非法吸收公众存款罪 集资诈骗罪

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区分之问作者：李勤来源：《东方法学》 2017年第2期内容摘要：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪作为非法集资犯罪主要的两种犯罪类型，两罪的认定区分堪称刑法理论界及实务界中“难啃的酸果”。

司法实践中，应按以下步骤予以认定：首先，分析客观罪行构成要件。

结合“2010年解释”第1、2条之规定，审查危害行为是否属于列举的10种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形，如不属于，则综合审查该行为是否同时具备“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”。

其次，审查是否存在违法性阻却事由，应“将集资款主要用于生产经营活动”认定为二罪的违法性阻却事由，如查证属实，则危害行为不纳入刑法规制范畴。

第三，分析主观罪责构成要件。

如果被告人供认其具有非法占有的目的，则主观状态得以证明；如果被告人否认，则结合“2001年座谈会纪要”第2部分关于金融诈骗罪第1条、“2010年解释”第4条第2款（第1项除外）规定予以判断。

对于确因客观原因无法查清集资款去向的，一般不认定为具有非法占有的目的。

关键词：非法吸收公众存款罪集资诈骗罪二元双层次犯罪构成理论非法占有为目的一、正视：非法集资犯罪区分之惑非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪作为非法集资犯罪主要的两种犯罪类型，两罪的认定区分堪称刑法理论界及实务界中“难啃的酸果”。

从既有规定来看，两者之间的界限在于客观上是否采取了诈骗方法及主观上是否以非法占有为目的。

但因现实的多样性及复杂性，司法实务中仍面临诸多桎梏。

（一）客观罪行界定不明导致两罪区分困难第一，实行行为表述不一致，导致两罪区分困难。

根据刑法之规定，前罪表述为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，后罪表述为“非法集资”。

两罪采用了不同的表达方式，增加了认定困惑，例如：前罪是否系后罪的基础性罪名，后罪是否应以前罪为前提，且需要特别要件（如以非法占有为目的）的额外证明。

第二，集资诈骗罪中“使用诈骗方法”的功能定位模糊导致二罪区分困难。

商丘市中级人民法院公布四起非法集资犯罪典型案例2016年4月22日上午，商丘市中级人民法院召开新闻发布会，通报了全市两级法院审理非法集资案件有关情况，并现场发布了4起典型案例。

案例1：金宁非法吸收公众存款、集资诈骗案被告人金宁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑10年，并处罚金30万元；犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

【基本案情】被告人金宁原系金融机构工作人员，退休后到河南鑫融投资担保公司任总经理。

金宁以高息并保证随时兑付为诱饵，向社会不特定人员非法吸收资金，绝大部分转入他人指定账户，从中吃取利差。

2012年3月，金宁在不能及时兑付集资户本金及利息的情况下，隐瞒真相，以支付高息为手段，采取拆东墙补西墙的方法，继续向集资户吸收资金填补亏空。

至2014年10月21日，累计吸收资金11.5亿余元，至案发尚有1.78亿余元不能归还。

本院一审判决：被告人金宁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑10年，并处罚金30万元；犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

【典型意义】金宁原系金融机构工作人员，明知高息非法吸存系违法行为，风险较大，仍然实施非吸犯罪，在资金链断裂、无能力兑付的情况下，掩盖事实真相，为拆补资金而继续非法集资，造成1.78亿余元无法兑付，数额特别巨大，且存在挥霍资金、拒不交代部分资金去向、案发前转移资产、销毁书信等行为，非法占有的故意明显，分别构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。

金宁的行为造成恶劣社会影响，给集资群众造成巨大经济损失，犯罪情节严重，应予严惩。

对金宁判处无期徒刑，体现从重打击。

案例2：江中祥、赵景玉非法吸收公众存款、合同诈骗案以非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪数罪并罚对江中祥判处有期徒刑20年，并处罚金80万元；对赵景玉判处有期徒刑15年，并处罚金50万元。

非法吸收公共存款罪一、概述中国刑法虽然规定了非法吸收公众存款罪，但一直到1997刑法公布，法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款作出明确具体的规定，最高人民法院、最高人民检察院也并未对此进行过司法解释。

1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下简称《办法》）第四条规定，“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

”实践中争议主要在于《办法》能否作为非法吸收公众存款罪的定罪量刑的依据。

二、立案标准对于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为是否立案侦查，取决于有没有涉嫌以下三种情形中的一种：一是从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的。

二是从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。

三是从造成的经济损失上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

三、犯罪构成（一）非法吸收公众存款罪客体是国家的金融信贷秩序。

在市场经济条件下的社会经济生活中，金融交易主体之间形成复杂的金融关系，金融关系的有机整体就是金融秩序。

非法吸收公众存款\集资诈骗罪等涉众型金融犯罪的法律适用问题作者：张国岩来源：《法制与社会》2011年第31期摘要非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型金融犯罪近几年在我国有重新抬头之势。

有必要对这类犯罪的犯罪主体、犯罪目的认定、犯罪客观行为表现进行厘清，以便司法机关准确打击犯罪。

关键词涉众型金融犯罪非法吸收公众存款集资诈骗作者简介：张国岩，天津市人民检察院第二分院。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-142-02金融危机背景下，政府为了保经济增长出台了规模高达四万亿的经济刺激计划，同时也出台了一系列鼓励民间投资的经济政策，为经济复苏增添了活力。

借着国家政策这股“东风”，非法集资类犯罪有重新抬头之势，给国民经济的健康发展和人民群众的利益带来极大的危害。

因此，有必要厘清非法集资类犯罪在司法实践中容易出现的几个的法律适用问题，以准确打击犯罪。

一、关于犯罪主体根据《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条的规定，自然人和单位均可成为此类罪的犯罪主体。

对自然人犯罪而言，凡年满16周岁具有刑事责任能力的人都可成为此类罪的犯罪主体。

难点主要在单位犯罪。

首先，如何区分自然人犯罪和单位犯罪。

单位犯罪一般是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的，且有刑法明确规定的犯罪。

涉众型金融犯罪犯罪嫌疑人为提高公信力，一般是利用单位名义进行非法集资。

根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，以下三种犯罪不以单位犯罪论处：一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的；二是公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；三是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

NAND 收稿日期:2014-03-17作者简介:施丽青(1986-),女,浙江缙云人,助理审判员,研究方向:刑事、民事法律;李培(1982-),男,安徽固镇人,助理审判员,研究方向:民事法律。

论非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的异同施丽青1,李培2(1.浙江省丽水市莲都区人民法院,浙江丽水323000;2.浙江省丽水市人民检察院,浙江丽水323000)摘要:近年来,随着我国经济发展,中小企业对资金的需求加大,由于监管不力和民间集资的便利,导致非法集资活动猖獗,案件数量居高不下,大案要案频发,涉案地域广,涉及行业多,参与集资群众众多,不仅严重损害了人民群众的利益,而且严重影响了社会稳定和国家经济安全,非法集资已经演变成为典型的涉众型经济犯罪。

特别是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分日益成为司法实践中的难点和热点。

关键词:非法吸收公众存款罪;集资诈骗罪;异同中图分类号:D924.3文献标识码:A 文章编号:1005-913X (2014)05-0112-01一、非法集资与民间金融监管的缺乏近几年来,我国长三角一带尤其是民营资本发达的江苏、浙江等地非法集资类案件多发、频发,以吴英等一批的民营企业家因涉嫌集资发案,逐渐使一个新名词出现在人们的视野,即地下钱庄。

地下钱庄是指未经国家主管机关批准,擅自设立,以非法营利为目的,从事地下非法金融业务的一类组织的俗称,是地下民间金融的一种表现形式。

地下钱庄出现的原因主要是:企业经营方面,民营中小企业在生产经营方面存在的融资困境,目前,我国金融体系对风险控制标准定级较高,对贷款主体承担风险的要求也比较高,中小企业,资本小,信用低,相比较国有企业的融资难就比较明显。

且中小企业从银行获得融资所需要的时间长、成本高,因此中小企业比较倾向于向民间融资。

资金供给方面,江浙地区的民间闲散资本较多,且多数没有正规的投资渠道,这就给集资提供了客观条件。

江浙地区不但存在着中小企业发展而产生的强大的资金需求,又有民间多年积累产生的大量空余资金,还有缺乏金融制度监管约束的黑色空间,产生民间集资也就不足为奇。

集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪区别的司法认定作者：汪阳恺来源：《法制博览》2017年第11期摘要：随着社会的快速发展，我国的法制性越来越强，但是一些犯罪活动仍然十分猖獗，尤其是集资诈骗和非法吸收公众存款等犯罪活动，日益猖獗，成为金融领域内涉及面广，危害严重，性质恶劣的高频犯罪。

再加上集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪存在一定的相似之处，很难区分，严重侵犯了国家的金融制度。

基于此，阐述集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪区别的司法认定具有重要的意义，希望可以达到普及法律知识，维护社会秩序的目的。

关键词：集资诈骗罪；非法吸收公共存款罪；区别；司法认定中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）32-0100-02作者简介：汪阳恺（1988-），男，汉族，贵州贵阳人，本科，北京市公安局海淀分局，科员，研究方向：刑法学。

在《中华人民共和国刑法》中明确规定了非法吸收公共存款罪与集资诈骗罪的定义、性质、判定标准、量刑情况等，作为严重扰乱金融秩序的犯罪，是发案量较多的案件，对公共财产造成了侵害，危害了相关人员的合法权益。

因此，研究集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪的概述，分析二者的区别，根据区别进行司法认定尤为重要，可以加深对集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪的了解，完善法律法规，做好普法教育，降低犯罪的发生几率。

一、集资诈骗罪概述集资诈骗罪主要指违反金融法律法规，使用诈骗手段进行非法集资的行为，其具有三个显著特征，一，以非法占有为目的，目的不纯。

二违反了相关法律法规，影响了正常的金融秩序，侵犯了公共财产，数额量巨大，造成了恶劣的后果。

三，使用了欺瞒、诈骗等非法集资手段，严重危害了他人的利益。

集资诈骗罪具有显著的特征，第一，诈骗手段较为特殊，集资诈骗罪的诈骗手段主要特性就是虚假性，虚假的集资用途，虚假的高回报率，虚假的证明文件，虚假的收益项目等[1]。

由此可见，诈骗手段具有特殊性，通过诈骗手段是了解案件的性质，对案件进行判定十分重要，诈骗手段的特殊性性集资诈骗罪的显著特征。

浅析集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的异同摘要集资诈骗和非法吸收公众存款等犯罪活动已成为近年来金融领域内涉及面广泛，社会危害性严重的高频犯罪。

这些犯罪活动，不仅侵犯了公私财产的所有权，更严重的是侵犯了国家的金融管理制度。

如前几年泸西县发生的系列非法集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪案，严重地扰乱了国家正常的金融秩序，发展到当地银行无存款，甚至银行需要资金还需向其借高利贷的严重程度，严重扰乱了社会秩序，造成社会不稳定。

然而，在司法实践中，如何正确认定和区分集资诈骗案和非法吸收公众存款犯罪，尚存在一定争议。

现仅就如何把握两罪的犯罪构成以及审理中...集资诈骗和非法吸收公众存款等犯罪活动已成为近年来金融领域内涉及面广泛，社会危害性严重的高频犯罪。

这些犯罪活动，不仅侵犯了公私财产的所有权，更严重的是侵犯了国家的金融管理制度。

如前几年泸西县发生的系列非法集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪案，严重地扰乱了国家正常的金融秩序，发展到当地银行无存款，甚至银行需要资金还需向其借高利贷的严重程度，严重扰乱了社会秩序，造成社会不稳定。

然而，在司法实践中，如何正确认定和区分集资诈骗案和非法吸收公众存款犯罪，尚存在一定争议。

现仅就如何把握两罪的犯罪构成以及审理中应注意的相关问题谈一下自己的看法，仅供参考。

一、关于集资诈骗罪的相关问题根据我国刑法典第192条的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资、数额较大的行为。

作为集欺骗性、贪婪性和危害性一身的金融诈骗犯罪，它具有以下法律特征：1.犯罪主体是一般主体，既可以是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，也可以是单位。

实践中，常见的是行为人仅以单位名义非法集资，所骗取的公私财物全部或大部分被行为人中饱私囊，即使有少量用于单位，也只是为了掩人耳目，对此应按个人犯罪处理。

2.犯罪的主观方面只能由直接故意构成，并且具有非法占有集资款的目的。

即作为行为人明知自己以实施诈骗的方法非法集资，将会导致破坏金融管理和侵犯公私财产所有权的危害后果，并且希望这种危害后果发生。

集资诈骗罪与诈骗罪和非法吸收公众存款罪的　区别及认定王 媛摘要：集资诈骗罪与诈骗罪的争论主要在于在量刑上两者孰轻孰重，集资诈骗罪关于主观方面“非法占有”的认定引起了集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪之间的争议。

从犯罪目的来看，集资诈骗罪相较于诈骗罪只是为了投资盈利；从认定条件看，集资诈骗罪的认定不能仅仅只根据行为本身来判断；从构成要件层面讲，法定犯的构成要件存在一定的逻辑缺陷。

主观方面，非法吸收公众存款罪比集资诈骗罪的主观恶性小；客观方面，非法吸收公众存款罪的意图和表现没有集资诈骗罪明显和强烈；客体方面，集资诈骗罪比非法吸收公众存款罪的危害大，影响也比非法吸收公众存款罪更深远。

关键词：集资诈骗罪；诈骗罪；非法吸收公众存款罪中图分类号：Ｄ９２４．３５ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５－６９１６（２０２１）０３－００９４－０３一、集资诈骗罪概述集资诈骗罪是依据我国法律规定的一种罪名，是指以非法集资并据为己有为目的，违反国家相关法律、法规，使用诈骗方法进行的非法集资行为，这种行为的主要危害体现在：破坏了国家正常的金融秩序，侵害了国家、单位或者个人的财产所有权，且其数额较大[1]。

集资诈骗罪的主体是指任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人，这是一般主体，凡是符合以上条件的自然人均可构成本罪，依《刑法》第二百条的规定，集资诈骗罪主体不仅仅是指个人，也可以是单位。

在通常情况下，将非法募集的资金由募集者自己非法占有、任意挥霍，或获取资金后携款潜逃、销声匿迹等是此种集资目的的具体表现。

集资诈骗罪是在1995年6月30日由全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第八条中首次提出的，1997年《刑法》修订时予以采纳，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》中，将此种非法集资行为认定为集资诈骗罪。

集资诈骗罪有以下特点：1.受害者没有特定的群体或个人，犯罪方式具有很强的诱惑性。

集资诈骗的对象既有个体经营者、企事业单位职工、退休人员，也有少数党政机关干部，大多数为45岁左右具有一定积蓄的中年人。

第1篇一、引言吴英案件是我国近年来备受关注的金融犯罪案件之一。

该案件涉及的法律问题复杂多样，涵盖了刑法、民法、经济法等多个领域。

本文将从吴英案件涉及的法律问题入手，分析相关法律规定及其适用，以期对案件的法律性质和责任追究提供一定的参考。

二、吴英案件的基本情况吴英，女，原系浙江省温州市龙湾区人，曾担任温州某集团有限公司法定代表人。

2009年，吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪被温州市人民检察院批准逮捕。

2012年，温州市中级人民法院一审判处吴英死刑，二审改判无期徒刑。

2015年，浙江省高级人民法院依法驳回吴英的上诉，维持原判。

三、吴英案件涉及的法律问题1. 非法吸收公众存款罪吴英案件的核心问题是非法吸收公众存款罪。

根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

该罪行的构成要件包括：（1）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为；（2）扰乱金融秩序。

在本案中，吴英通过虚构项目、承诺高额回报等手段，向社会公众非法吸收存款，扰乱了金融秩序，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

2. 贪污罪吴英案件中，部分财产去向不明，涉嫌贪污罪。

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

在本案中，吴英作为公司法定代表人，涉嫌利用职务之便，非法占有公司财物，符合贪污罪的构成要件。

3. 民法上的合同纠纷吴英案件中，部分投资者与吴英签订的合同存在争议。

根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

在本案中，吴英与投资者签订的合同可能存在违反法律法规、损害他人合法权益等问题，导致合同纠纷。

4. 经济法上的违规经营吴英案件中，吴英及其公司涉嫌违规经营，违反了《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等相关经济法律法规。

集资诈骗罪与⾮法吸收公众存款罪的区别具体在哪⾥
在投资理财的时代，因为投资理财发⽣的诈骗也越来越多，最常见的就是⾮法吸收公众存款罪以及⾮法集资诈骗。

这两种⽅式损害了资⾦拥有⼈投资⼈的合法权益，因此都属于违法的。

但是在司法实践中，我们还是要知道⾮法吸收公众存款罪集资诈骗区别，这样更加有利于我们⾃⾝遇到任意⼀种情况时的维权。

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集资诈骗罪与⾮法吸收公众存款罪的区别
⼀、犯罪的⽬的不同
集资诈骗罪的犯罪⽬的是⾮法占有所募集的资⾦;⽽⾮法吸收公众存款罪的⽬的则是企图通过吸收公众存款的⽅式，进⾏赢利，在主观上并不具有⾮法占有公众存款的⽬的。

这是两罪最本质的区别。

⼆、犯罪⾏为的具体实施⽅法不同
集资诈骗罪的⾏为⼈必须使⽤诈骗的⽅法;⽽⾮法吸收公众存款罪则不以⾏为⼈是否使⽤了诈骗⽅法作为构成犯罪的要件之⼀。

三、侵犯的客体不同
集资诈骗罪侵犯的是复杂客体，不仅侵犯了国家的⾦融秩序，⽽且侵犯了出资⼈的财产所有权;⾮法吸收公众存款罪侵犯的是单⼀客体，即国家的⾦融管理秩序。

在有些情况下，⾮法吸收公众存款的⾏为⼈由于经营不善造成亏损，⽆法兑现其在吸收公众存款时的承诺，甚⾄给投资⼈、存款⼈造成了重⼤经济损失，但是，这种损失与⾏为⼈⽬的就是侵犯公私财物的所有权不同。

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30本刊特稿Special什么是非法吸收公众存款罪我国《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

非法吸收公众存款罪属于金融诈骗类犯罪，是以揽存资金进行信贷为目的，主观上并不具有非法占有目的，行为人是不具有吸收存款资格的自然人和单位，且面向社会不特定对象吸收资金，如向亲友或者单位内部人员吸收资金的，不属于向社会公众吸收存款。

行为人在吸收资金时，还是怀有还本付息的意图的。

行为方式同时满足司法解释第一条四项条件，才属于非法吸收公众存款罪。

如何认定非法吸收公众存款罪构成条件构成非法吸收公众存款罪必须同时具备以下四个条件：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

立案标准对于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为是否立案侦查，取决于有没有涉嫌以下三种情形中的一种：一是从非法吸收或者变相吸收公众存款的数额上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的。

二是从非法吸收或者变相吸收公众存款的户数上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。

三是从造成的经济损失上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

非法吸收公众存款罪的量刑标准刑法条文：第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

２０２０年第５期(总第１４６期)黑龙江省政法管理干部学院学报ＪｏｕｒｎａｌｏｆＨｅｉｌｏｎｇｊｉａｎｇＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＣａｄｒｅＣｏｌｌｅｇｅｏｆＰｏｌｉｔｉｃｓＡｎｄＬａｗＮｏ ５㊀２０２０(ＳｕｍＮｏ １４６)论非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪之区分袁岳霞１ꎬ高瑞羚２(１.湖北文理学院政法学院ꎬ湖北襄阳４４１０５３ꎻ２.湖北省襄阳高新技术产业开发区人民检察院ꎬ湖北襄阳４４１１００)摘要:进入互联网金融时代之后ꎬ客观上引起了非法集资犯罪的泛滥ꎬ其中非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪成为这一领域的高发罪名ꎮ在规范层面ꎬ两罪于犯罪构成上有一定重合性ꎻ在司法实践中ꎬ两罪具体到个案的适用上往往不易区分ꎬ较难把握ꎮ非法吸收公众存款罪的认定应从非法性㊁公开性㊁利诱性㊁社会性四个方面严格把握ꎮ非法吸收公众存款罪是集资诈骗罪的基础性罪名ꎬ对两者的甄别定性应从主观上是否有非法占有的目的ꎬ客观上集资行为人是否使用了诈骗的方法两个维度展开ꎮ关键词:非法吸收公众存款罪ꎻ集资诈骗罪ꎻ构成要件ꎻ非法占有目的中图分类号:ＤＦ６２３㊀㊀㊀文献标志码:Ａ㊀㊀㊀文章编号:１００８－７９６６(２０２０)０５－００２７－０６收稿日期:２０２０－０６－１０作者简介:袁岳霞(１９７５－)ꎬ女ꎬ山东青岛人ꎬ系主任ꎬ副教授ꎻ高瑞羚(１９９１－)ꎬ女ꎬ湖北襄阳人ꎬ检察官助理ꎮ①新浪网.中国民营经济报告.ｈｔｔｐ://ｓｔｏｃｋ.ｆｉｎａｎｃｅ.ｓｉｎａ.ｃｏｍ.ｃｎ/ｓｔｏｃｋ/ｇｏ.ｐｈｐ/ｖＲｅｐｏｒｔ＿Ｓｈｏｗ/ｋｉｎｄ/ｓｅａｒｃｈ/ｒｐｔｉｄ/６２４５０５００１７５６/ｉｎｄｅｘ.ｐｈｔｍｌꎬ２０２０－０４－２０ꎮ②新华网.检察机关办理非法集资犯罪案件数量逐年上升.ｈｔｔｐ://ｎｅｗｓ.ｓｉｎａ.ｃｏｍ.ｃｎ/ｓｆ/ｎｅｗｓ/ｆｚｒｄ/２０１９－０２－１１/ｄｏｃ－ｉｈｑｆｓｋｃｐ４２１８８１７.ｓｈｔｍｌꎬ２０２０－０４－２２ꎮ一㊁问题的提出与案情简介我国民营企业在改革开放伟大政策的引领下实现了从无到有㊁从小到大的跨越式发展ꎬ并涌现了一大批诸如阿里巴巴㊁华为等世界级优秀企业ꎬ成为中国经济发展的中流砥柱ꎮ毋庸置疑ꎬ中国经济的高速高质量发展离不开民营经济作出的巨大贡献ꎬ根据２０１９年中国民营经济报告显示ꎬ截至２０１９年７月ꎬ民营企业税收贡献超５０％ꎬ民间投资占比超６０％ꎬ发明专利占比超７５％ꎬ就业存量占比近８０％ꎬ民营企业数量占比超９５％①ꎮ但当前民营企业的经营发展也面临诸多挑战ꎬ摆在前面的便是融资困难的问题ꎮ据权威报道ꎬ我国民企贷款占金融机构贷款不到２０％ꎬ８０％中小微企业近乎靠民间借贷生存[１]ꎮ随着 互联网＋ 理念的提出和金融体制改革的深入ꎬ我国在２０１３年开启了互联网金融元年ꎬ借贷型众筹㊁Ｐ２Ｐ网络借贷等融资模式逐渐兴起ꎬ一方面拓宽了民企融资渠道ꎬ满足了社会多元化融资需求ꎬ另一方面客观上引起了非法集资犯罪的泛滥ꎬ其中非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪成为这一领域的高发罪名ꎮ最高人民检察院最新公布数据显示ꎬ２０１６年至２０１８年ꎬ全国检察机关办理非法吸收公众存款罪㊁集资诈骗罪的案件数量呈逐年上升态势ꎮ２０１６年办理涉嫌非法吸收公众存款犯罪案件起诉１４７４５人ꎬ２０１７年起诉１５２８２人ꎬ２０１８年起诉１５３０２人ꎻ２０１６年办理涉嫌集资诈骗犯罪案件起诉１６６１人ꎬ２０１７年起诉１８６２人ꎬ２０１８年起诉１９６２人②ꎮ然而ꎬ在规范层面ꎬ非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪于犯罪构成上有一定重合性ꎬ«关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释»(以下简称«解释»)第４条规定ꎬ以非法占有为目的ꎬ使用诈骗方法实施该解释第２条规定所列行为的(该行为指向的是实施非法吸收存款的具体行为)ꎬ以集资诈骗罪定罪处罚ꎻ在司法实践中ꎬ两罪具体到个案的适用上往往不易区分ꎬ较难把握ꎮ更重要的是ꎬ对这两个罪名在案件中的精准适用甚至关系到被告人在刑罚上是 有期 还是 无期 ꎮ为准确界分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪ꎬ本文以 石广德案 为示例ꎮ商丘市中级人民法院审理查明ꎬ被告人石广德于２０００年３月９日注册成立郑州利友房地产开发有限公司(以下简称利友公司)ꎬ被告人石红霞任法定代表人ꎬ石广德为该公司实际控制人ꎮ２００８年４月ꎬ石广德在开发资金不足ꎬ未取得施工许可证和建设工程规划许可证的情况下ꎬ以利友公司名义ꎬ在商丘市归德南路东侧㊁商丘市一高南侧违规开发德盛城市花园小区房产项目ꎬ２０１１年５月工程全面停工ꎮ为解决建设资金及个人债务等问题ꎬ在工程施工期间和停工之后ꎬ石广德㊁石红霞以德盛城市花园需要建设资金为由ꎬ未经批准ꎬ许诺高息ꎬ向社会公开募集资金ꎮ２０１３年６月ꎬ被告人石广德出资２０万元向商丘市天力投资咨询服务有限公司(以下简称天力公司)法定代表人魏燃购买该公司的全部股权ꎬ将股东变更为石广德指定的石某文和李某ꎬ并接收天力公司的相关营业手续和公司㊁法人的印章ꎬ又出资购置办公用品ꎬ租赁梁园区财富步行街房屋作为天力公司办公地点ꎬ组织人员对外进行宣传天力公司的存借款业务ꎬ并以委托理财或抵押借款等方式ꎬ以在建德盛城市花园小区楼盘和商丘大舜新能源车业有限公司(以下简称大舜公司)为依托ꎬ先由天力公司接洽客户ꎬ再由利友公司和大舜公司财务人员出面与客户签订借款合同ꎬ天力公司出具担保函和还款计划ꎬ以月息１.５分到２分利率ꎬ在社会上公开吸收存款ꎮ被告人石红霞为利友公司法定代表人ꎬ利友公司的借款均有石红霞印章ꎬ另按被告人石广德要求以其个人名义吸收存款ꎮ案发后ꎬ经会计师事务所司法会计鉴定ꎬ石广德非法集资金额７０８５２１１７６元ꎬ已付本息１７４５５１５７８元ꎬ未付５３４９６９５９８元ꎬ用于支付工程款和其他方面支出２０３２３４５７６.８元ꎬ去向不明的金额为３３１７３５０２１.２元ꎮ石红霞非法吸收存款６５１１１１９７５元ꎬ造成损失５３４９６９５９８元ꎮ对本案的定性ꎬ主要存在两种分歧意见:第一种意见认为ꎬ石广德㊁石红霞的行为构成非法吸收公众存款罪ꎻ第二种意见认为ꎬ石广德的行为构成集资诈骗罪ꎬ石红霞的行为构成非法吸收公众存款罪ꎮ关于 石广德案 的定性ꎬ笔者赞同上述第二种意见ꎮ非法集资犯罪并非独立罪名ꎬ其项下包含７个具体罪名①ꎮ其中ꎬ非法吸收公众存款罪是基础性罪名ꎬ集资诈骗罪是加重罪名ꎮ下文将分别予以探讨和分析ꎮ①７个罪名包括:非法吸收公众存款罪㊁集资诈骗罪㊁欺诈发行股票债券罪㊁擅自设立金融机构罪㊁擅自发行股票㊁公司企业债券罪㊁组织领导传销活动罪㊁非法经营罪ꎮ②«商业银行法»第７９条规定:未经中国人民银行批准ꎬ擅自设立商业银行ꎬ或者非法吸收公众存款㊁变相吸收公众存款的ꎬ依法追究刑事责任ꎻ并由中国人民银行予以取缔ꎮ③违反国家金融管理法律规定ꎬ向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为ꎬ同时具备下列四个条件的ꎬ除刑法另有规定的以外ꎬ应当认定为刑法第１７６条规定的 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款 :(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金ꎻ(二)通过媒体㊁推介会㊁传单㊁手机短信等途径向社会公开宣传ꎻ(三)承诺在一定期限内以货币㊁实物㊁股权等方式还本付息或者给付回报ꎻ(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金ꎮ二㊁非法吸收公众存款罪的认定要素非法吸收公众存款的表述最先出现在１９９５年«商业银行法»第７９条②ꎬ随后为配合该规定的落地实施ꎬ«刑法»第１７６条以简单罪状的形式规定了非法吸收公众存款罪ꎮ这种简单的罪状描述落实到司法实践中则很难指导具体案件的办理ꎬ无法充分发挥该罪打击非法集资行为的效力㊁效果㊁作用和价值ꎮ因此ꎬ为了指导打击非法集资犯罪的法律适用统一ꎬ最高人民法院在２０１０年通过了«解释»ꎬ该解释第１条第一款从非法性㊁公开性㊁利诱性和社会性四个方面对非法吸收公众存款罪作了明确界定③ꎮ之后ꎬ 两高一部 根据司法实践现状在２０１４年颁布了«关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见»(以下简称«意见»)ꎬ对 公开性 和 社会性 界定作了适时调整ꎬ但 四性 仍是理论界和实务界认定非法吸收公众存款罪的构成要素ꎮ(一)非法性的认定问题非法性是划分融资行为合法与不法㊁罪与非罪的首要标准ꎬ也是该罪的本质特征ꎮ对非法吸收公众存款罪的认定首先就需要严格把握 非法性 特征ꎮ从现行规范层面看ꎬ对 非法性 的界定采取的是高度抽象和概括的用语ꎬ这导致其在司法实践中很难把握ꎬ留下很大解释空间ꎮ为精准适用非法吸收公众存款罪ꎬ我们需要从 非法性 认定标准的演变流程进行考察和研究ꎮ非法性 认定标准经历了由一元标准 未经有权机关批准 的形式标准到二元标准 形式标准＋实质标准的流变[２]ꎮ在早期ꎬ 非法性 被限定在 未经有权机关批准 这个一元认定标准上ꎬ例如ꎬ１９９６年最高人民法院在«关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释»第３条中规定:非法集资是指法人㊁其他组织或者个人ꎬ未经有权机关批准ꎬ向社会公众募集资金的行为ꎮ而且ꎬ对于应由谁批准的问题也是采用 有权机关 这一高度模糊用语ꎮ之后ꎬ最高人民法院在２０１０年«解释»中关于非法吸收公众存款罪 非法性 的认定ꎬ规制为未经有关部门依法批准和借用合法经营的形式ꎬ两者之间为选择性要件ꎬ满足其一即可定性ꎮ由此可见ꎬ司法解释已将过去 非法性 的一元标准改为更加合理的二元标准ꎮ具体而言ꎬ未经有关部门依法批准属于形式判定标准ꎬ也是更加直观的认定方法ꎬ契合我国金融体制下吸收存款应审批的现实国情需要ꎮ但需要进一步指出的是ꎬ该标准的适用有前提条件限定ꎬ即法律规定应当审批而未审批的非法融资行为ꎬ而对于合法借贷等融资行为因其本身并不需要有关部门批准ꎬ因此该标准不具有直接判断意义ꎮ借用合法经营的形式是实质认定标准ꎬ该标准关注的重点不在于行为是否获得批准ꎬ而在于是否以生产经营和商品销售为名ꎬ行非法集资之实ꎮ此外ꎬ对于 非法性 的认定依据问题ꎬ«意见»中也明确作了说明ꎮ(二)公开性的认定问题公开性 在早期诸如«关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知»等行政规范性文件中并不作为非法集资犯罪的构成要件ꎬ但在后来的«解释»«意见»中将其增列为非法集资犯罪的入罪要件ꎮ 公开性 相对于 秘密性 而言ꎬ强调的是外在特征ꎮ 公开性 与 社会性 联系紧密ꎬ可以说ꎬ 无公开性 即无 社会性 ꎬ两者分别从手段和对象角度揭示了非法集资的特性[３]ꎮ要理解 公开性 ꎬ应从公开宣传的途径和公开宣传的主观心态两个方面入手ꎮ公开宣传的途径ꎬ即集资参与人接受集资信息的途径ꎬ«解释»第１条开放式地列举了媒体㊁推介会㊁传单㊁手机短信这些较为常见的宣传途径ꎮ但从司法实践中来看ꎬ非法集资活动采取的宣传手段远不止这些ꎬ且前述手段在司法机关严查态势下已较少采用ꎬ相反ꎬ代之以口口相传㊁研讨会㊁论坛等更加隐蔽的宣传途径ꎮ但需要注意的是ꎬ虽然很多裁判文书认可 口口相传 是非法集资的重要宣传途径ꎬ但能否不加区别的将 口口相传 一律视为公开宣传的手段呢?答案是否定的ꎮ应当从集资人的心态㊁宣传对象等内容综合判断ꎮ试举一例说明之ꎬ甲为获取资金向乙借款ꎬ后乙将此信息告知丙ꎬ促使丙也向甲出借资金ꎬ但甲对乙帮助其宣传集资事项并不知情ꎮ在此情形下ꎬ甲作为集资行为人既未发动集资参与人帮助其宣传集资ꎬ也未明知集资参与人扩散集资信息而予以放任ꎬ因此ꎬ就不宜认定其以口口相传的方式公开宣传集资ꎮ公开宣传的主观心态ꎬ包括直接故意和间接故意ꎮ具体而言ꎬ即集资行为人通过各种宣传途径积极追求集资信息向公众传播ꎬ或者明知集资信息向公众扩散但采取放任态度ꎮ对此ꎬ«意见»第２条专门作出了规定ꎮ(三)利诱性的认定问题利诱性即承诺还本付息或给付回报ꎬ对利诱性的认定相对容易ꎬ司法实践中也无过多争议ꎮ利诱性具体体现在三个方面:其一ꎬ具有有偿性ꎮ集资参与人参与集资最直接的目的就是获取回报ꎬ因此ꎬ有偿性是其参与集资的现实驱动力ꎬ无偿使用资金的集资行为一般不作为非法集资打击的对象ꎮ其二ꎬ具有承诺性ꎮ承诺性系指集资行为人给付回报或还本付息不是现在的㊁即刻的ꎬ而是将来的㊁承诺的ꎮ换言之ꎬ集资参与人从投资到收回本息㊁获得回报之间存在时间差ꎬ因此ꎬ即时结算的交易行为就不具备以承诺的将来利益诱骗集资参与人的特质ꎮ其三ꎬ具有对价性ꎮ集资行为人承诺的还本付息或给付回报与集资参与人投入的资金之间一定具有对价关系ꎬ倘若集资参与人投资与预期收益之间不具有对价ꎬ无明显关联ꎬ则可以认定该集资行为不具有利诱性ꎮ例如ꎬ在股权众筹行为中ꎬ集资参与人被承诺在筹资完成后获得相应股权ꎬ但股权并不能保本付息[４]ꎬ投资者既与融资者共享收益ꎬ也需要共担风险ꎬ投资与回报之间并不天然地具有对价关系ꎮ因此ꎬ该融资行为即不具有利诱性ꎮ(四)社会性的认定问题 社会性 系指行为人面向社会公众吸收资金ꎮ对 社会性 的认定应从集资对象的不特定性和多数性两个维度把握ꎮ集资对象的不特定性指的是集资行为人不区分集资对象ꎬ任何人的资金都可以吸收ꎮ非法吸收公众存款罪之所以将集资对象的不特定性作为入罪要素之一ꎬ就是基于对公众投资者利益的保护ꎮ与之相对的是ꎬ与集资行为人具有某种关联ꎬ能够依一定标准将之与一般社会公众区分的对象ꎬ其与行为人之间的资金流动风险便具有可控性[５]ꎮ从这个意义上说ꎬ集资对象的特定性不仅表现在可以依据一定标准将之与一般社会公众相区分ꎬ而且还与行为人具有某种关联性ꎮ因此ꎬ«解释»第１条第二款便列举了向 亲友 和 单位内部 两种针对特定对象吸收资金的情形ꎬ明确不作为犯罪对待ꎮ问题是能否进一步据此认为针对单位内部人员的集资都不构成本罪呢?现实中ꎬ有些大公司员工数量成千上万ꎬ倘若在这样的单位中传播集资信息ꎬ集资风险显然是不可控的ꎬ对金融秩序的破坏性也是十分严重的ꎮ因此ꎬ 单位内部特定对象 指的是 全体中的特定人员 ꎬ且一定是数量较少的人员ꎮ本罪除了要求集资对象的不特定性之外ꎬ还要求集资对象的多数性ꎬ即集资参与人数达到一定规模ꎬ才会对金融秩序产生实质危害ꎮ«解释»和«意见»并未对本罪吸收存款的对象数量作出规定ꎬ但我们可以运用系统解释方法进行推理ꎮ«解释»第６条①用法律拟制方法规定累计特定对象超过２００人就相当于不特定对象ꎮ依系统解释方法ꎬ该规定同样可适用于本罪ꎬ换言之ꎬ在单位内部向２００人以上 特定 内部人员集资ꎬ集资款并未用于单位生产经营活动ꎬ就可构成非法吸收公众存款罪ꎮ①«关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释»第６条规定:未经国家有关主管部门批准ꎬ向社会不特定对象发行㊁以转让股权等方式变相发行股票或者公司㊁企业债券ꎬ或者向特定对象发行㊁变相发行股票或者公司㊁企业债券累计超过２００人的ꎬ应当认定为刑法第１７９条规定的 擅自发行股票㊁公司㊁企业债券 ꎮ构成犯罪的ꎬ以擅自发行股票㊁公司㊁企业债券罪定罪处罚ꎮ三㊁集资诈骗罪的解构非法吸收公众存款罪是集资诈骗罪的基础性罪名ꎬ因此ꎬ集资诈骗罪的构成除了具备非法吸收公众存款罪 四性 之外ꎬ还须主观有非法占有目的ꎬ客观上使用了诈骗方法ꎮ(一)非法占有目的的认定一般认为ꎬ集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪区分的关键在于主观上是否有非法占有目的ꎮ非法占有目的作为主观要素ꎬ见之于行为人客观行为之中ꎮ因此ꎬ在行为人不主动供述情形下ꎬ只能借助外在行为加以推导ꎮ对非法占有目的的认定ꎬ可以从以下几个方面入手:第一ꎬ看行为人行为实施之前的主观心态ꎮ如果集资行为人明知没有归还能力而仍骗取资金的ꎬ可径行认定其具有非法占有的目的ꎻ第二ꎬ看行为人如何使用资金情况ꎮ这一方法即是通过事后或事中的客观行为推定行为人行为前或行为中的主观心态ꎮ正如鲁伯特 克罗斯所说ꎬ推定往往是能够证明被告人心理状态的唯一手段[６]ꎮ需要进一步指出的是ꎬ在运用推定方法时应当注意以下几点:其一ꎬ客观行为与主观目的之间应具有内在的㊁稳定的且被认可的联系性ꎮ譬如ꎬ行为人将集资款用于违法犯罪活动ꎬ可推定其具有非法占有目的ꎬ这也是«解释»第４条中明确规定的ꎮ理由在于ꎬ该行为不可能产生稳定的㊁合法的收益ꎬ且随时可能被没收ꎬ进言之ꎬ该行为也不可能被社会大众认可ꎬ与社会主流价值观相背离ꎮ其二ꎬ须排除合理怀疑ꎮ当且仅在排除一切合理怀疑之后ꎬ才能推定行为人具有非法占有的目的ꎬ否则不能ꎮ比如ꎬ行为人能够证明投资效益需要经过较长时间的资金投入才能产生ꎬ司法机关就不宜以短时间内未返还集资款的客观结果推定其具有非法占有目的[７]ꎮ其三ꎬ推定要契合商事思维ꎬ符合商事活动规律ꎮ例如ꎬ行为人将大部分资金用于生产经营ꎬ将少量资金用于个人消费ꎬ即使事后经营失败集资款无法归还ꎬ也不能据以认定具有非法占有目的ꎮ另外ꎬ还需要特别注意的是ꎬ在认定非法占有目的时ꎬ不仅要关注行为人是否有控制集资参与人资金的意图ꎬ更要关注其是否有将集资款据为己有的永久意图[８]ꎮ因此可以说ꎬ各类金融诈骗罪中 以非法占有为目的 的表述ꎬ其真实含义应为 以非法所有为目的 ꎮ(二)使用诈骗方法的认定集资诈骗罪除了主观上具有非法占有的目的ꎬ在客观构成要件上还使用了诈骗的方法ꎮ一般而言ꎬ在集资诈骗罪中存在集资行为人骗与集资参与人被骗的问题ꎬ因此ꎬ对诈骗行为的认定ꎬ不能仅从行为人的角度ꎬ而更应该关注行为人与被害人间的互动ꎬ在互动的基础上ꎬ考察行为人的行为是否是真正的诈骗行为[９]ꎮ从集资行为人的角度看ꎬ判断其是否存在诈骗行为ꎬ要从其是否存在虚假宣传㊁是否有真实的投资项目㊁是否将大部分集资款投入到项目中等方面进行考察ꎮ如果集资行为人确实存在真实投资项目ꎬ且将大部分集资款用于项目之中ꎬ就不存在欺骗行为ꎬ反之则构成欺骗ꎮ从集资参与人的角度看ꎬ则需考察其是否因集资行为人的虚假宣传或虚构的项目而陷入错误认识ꎬ并进而处分了财产ꎮ如果集资参与人根本不在乎是否有投资项目ꎬ只追求高额利息ꎬ即便行为人虚构了事实或隐瞒真相ꎬ也不能认为他们陷入了错误认识ꎮ问题是ꎬ应当如何判断集资对象是否陷入错误认识呢?对此ꎬ我们可以从集资对象身份㊁承诺利息高低等方面综合认定ꎮ假使甲是专业放贷人ꎬ因其对金融投资较之于一般公众有着较强判断力ꎬ其被骗可能性就较小ꎮ另外ꎬ如果行为人承诺利息过高ꎬ参与人在投机牟利的心理趋势下继续参与投资ꎬ那么陷入错误认识的可能性也较小ꎮ当然ꎬ上述判断标准仅适用于一般情况ꎬ并非绝对的ꎬ具体案件还应具体分析ꎮ有学者将集资诈骗中的诈骗行为进一步区分为作为集资手段行为的诈骗行为和作为目的行为的诈骗行为[１０]ꎮ前者是为了顺利获取资金ꎬ取得对资金的临时占有ꎬ比如冒充合法集资主体身份ꎻ后者是为了将临时占有变为永久所有ꎬ比如«解释»第４条中规定的隐匿财产㊁销毁账目等行为ꎮ因此ꎬ我们可以看到ꎬ在某些特殊的情形下ꎬ在非法吸收存款案件中也存在欺骗行为ꎬ比如行为虚假宣传给公众营造资金实力雄厚假象ꎮ但这些欺骗行为只是作为集资手段行为的诈骗行为ꎬ其并不针对资金用途ꎬ也不会对资金的所有权构成实质威胁ꎮ因此ꎬ我们可以得出结论:作为手段行为的诈骗行为并非两罪的关键区别ꎬ目的行为的诈骗行为才是ꎮ四㊁两罪区别的具体表征非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别具体表现在以下几个方面:第一ꎬ侵害法益不同ꎮ非法吸收公众存款罪侵害的法益是国家金融秩序法益和公民资金安全法益ꎬ通过侵害法定秩序后实现对财产法益的侵害ꎬ前者是阻挡层ꎬ后者是背后层ꎮ在我国刑法中存在很多为保护Ａ法益(背后层)而保护Ｂ法益(阻挡层)的立法现象[１１]ꎮ比如ꎬ为保护公民在住宅内的各项权益ꎬ就必须对进入住宅的许诺权进行保护ꎬ因此刑法设立侵入住宅罪ꎮ而集资诈骗罪侵害的仅是单一法益ꎬ即集资对象的财产所有权ꎮ有论者认为ꎬ该罪侵害的法益还应包括金融管理秩序ꎬ但笔者认为ꎬ集资诈骗罪在事实上不存在真实的投资项目ꎬ其不过是以 集资 之名行诈骗之实ꎬ不可能在虚构事实之上产生金融管理秩序ꎮ第二ꎬ诈骗性质不同ꎮ如上文所述ꎬ虽然非法吸收公众存款罪有可能使用诈骗方法吸收资金ꎬ但该诈骗只是手段行为的诈骗ꎬ而非作为目的行为的诈骗ꎮ详言之ꎬ在非法吸收公众存款案中行为人存在吸收资金的真实事由ꎬ而集资诈骗罪则是完全虚构事实ꎻ前者欺诈是为了吸收资金为我所用ꎬ后者是为了吸收资金为我所有ꎻ前者行为人主观上有兑现承诺㊁还本付息的真实意愿ꎬ后者则不具有归还吸收资金的意愿ꎮ第三ꎬ犯罪数额计算不同ꎮ在计算非法吸收公众存款罪犯罪数额时ꎬ应剔除 利息回报 ꎬ而集资诈骗罪在计算犯罪数额时则不应剔除ꎮ理由在于:其一ꎬ后罪在集资参与人陷入错误认识从而处分自己财产时即构成既遂ꎬ之后ꎬ集资行为人为掩饰犯罪行为ꎬ向集资参与人支付部分 利息回报 实际上是对诈骗资金的处分行为ꎬ并不改变犯罪既遂形态ꎻ其二ꎬ集资对象收到的 利息回报 应被评价为挽回的部分损失ꎬ当集资对象因行为人的诈骗行为再次受骗复投时ꎬ事实上是对集资对象财产权益的再次侵犯ꎬ应被评价为二次诈骗ꎻ其三ꎬ如果承认后罪在犯罪数额计算时要剔除 利息回报 ꎬ那么对于抢劫罪来说ꎬ也可以将事后返还给受害人的财物数额排除在抢劫数额之外ꎮ五㊁结语关于本案石广德㊁石红霞的定性问题ꎬ应先对利友公司㊁天力公司以及大舜公司的行为进行定性ꎬ再依据其。

OVERSEAS DIGEST 海外文摘2021年第10期总第851期No.10,2021Total of 851非法吸收公众存款罪和其他经济犯罪不同，它的高发生率并不意味着刑法需要加大惩戒力度，降低其发生率应该从其他角度思考。

那么非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪密不可分的关系要如何区别呢？本文拟从二者的关系出发，指出二者其实都包含于非法集资的集合中，处于同一位阶，接着介绍关于非法占有认定的三种学说，对其进行分析同时借鉴日本的理论来反思现有不足，最后提出非法占有目的应该包括排除意思和利用意思，并且指出在其在区分非法吸收公众存款和集资诈骗行为中的应用。

1非法吸收公众存款和集资诈骗行为的关系非法集资是指单位或个人未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为[1]。

非法集资是非法吸收公众存款罪等集资犯罪的上位概念，其外延十分广泛，它包括了仅违反行政法规的集资行为和构成犯罪的集资行为[2]。

非法吸收公众存款和集资诈骗都属于非法集资行为的一种，这点从现有司法解释全都是以非法集资命名的文件也可以看出。

关于非法集资活动，现有刑法规定了三个罪名：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪。

非法集资是最大的集合，其中又划分为两个小集合；构成犯罪的非法集资活动和仅构成违法的非法集资活动（只需采取行政执法措施），在构成犯罪的非法集资活动又包括“使用型”非法集资和“占有型”非法集资。

前者包括非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪，后者则指集资诈骗罪[3]。

也就是说，非法吸收公众存款和集资诈骗都属于非法集资活动中的第二阶层，二者只是在行为方式有区别，但并不是完全对立的两方。

尽管有观点认为非法吸收公众存款和集资诈骗在客观行为有巨大不同：前者是行为人不具有合法主体资格而吸收公众存款，或者虽然具有主体资格却采用非法的方式吸收公众存款，后者则表现为骗取数额较大的公私财物。

事实上，对这两句话进行分析就可以发现，二者只是措辞上有轻微不同，表达含义基本一致，都是吸收公众数额较大的资金（非法吸收公众存款事实上也要求达到一定的数额才会被追究刑事责任），集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为[4]。

31法规解读31非法集资犯罪涉及非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个罪名。

刑法第一百七十六条、一百九十二条分别规定了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准。

近年先后制定出台了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院最高人民检察院 公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》《最高人民法院 最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》等，为准确认定非法集资犯罪、正确定罪量刑、依法处置涉案财物等提供了明确的法律政策依据，确保案件审判处置工作取得良好的法律效果和社会效果。

非法集资犯罪的认定刑法规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪；以非法占为有目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，构成集资诈骗罪。

司法解释进一步明确了非法集资、非法吸收公众存款、集资诈骗的认定标准。

非法集资是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款是指实施非法集资行为，同时具备未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，以及向社会公众即社会不特定对象吸收资金等四个条件，即具有非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征的情形（刑法另有规定的除外）。

司法解释列举了实践中常见的十种非法吸收非法集资相关法律规定公众存款的行为。

集资诈骗与非法吸收公众存款的根本区别在是否具有非法占有的目的，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，就是集资诈骗。

司法解释明确了认定“以非法占有为目的”的七种情形。

非法集资犯罪的量刑刑法规定，犯非法吸收公众存款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；犯集资诈骗罪，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产；并规定了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的单位犯罪。

最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】2017.05.01•【文号】法〔2017〕74号•【施行日期】2017.05.01•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】量刑正文最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）法〔2017〕74号为深入推进量刑规范化改革，进一步扩大量刑规范化范围，根据刑法、刑事司法解释等相关规定，结合刑事审判实践，制定本指导意见。

一、八种常见犯罪的量刑（一）危险驾驶罪1．构成危险驾驶罪的，可以在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点。

2．在量刑起点的基础上，可以根据危险驾驶行为等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

3．对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。

对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

（二）非法吸收公众存款罪1．构成非法吸收公众存款罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）犯罪情节一般的，可以在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2．在量刑起点的基础上，可以根据非法吸收存款数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

（三）集资诈骗罪1．构成集资诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

依法应当判处无期徒刑的除外。

2．在量刑起点的基础上，根据集资诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

什么才算⾮法集资,集资诈骗罪的构成要件有哪些银⾏吸收社会公众的资⾦是属于合法的⾏为，⽽有些不法分⼦，会利⽤各种各样的⼿段，未经批准的情况下通过⾮法的⼿段吸收公众的存款，就会构成⾮法集资，那么什么才算⾮法集资，⾮法集资罪的构成要件包括哪些？下⾯由店铺⼩编为读者进⾏相关知识的解答。

什么才算⾮法集资⾮法集资罪是指使⽤诈骗⽅法⾮法集资，数额较⼤的⾏为。

所谓⾮法集资，是指公司、企业、个⼈或其他组织未经批准。

违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资⾦的⾏为，是构成本罪的⾏为实质所在。

在现实⽣活中，对于⾮法吸收公众存款的⾏为，⼀般⽐较容易理解和识别。

如某房地产公司因资⾦紧张，以宣称将给与⾼额利息或其他回报的⽅式直接向公众借款，就属于⽐较典型的⾮法吸收存款⾏为。

⽽对于变相吸收公众存款的⾏为，由于其形式多样，并且经常花样翻新，有意逃避法律的制裁，因此相对较难以被识别。

如以发展会员、特许加盟店、专卖店、代理店等为名，许诺以⾼额回报，⾮法吸收资⾦；以出售返租产权式商铺的名义，宣称低风险⾼回报，⾮法吸收资⾦；以⽀持⽣态环保、发展绿⾊产业、植树造林等为幌⼦变相吸收公众存款，等等。

对于变相吸收公众存款的⾏为，需要我们结合⾮法集资的基本法律特征来加以识别。

集资诈骗罪的构成要件有哪些(⼀)客体要件本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，⼜侵犯了国家⾦融管理制度。

在现代社会，资⾦是企业进⾏⽣产经营不可缺少的资源和⽣产要素。

⽽⽣产者、经营者⾃有资⾦极为有限，因此间社会筹集资⾦成为⼀种越来越重要的⾦融活动。

与此同时，⼀些名为集资、实为诈骗的犯罪⾏为也开始滋⽣、蔓延。

这种集资诈骗⾏为采取欺骗⼿段蒙骗社会公众，不仅造成投资者的经济损失，同时更⼲扰了⾦融机构储蓄、贷款等业务的正常进⾏，破坏国家的⾦融管理秩序。

⼴⼤投资者对集资活动的过份谨慎，甚⾄对⾦融机构进⾏集资也可能产⽣不信任感，影响了经济的发展。

(⼆)客观要件本罪在客观⽅⾯表现为⾏为⼈必须实施了使⽤诈骗⽅法⾮法集资，数额较⼤的⾏为。