事务对外代表公司的法人管理机构.它代表公公司行使职权，承担义务.参加诉讼.在大多数情况下,董事会是公司的机关.公司机关还须对内执行业务.它的职权是由法律或公司章程授予的.(二)营利性公司作为一种企业,应当通过自己的生产.经营.服务等活动取得实际的经济利益,并将这种利益依法分配给公司的投资者.强调公司以营利为目的,并不否定公司的社会责任.(三)独立性公司是具有法人资格的企业,也就是说,法律赋予公司完全独立的人格,公司就像自然人一样,享有权利,承担义务和责任,公司不仅独立于其他社会经济组织,而且还独立于自己的投资者股东.第三节公司的分类一、现行法律上的分类公司依不同的标准可分为不同的种类.从我国《公司法》来看,主要有以下几种分类: (一)按公司是否发行股份和参与投资人数的多少,可将公司分为股份有限公司.有限责任公司和独资公司.(二)按公司与公司之间的控制依附关系,可将公司分为母公司和子公司.1.分公司与公司相比具有以下特征:a.不具有独立的民事主要资格b.可以以自己的名义开展营业活动,其法律后果由总公司承受c.分公司并无董事会等公司机关,只设分公司经理,其地位相当于业务部门负责人d.分公司无自己独立的财产,其占有的财产归总公司所有,列入总公司的资产负债表e.分公司的经营收益纳入总公司的收益中,由总公司缴纳企业所得税f. 分公司的债务由总公司负责清偿2.分公司与子公司两者的区别主要在于:a.分公司不具有法人资格,无独立的财产.名称和章程,不能独立对外承担责任.而子公司则完全相反.b.分公司与子公司虽然都具有诉讼主体的资格,但是由于分公司不具有对外独立承担责任的能力,因此凡是以分公司为被告的诉讼案件必须以本公司为共同被告;而以子公司为被告的诉讼案件则无须以母公司为共同被告.(三)按公司除受《公司法》调整外是否还受其他法律调整,可将公司分为一般法上的公司和特别法上的公司.(四)按公司的股票是否上市流通,将公司分为上市公司和非上市公司.(五)按公司的国籍,可将公司分为本国公司和外国公司.二、理论上的分类除了被立法所采纳的分类,主要还有以下几种理论分类:(一)有限公司与无限公司;(依据股东对公司责任形式而定)(二)公开公司与封闭公司;(公司股东构成和股份的转让方式作为划分标准)(三)人合公司.资合公司与劳合公司;(以公司的信用基础作出划分标准)第四节公司法的基本原则一、公司自治原则：公司自治的约束:1.外部约束,是国家的法律法规和一整套管理制度和监管机制2.内部约束,以公司章程和规章制度为核心的动作机制二、股权保护原则股权的体现:1.投票权2.分红权3.转让股份的权利4.认股权5.知情权三、管理科学原则公司治理结构是公司制的核心,具体表现为公司的组织制度和管理制度.组织制度包括股东(大)会.董事会.监事会和经理层各自的分工与职责,建立各负其责.协调运转.有效制衡的运行机制.管理制度包括公司基本管理制度和具体规章,是保证公司法人财产始终处于高效有序运营状态的主要手段;也是保证公司各负其责.协调运转.有效制衡的基础.四、交易安全原则公司参与市场竞争,从事商品交易活动,法律自然要求公司遵循“游戏规则”.公司的营利活动不能以损害他人.社会的利益为代价,必须对他人.对社会负责.我国《公司法》上关于资本金的规定.发行债券的条件等都体现了保障交易安全的原则.另外,公司法还要求交易者积极地提供与交易有关的信息,并保证信息的准确性,以确保交易能在双方充分享有信息权的情况下进行.五、利益分享原则公司的利益是投资者.经营者.劳动者三方的共同利益,有时也包括了其他主体的利益.这种理论反映的是公司的社会责任.这种社会责任更加强调的是对其他利益相关者的利益保护, 以纠正立法上对股东们利益的过度保护,从而体现出法律的公平性第五节公司法的体例与结构(一)民法:由于我国没有商法典,公司法实现上成了民法上的特别法.民法的一般原则均适用于公司法.当然,公司法具有更多的国家干预色彩,体现保障社会公众利益的原则,这点又与民法有所区别.因此,在适用公司法时,既要注意符合民法原则,又要注重其自身的特殊性.(二)证券法:是关于资本证券的募集.发行.交易.服务及证券市场进行管理监督的法律规范的总和.公司法与证券法是姐妹法,性质有许多相似之处.无论是立法,还是执法,都应当适当分工,注意协调,即使同样涉及股票.债券的内容,公司法重心是市场要素的界定和规范,证券法重心在市场交易的关系调整.(三)破产法:是调整基于破产事件而发生的债权,债务关系的法律规范的总称.我国破产法适用的对象是企业法人.就这个意义上说.破产法所规范的主体与公司法基本上是一致的.(四)企业法:要正确处理公司法与企业法的关系,有两个概念必须首先区分,一个是“理论上的企业法”,一个是“现实中的企业法”.理论上的企业法与公司法是种属关系.企业包括自然人企业.合伙企业.公司企业和集团企业.公司企业仅是企业的一种,可以说公司法仅是企业法的一种,但它是最重要的一种,其他种类的企业由其他专门法律规范.现实中的企业法,由于受传统体现及观念的影响,形成了“部门树立”错综复杂的局面.公司改制后,应以我国《公司法》为依据.第二章公司法简史第一节英美法系公司法的产生和发展一.公司法的早期立法发展发端于英国.荷兰.北欧等海上贸易发达的国家二.近代英国公司法从1825年开始,英国议会颁发了一系列法令,逐渐放松了对公司在设立方面的限制.1834年颁布了《商事公司法》(The Trading Company Act of 1834),接着在1837年颁发了《特许公司法》(Letter Patent Act).1844年英国《合股公司法》颁行.该法采用了三个主要原则;(1)规定了成员的最低限额25名以上,1856年调低至20人;划清了合股公司与个人合伙的界限,规定了合股公司的股份可以不经全体成员同意而转让.(2)确立了以登记方法成立法人的程序;(3)确定了公司完全公开的原则.这三项原则构成了公司法最基础性的内容.三.现代英国公司法四.美国的早期公司立法五.现代美国公司法的发展美国规范上市公司的规则主要集中在三个方面:一是独立审计;二是信息披露;三是公司治理结构第二节大陆法系公司法的发展一.法国法兰西国王路易十四于1673年颁发了《商事条例》,对公司进行了规范,开创了公司立法的先河,学者们普遍认为这是世界上最早进行的公司立法.公司的组织形式有普通公司和两合公司两种.二.德国1892年,德国制订《有限责任公司法》.三.欧盟欧盟公司法方面的第一号指令是在1968年生效的.第二号.第三号.第四号.第六号.第七号和第八号指令都是公司法方面的重要指令.第三节我国公司发展史一.旧中国早期公司立法1903年,清朝政府颁发了《奖励公司章程》,鼓励集股创办公司,该章程于1907年又进行了修订.1904年1月21日,清朝政府颁布《公司律》这是中国历史上第一部公司法.该法规定公司分为四种:合资公司.合资有限公司.股份公司.股份有限公司二.中化民国和我国台湾地区的公司立法北洋政府对清《商律草案》的公司律略加修订,定名为《公司条例》,规定公司分为:无限公司.两合公司.股份有限公司.股份两合公司三.改革开放前新中国的公司立法中华人民共和国成立初,政务院于1950年12月29日通过了《私营企业暂行条例》,条例规定了私营企业的三种组织方式:独资.合伙.公司,公司的五种组织方式:无限公司.有限公司.两合公司.股份有限公司.股份两合公司。

一、公司设立登记流程是怎样公司设立登记是指公司设立人按法定程序向公司登记机关申请，经公司登记机关审核并记录在案，以供公众查阅的行为。

设置公司设立登记制度，旨在巩固公司信誉并保障社会交易的安全。

在我国，公司进行设立登记，应向各级工商行政管理机关提出申请，并应遵守《公司登记管理条例》的有关规定。

1.公司名称预先核准。

根据《公司登记管理条例》第17条的规定，设立公司应当向公司登记机关申请公司名称的预先核准。

其中，法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者，公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。

设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。

申请名称预先核准，应当提交下列文件：（1）有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；（2）全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；（3）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

预先核准的公司名称保留期为6个月。

预先核准的公司名称在保留期内不得用于从事经营活动，不得转让。

2.公司设立登记程序：公司设立人首先应当向其所在地工商行政管理机关提出申请。

设立有限责任公司应由全体股东指定的代表或共同委托的代理人作为申请人；设立国有独资公司应由国家授权投资机构或国家授权的部门作为申请人；设立股份有限公司应由董事会作为申请人。

申请设立有限责任公司应向公司登记机关提交下列文件：（1）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（2）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（3）公司章程；（4）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（5）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；（6）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（7）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（8）公司法定代表人任职文件和身份证明；（9）企业名称预先核准通知书；（10）公司住所证明；（11）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件（《公司登记管理条例》第20条）。

1、公司法的性质：1.公司法兼具组织法和活动法的双重性质，以组织法为主。

2、公司法兼具实体法和程序法的双重性质，以实体法为主。

3、公司法兼具强制法和任意法的双重性质，以强制法为主。

4、公司法兼具国内法和涉外法的双重性质，以国内法为主。

1.1．简述公司法的精髓。

答：(1)确认股东财产和公司财产分离，使公司具有独立的财产权利。

(2)确认股东承担有限责任。

(3)确认公司具有法律上的独立人格。

1.2．简述公司与自然人企业的区别。

答：公司与个人独资企业的区别是：(1)对出资人的规定不同。

(2)法律地位不同。

(3)出资人享有的权利不同。

(4)出资人承担的风险不同。

1.3．简述公司与合伙企业的区别。

答：公司与合伙企业的区别是：(1)成立基础不同。

公司成立的基础是公司章程，合伙企业成立的基础是合伙人之间签订的合伙协议。

(2)法律地位不同。

公司是法人企业，具有法人资格；合伙企业通常是自然人企业，没有法人资格。

(3)法律性质不同。

股东依其出资数或持股数分享对公司的参与权和利润分配权；在合伙协议没有特殊规定的情况下，合伙人对企业的管理和利润的分配有着平等的分享权。

(4)出资人承担的风险不同。

公司股东承担有限责任，而合伙企业的合伙人负无限连带责任。

1.4．简述公司与企业集团的区别。

答：企业集团不具有企业法人资格。

公司与集团企业比较而言，公司是单体企业。

功能通常也较单一。

集团企业是多法人的联合体，功能强大而且多元化。

现代公司在发展过程中，往往成为某一集团的成员。

以增强自身抗风险的能力。

1.5．简述公司的基本原则。

答：(1)公司自治原则。

(2)股权保护原则。

(3)管理科学原则。

(4)交易安全原则。

(5)利益分享原则。

1.6．简述公司法与民法的关系。

答：民法是商品经济活动的基本法。

我国《民法通则》有关于企业法人的规定，因而。

它是制定公司法最直接也是最主要的依据。

由于我国没有商法典。

公司法实际上成了民法的特别法。

民法的一般原则均适用于公司法。

第一章简答题1、公司法：是规定各种公司的设立、组织活动和解散以及其他与公司组织有关的对内对外关系的法律规范的总称。

公司法的性质：①公司法兼具组织法和活动法的双重性质，以组织法为主；②公司法兼具实体法和程序法的双重性质，以实体法为主；③公司法兼具强制法和任意法的双重性质，以强制法为主；④公司法兼具国内法和涉外法的双重性质，以国内法为主。

2、公司法的精髓（最核心的内容）：①确认股东财产和公司财产分离，使公司具有独立的财产权利。

②确认股东承担有限责任。

③确认公司具有法律上的独立人格。

3、对公司权利能力的限制：①经营范围的限制；②转投资的限制；③发行债券的限制；④作保证人的限制。

4、构成公司侵权行为应具备的条件：①这种行为须是公司负责人所为；②负责人的行为须是执行职务时实施的；③这种负责人的行为，须具备民法上侵权行为的要件。

5、公司与自然人企业（个人独资企业）的区别：①对出资人的规定不同。

公：自然人，法人。

个：仅限于一个自然人。

②法律地位不同。

公：是法人。

个：没有法人资格。

③出资人享有的权利不同。

公：仅仅享有股权。

个：对其出资的财产不仅拥有所有权，而且拥有支配权。

④出资人承担的风险不同。

公：仅以其认缴的出资额或以其认购的股份为限对公司经营风险承担有限责任。

个：对企业经营的一切风险承担无限责任。

6、公司与合伙企业之间的区别：①成立的基础不同。

合：是合伙人之间签定的合伙协议；公：是公司章程。

②法律地位不同。

（主要区别）合：自然人企业，不具有法人资格。

公：是法人企业，具有法人资格。

③法律性质不同。

合：强调人的联合，合伙人之间是平等的，一般都可以代表合伙企业对外发生业务关系，在合伙协议没有另外规定的情况下，合伙人对企业的管理和利润分配具有平等的分享权。

公：是资本的联合，各股东的平等是在股份基础上的平等，股东以其出资数或持股数分享对公司的参与权和利润分配权。

④出资人承担的风险不同。

合：合伙人承担无限连带责任。

公：股东承担有限责任。

公司法练习题一、单项选择题1.中国历史上第一部公司法是( )2.我国公司法上的公司资本制度采取( )3.可转换公司债券的发行人负有及时公布转股情况的义务，在转换股份累计达到公司发行在外普通股的( )时，发行人必须及时予以公布。

4.公司通过发行债券筹集的资金的投向正确的是( )5.公积金作用之一是转增为公司股本。

法定公积金转增为股本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的( )6.下列公司合并方式中，使得合并各方的主体资格均归于消灭的是( )7.我国公司法规定，公司解散后，有限责任公司的清算组由( )组成。

8.下列不得作为公司破产债权的是( )9.下列不属于有限责任公司股东会职权的是( )10.关于有限责任公司股东向股东以外的人转让出资的说法，不正确的是( )11.下列可作为实物出资的选项是( )12.下列符合我国关于设立一人公司规定的是( )13.我国《中外合资经营企业法》第4条规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于( )14.下列是股份有限公司发起设立的程序，正确的一组是( )15.募集方式设立的股份有限公司，由发起人制订的公司章程，必须经过代表股权总数( )以上的认股人出席的公司创立大会通过，才能对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。

16.下列不属于创立大会法定职权的是( )17.依据我国公司法不能发行的股票是( )18.境外上市预选企业具备的条件之一是经评估或估算后的净资产税后利润率达到( )以上。

19.在我国，设立公司集团的条件之一是，除核心企业外，必须有( )个以上的紧密层企业即子公司。

20.下列不属于对少数股东实现保护的救济手段的是( )21、以公司的信用基础为标准，可以将公司划分为人合公司与资合公司。

典型的资合公司是（）22、甲股份有限公司净资产额为5000万元，依照我国《公司法》规定，其向外投资额（）23、两家国有企业设立了一有限责任公司。

该公司董事会中的职工代表应由（）24、甲、乙两人拟设立一有限责任公司，董事会由甲、乙、丙三人组成，丙为董事长。

⼀、公司的设⽴ （⼀）公司设⽴与公司成⽴的区别： 1.发⽣的阶段不同，设⽴⾏为发⽣在营业执照颁发前，⽽公司的成⽴⾏为则发⽣在被依法核准登记，签发营业执照之时。

2.⾏为的性质不同，设⽴⾏为以发起⼈的意思表⽰为要素，成⽴⾏为必须向政府有关部门办理注册登记，以主管机关发给营业执照为要素。

3.法律效⼒不同。

公司设⽴是⼀种法律⾏为，公司成⽴则是设⽴⼈取得公司法⼈资格的⼀种事实状态或公司设⽴⾏为的法律后果。

4.⾏为⼈不同。

设⽴的当事⼈是发起⼈和认股⼈，成⽴⾏为的当事⼈是申请⼈和有权批准成⽴的政府机关。

5.解决争议的依据不同。

设⽴⾏为以设⽴协议为解决争议的依据，成⽴⾏为以有关⾏政法规为依据。

（⼆）公司设⽴的原则 股份有限公司与有限责任公司都采取严格准则设⽴主义，对于特殊⾏业必须经审批后，实⾏核准设⽴主义。

（三）公司设⽴⽅式 公司的设⽴⽅式有发起设⽴和募集设⽴。

（四）公司设⽴的条件 1.股东或者发起⼈符合法定的⼈数。

有限责任公司由50个以下股东出资设⽴。

设⽴股份有限公司，应当有2⼈以上200⼈以下为发起⼈，其中须有半数以上的发起⼈在中国境内有住所。

2.股东出资或发起⼈认购和募集的股本达到法定资本最低限额。

有限责任公司注册资本的最低限额为⼈民币3万元，股份有限公司注册资本的最低限额为⼈民币500万元。

公司全体股东的⾸次出资额不得低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东⾃公司成⽴之⽇起两年内缴⾜；其中，投资公司可以在5年内缴⾜。

股份有限公司采取募集⽅式设⽴的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

3.依法制定公司章程 有限责任公司的章程由股东共同制定。

股份有限公司，采取发起⽅式设⽴的，由发起⼈制定公司章程；采取募集⽅式设⽴的，则发起⼈制订公司章程后需经创⽴⼤会通过。

4.有公司名称、建⽴符合公司要求的组织机构。

有限责任公司应当设⽴股东会、董事会和监事会，但在公司规模较⼩、股东⼈数较少的情况下，可以不设⽴董事会或者监事会，只需要设⽴1名执⾏董事或者1－2名监事。